技术侦查法治化困境与路径选择

　　技术侦查措施由原先的内部文件规定演变为当下越发成熟的法律规范，有其必然性。快速侦破案件和打击犯罪的强烈需求指引我们运用技术侦查手段解决问题，但急功近利的心态往往让我们忽视人权保障。通关我国有关技术侦查措施的法律、法规，没有对有关人权保障的技术侦查程序作出任何回应。顺应时代潮流，诸多学者也建言献策，提出技术侦查措施适用前景，但多数是从宏观方面进行探讨，并没有做细致入微分析。鉴于我国技术侦查措施的立法现状及学界对此问题的相关研究，本文秉承着发现问题、解决问题的思路，认为有必要继续从法律规制、人权保障和非法证据排除方面延续技术侦查的法治道路，让技术侦查措施得以在阳光下运行。

　　一、我国技术侦查法治化的轨迹及演变

　　从证据使用角度看，我国技术侦查措施法治化轨迹大致可以划分为两个阶段: 一是“间接使用”阶段，二是“直接使用”阶段。第一阶段围绕证据的合法转换问题历时三十余载，始于 1979 年公安部《关于刑事侦察部门管辖案件的范围、立案标准和管理制度的规定》( 以下简称 1979 年“规定”) 的施行。继 1979 年“规定”后，又有了 1989 年出版的《中国公安百科全书》、1993 年通过的《国家安全法》和 1995 年通过的《人民警察法》相继为技术侦查延续法治之路。

　　这一阶段技术侦查法治化主要是沿着“合法转换”路径渐次展开的。体现在: 其一，技术侦查行为的合法化转化。即将法律还未规定的技术侦查合法化，细言之，则是实施技术侦查主体不断扩大化。在 1993 年《国家安全法》实施前，技术侦查行为一直没有法律上的依据，而《国家安全法》颁布以后技术侦查才合法化，但此时仅限于国家安全机关的技术侦查行为。直至 1995 年《人民警察法》颁行后，公安机关的技术侦查行为才有了法律上的依据。其二，技术侦查证据的间接使用。对于采取技术侦查等秘密方式获得的证据材料须经合法的形式转换为公开证据后方可使用。这便要求具有一定的转换程序满足转换后证据的合法性。

　　在对转换得来的证据资格问题上，立法者的基本态度是由司法实践部门通过相关规范性文件的形式来解决，从 1979 年《刑事诉讼法》和 1996 年修订《刑事诉讼法》对证据资格问题未有任何回应中可见一斑。第二阶段围绕非法证据排除问题历时较短，始于 2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》( 以下简称 2010 年“规定”) 的实施。该阶段技术侦查的法治化路径将以“非法证据排除”为序而展开。自 2010 年“规定”施行后，监听侦查所获证据无需经由合法转换而可直接使用。至此，特殊的技术侦查措施获得的证据确立了其在司法上可以作为证据采信的地位。随着 2012 年修订《刑事诉讼法》的实施，直接使用技术侦查手段得到的证据则更有了法律上的授权。

　　通观域外法律及我国法律实践，技术侦查得来的证据可以直接使用已是大势所趋，后续值得我们关注的是技术侦查获得的直接证据的非法证据排除问题。

　　二、技术侦查法治化过程中所遭遇的困境

　　( 一) 法律规制不完善引发正当程序的缺失

　　由于我国立法上力求保持技术侦查的秘密性，技术侦查手段作为刑事诉讼程序中不可缺少的一环，在我国的《刑事诉讼法》上没有系统明确的规定，导致侦查机关对技术侦查的认识和把握不统一，造成实际运用和操作的不规范［1］。

　　技术侦查的行为规范依据其实可以追溯至我国 20 世纪 50、60 年代公安部有关特情工作的相关规定。而后，在 1984 年和 2004 年公安部又通过了《刑事特情工作细则》和《关于技术侦察工作的规定》两个规范性文件。但这些都是公安机关内部文件，规定的内容零散、隐秘，不成体系。《国家安全法》和《人民警察法》两部法律的诞生使技术侦查措施得以在法治道路上继续前进，但深究两部法律对于技术侦查的规定，不免让人大失所望，因为它们作了“如有特别需要，根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采用技术侦查措施”的概括性规定。2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部以及司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和 2012 年新修订的《刑事诉讼法》关于技术侦查手段得来的证据可以作为证据使用使人们又看到了一丝曙光，技术侦查措施用于侦破犯罪且日趋合法已势不可挡，但看到新《刑事诉讼法》对于技术侦查的有关规定又不免让人嘘唏不已，新增法条规定看似详尽，实则还是没有对困惑已久的技术侦查的批准手续、批准权限、证据效力等均未作出明文规定。

　　技术侦查是一种需要法律保障才能发挥独特效能的犯罪侦查方法［2］。通观技术侦查手段的发展史，无论是以部门规章形式出现还是上升为法律规范，均未对运用技术侦查手段的程序作出规定。

　　立法者是基于技术侦查程序无关紧要，可由侦查人员在侦查时征得上级指示即可，还是基于技术侦查程序法律确实还不成熟，无法一步到位予以规定，我们不得而知。但是可由侦查人员在侦查时征得上级批准实施侦查的模式，立法者就无需再制定后续的法律了，我们得知上级批准模式只是权益之计，立法者的最终目标还是寻求将一部程序完备的技术侦查措施纳入法律当中以更好的指导实践。

　　( 二) 没有处理好侦查权与人权保障的关系

　　刑法中罪刑法定原则和刑事诉讼法中非法证据排除规则的引入旨在追求惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，保障人权成为社会关注的热门话题。

　　然而，技术侦查措施的不断发展使之与人权保护呈日益紧张趋势。技术侦查自其产生时便比其他侦查方式更具有权利侵犯的可能性。一方面，如果对象的犯罪嫌疑通过侦查最终得以排除，则前期技侦手段的使用势必对其权利造成既有的侵犯; 另一方面，许多技侦手段在实施过程中难以避免地波及到一些无辜者［3］。

　　一直以来，法律都将技术侦查措施的审批权赋予公安、检察机关，将具体实施权赋予公安机关。

　　公安机关实施技术侦查沿袭了“自审自批”、“自侦自查”的老路，缺乏权力运行的外部监督机制。在技术侦查批准权由公安机关内部领导批准的情况下，操作方式都是秘密进行的［4］，社会一般民众和当事人都无从知晓，这就带来了“两难”的尴尬局面。一是秘密方式彻头彻尾，社会一般人无从监督; 二是当事人本人对自身被监管毫不知情，一切可以被监管或不可以被监管的行为都纳入侦查机关的掌握之中。没有社会监督带来的不利后果就是权力的滥用; 当事人无从知晓的后果就是人身权利被肆意践踏，导致当事人无任何人身权利保障可言。而今，技术侦查措施已然上升为法律规定，而且发展成为其得来的证据可以直接使用，但“直接使用”却缺乏理论基础，因为与先前的内部相关领导审查批准相比，新的法律并没有规定可以“直接使用”的依据，只是将技术侦查的主体扩大化。如果还是一如既往的由负责部门领导决定、秘密进行，那么“直接使用”将会侵害更多人的人身权利。

　　实践中，没有找到侦查权与人权保障的阿基米德平衡点基于以下两个原因。一是过分强调侦查权的主动性、实效性，忽视约束机制; 二是没有将人权保障提升至应有高度加以重视。技术侦查手段的秘密性和快速侦破犯罪的要求决定了侦查人员实施技术侦查时主动出击，力求快速掌握犯罪证据。它既没有侦查手段的限制，也没有入侵场所的限制。质言之，技术侦查手段可以利用的方法多种多样，方法使用的不同，造成侵害人身权利的大小也不同; 入侵场所越靠近私人领域，侵害权利越多。

　　这两种情况均是超出了技术侦查的范围而侵害到他人不应被人知晓的私人权利。人权保障没有得到重视由来已久，其弊病发端于普通侦查权，之前的刑讯逼供屡禁不绝，为了追求实体结果，完全忽视程序对人权的保障。近年来，依法治国的不断推进，才使人权保障思想上升到一定高度，1997 年刑法的罪刑法定原则和 2011 年新修订的刑事诉讼法的非法证据排除规则最具代表性。但技术侦查措施正式纳入法律规范并不久，完善空间还很大，所以，技术侦查中人权保障理应也有更大的发展空间。

　　( 三) “直接证据”运用过程中非法证据的定性问题

　　如前所述，技术侦查得来的证据可以作为证据直接使用始于 2010 年“规定”，2011 年新《刑事诉讼法》又进一步做出了肯定其作为直接证据使用的法律规范。两部法律文件都用“可以使用”的表述，表明技术侦查得来的证据并非必然作为直接证据使用，使用前还需审查技术侦查手段的合法性。

　　“直接证据”运用过程中的非法性问题不外乎这两个方面。一是技术侦查行为本身非法，那么得来的证据非法，不可作为直接证据使用。正当的技术侦查程序赋予侦查机关特殊侦查权时，也高度关注和警惕技术侦查手段的不正当使用和滥用。技术侦查本身非法来源多种多样，可以是侦查主体没有获得侦查批准权，可以是侦查主体不具备技术侦查权，也可以是侦查主体获得甲方式的侦查权而没有获得乙方式的侦查权。二是技术侦查行为合法，但得来的证据非法，也不可作为直接证据使用。技术侦查得来的证据非法体现在证据的关联性和相关性的缺失上。关联性和相关性要求技术侦查获得的证据必须与待证的案件事实有联系，因为在很多情况下侦查机关获得的证据已经超出所要证实案件事实的范围了，超出的部分证据若拿来证明待证事实，这部分证据因与待证事实无关可能演变为非法证据。

　　三、技术侦查法治化的路径选择

　　( 一) 正当程序保护路径

　　技术侦查程序正当性，从宏观上需要解决犯罪控制与个人自治利益的价值冲突与平衡问题［5］。

　　正当程序保护路径旨在创制一套完备的技术侦查程序规范技术侦查的实施，从而更好保障人权。所以，技术侦查的法律规制应突出以下两方面内容:一，技术侦查批准主体的合理定位。二，适用技术侦查措施犯罪的相关限定。

　　1． 技术侦查批准主体的合理定位

　　受分权主义思想的影响，域外法律在规定技术侦查的问题上显得颇为成熟。其批准决定权并非来自相关侦查部门本身，而是由法检系统作最后决定。如德国《刑事诉讼法》第 100 条 d 第一款规定，第 100 条 c 第一款第二项的措施，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和它的辅助官员( 《法院组织法》第一百五十二条) 决定［6］。意即在遇到使用其他手段不能或难以查明的案情时，允许使用技术手段窃听、录制非公开言论，但只允许由法官，在延误就有危险时，也允许由检察院和它的辅助官员( 警察) 决定，检察院决定后，应当不迟延的提请法庭确认，检察院的命令如果 3 日内未获得法官的确认，则失去效力。

　　反观我国监听技术措施批准的主体未明确化，在关系到每一个公民合法权益神圣不受侵犯的情况下，将批准主体明确化，防止权力滥用之手伸向大众隐私，极其有必要。笔者认为，一般情况下实施技术侦查的审批权由法官决定，特殊情况下由检察官临时决定且最终须得到法官确认的规定具有可行性。

　　法官将最终的批准决定权握于手中更加利于公平公正，法官乃天平的象征，他们应永远居中，不干涉任何一方。法治中国的不断发展使得中国由以往的职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转变，法官更加公正、公平、客观，最终批准决定权由其做出无可厚非。法院的最终主导地位相比于检察官更能体现法治和人权价值。

　　在我国的法律体系中，检察机关担任的角色很复杂，其集公诉机关、侦查机关和法律监督机关为一体，在行使侦查机关角色的情况下就失去了其中立地位。况且在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》中，对于公安机关侦查刑事案件涉及贪污贿赂案件时，应将其移送人民检察院; 人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关刑事案件，应将其移送公安机关。若主罪由公安机关侦查，人民检察院予以配合，若主罪由人民检察院侦查，则公安机关予以配合。在案件纷繁复杂，分属公安机关和人民检察院侦查时，两个机关相互配合，在检察机关侦查的案件不属于可以采取技术侦查手段的情况下，检察机关赋予公安机关实施技术侦查的权利，可以间接实现自身目的。再者，新《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》中，人民检察院实施技术侦查的具体执行问题仍交有关机关，毋庸置疑，公安机关一直扮演具体执行的角色，所以很难保证批准主体的中立性。最后，人民检察院的公诉职能使其具有天然对抗侦查对象的本能反应，往往站在侦查对象的对立面力求发现证据。综上，人民检察院的中立性当然不如发挥审判职能、确保控辩平衡的法院。

　　2．技术侦查手段只适用特定类型的犯罪

　　对于一些罪行不严重或不会判处重刑的犯罪，不能使用技术侦查手段。我国理论界也提出技术侦查措施只适用于重大复杂的案件，因为采取对公民合法权益侵害较大的监听侦查行为去侦查那些社会危害性较小的案件是得不偿失的。

　　一般情况下，技术侦查措施适用范围的基本标准取决于案件性质和危害后果的严重程度。正如许多国家都确立了“重罪原则”，在一些危害国家安全、社会及公民重大利益的犯罪案件中方可适用技术侦查措施。如美国法律规定，秘密监听只适用于以下几类犯罪: 间谍罪、叛国罪、劳动敲诈罪、谋杀罪、绑架罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、贿赂政府官员罪、赌博罪、贩毒罪、脱逃罪、伪造罪共 12 种犯罪，并且在所有手段都已经尝试过并失败了，或即使采用也不可能成功或太危险时方可适用监听［7］。再者，实施技术侦查的犯罪需满足达到一定的监禁年限。如法国刑事诉讼法典第 100 条规定，只有可能判处 2 年或 2 年以上监禁的重罪或轻罪案件才能适用通讯截留手段［8］。

　　据欧美法律对技术侦查措施的规定，可以总结以下几点: 第一、技术侦查手段不能随意使用，适用的前提是为打击一些特别犯罪的需要。第二、对于可以使用技术侦查手段的罪名作明确列举，如美国的 12 种犯罪。第三、对于是否为重罪名不作规定和列举，只对刑期有要求，如 2 年就是是否适用技术侦查手段的分界岭。

　　诸如上述罪名、刑期的列举对我国技术侦查法律规制的完善有指导意义。针对需要实施技术侦查的犯罪，我们应从以下几个方面把握: 第一、坚持重罪原则。采取技术侦查手段的初衷也是为了打击危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪，不能因为技术侦查的现实有效性而肆意运用。第二、采用明确列举罪名原则。法律的不确定性使得人人自危，正如新《刑事诉讼法》中“或者其他严重危害社会的案件”，概括性的立法方式实际上就是“口袋型”规范，缺乏具体描述，使得技术侦查措施适用的罪名充满模糊性和不确定性。明确列举可避免侦查机关乐此不疲的将所有犯罪都纳入技术侦查手段中，防止了技术侦查手段的肆意启动。第三、刑期的最低限制。刑期的长短历来是衡量案件性质是否严重的标准之一，国外立法规定实施技术侦查的对象可以是一年刑期的犯罪，也可以是二年刑期犯罪，但时间过短的规定不符合我国国情，也不符合我国对于犯罪的规定。我国一般将三年刑期作为区分罪行是否严重的分界，罪行较轻的一般都是三年以下刑期，较重的则为三年以上。所以结合技术侦查须满足重罪原则要求，将三年或三年以上的犯罪刑期作为实施技术侦查手段的标准之一较为合理。对于哪些犯罪将被列入成为实施技术侦查的对象，应综合犯罪性质是否严重、刑期的长短和采用一般侦查措施无法达到侦查目的。

　　技术侦查措施是一种万不得已而使用的侦查手段，正如具有谦抑性的刑法一样，它承担最后一道防线的功能，在其他手段均不能适应需要时，才可适用。

　　( 二) 人权保障路径

　　技术侦查手段作为一种侵犯人权更甚的新型侦查措施的出现，使得我们在人权保障的道路上又遇诸多障碍。具体到技术侦查手段所侵犯的人权无非就是与他人息息相关的隐私权。隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活。隐私之所以受到法律的保护，主要是基于下述理由: 其一，隐私保护为社会存在及其良性运行提供了必要条件; 其二，隐私保护为社会的政治经济等活动所不可或缺; 其三，隐私保护可以在一定程度上形成对国家或政府权力的制衡［9］。保障隐私权利的重要性不言而喻，我们应在以下几个方面作出努力:

　　一是细化技术侦查措施的种类。新《刑事诉讼法》采取概括授权的方式规定某些犯罪可以采取技术侦查措施，而并未明确列举具体的种类和手段。技术侦查措施多种多样，包括电子监听、电子监控、秘密拍照与录像、秘密获取某些物证、邮件检查等。这些技术侦查手段的具体方法在运用时应有所区别，原因在于它们侵犯他人的隐私权大小不等。正如电子监听和电子监控的区别，监听收录的是声音，而监控收录的是图像或画面，笔者看来，画面捕捉的他人隐私要多于录音收录，电子监控从开始至结束一般是全程的，在收集到犯罪分子有罪的图像证据时也附带上了与犯罪无关的个人生活隐私，而监听只能收录到犯罪分子的谈话，侵犯隐私权不如监控那么多。所以，针对不同的犯罪适用不同的技术侦查手段方式显得极为必要。

　　二是合理界定隐私场所的范围。隐私场所从来都不是一层不变的，它随着社会观念的发展而不断变迁。某一时期具有隐私期待的私密场所在另一时段可能成为技术侦查人员介入的对象，这是由社会学家、法学家及立法者适应不同时期作出的价值调整。在公共场所和私人场所都存在合理的隐私期待。

　　公共场所无隐私论指出在公共场所发生的一切行为都受制于政府，人们愿意在公共场所暴露自己的隐私，政府并非主动介入，所以不构成对隐私的侵犯。“美国电话亭窃听案”对此展开大讨论并倾向将此行为作侵犯隐私论，该案中侦查机关将窃听器安装在公共电话亭里，监听他人的电话通讯，被认为是侵犯了他人隐私，原因在于电话亭有他人的合理隐私期待，人们在电话亭的通话内容肯定不想被他人知道，这有别于发生在公共场所，侦查机关的秘密介入定然破坏他人隐私期待心理，使人们毫无安全感可言。

　　私人场所理应不被他人随意侵入，具有相当程度的隐私权，但引入“公共利益高于一切理论”使得入侵他人隐私领域又披上合法外衣。在现代法治国家自由和人权占据了话语优先地位，并上升为宪法性权利，公民享有广泛的言论自由，并得以充分彰显自身意志。各国均给于通讯自由和通讯秘密以足够的保护和重视，以使其免遭不法侵害，但某些时候为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验［10］。公共利益诚然重要，但隐私权是人作为人的最基本权利之一，没有隐私权的社会就不是和谐稳定的社会，无论社会如何进步发展，社会公共利益如何主导，隐私权总有一席之地，它需为人权保障不断开辟道路。

　　( 三) 非法证据排除路径

　　技术侦查手段得来的证据由原先的间接使用阶段迈入了的直接使用的新阶段，过程中必然面临新问题———非法证据排除，这也是所有侦查手段获取证据需要面临的问题。技术侦查手段运用过程中需排除的非法证据包括以下几个方面:

　　一是执法机关违反法定程序制作的调查搜集的证据材料。在一般的搜查和扣押中，搜查和扣押前必须有“可能成立的理由”，且该理由在搜查和扣押之前就已经成立，技术侦查同样如此，在实施技术侦查前，已有相当或可以确信的理由证明犯罪嫌疑人所犯事实，不能毫无依据便介入调查，即使在实施技术侦查过程中发现确有其罪也不行，证明犯罪人有罪的确信理由须以文件形式罗列出来，注明日期、加盖印章，在实施技术侦查后，出示给犯罪嫌疑人。在实施技术侦查前，应得到监督审查部门签发的侦查令才能进行侦查。侦查令的签发不能是上级直接领导，而应是相关法检部门。

　　二是超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料。普通侦查手段中滥用职权情况多发生于刑讯逼供中，技术侦查中滥用职权的情况可能多种多样。首先，技术侦查方式的选择。在某些案件确定只能使用电子监听的情况下，侦查人员违背批准权限而使用电子监控，电子监控得来的证据成为非法证据，尽管它反应真实。再如，批准权的针对性。批准权限只针对 A 类犯罪，而侦查人员在侦查 A 类犯罪时，又发现 B 类犯罪，于是将 A、B 两类犯罪一起侦查，尽管 B 类犯罪确实存在，但不能超越侦查 A 类犯罪权限，这种情况下没有充分调查 B类犯罪，对于其运用技术侦查手段是否必要还未厘清，得来的证据当然不能证明 B 类犯罪。最后，侦查人员侦听场所的权限。受制于隐私权保障，侦查人员不可肆无忌惮入侵他人隐私场所实施侦查，但为尽快获取直接证据，便侵入未获批准权限的场所实施侦查，如只允许安装在他人庭外的监控设备，侦查人员将其装入庭内; 或者飞机、飞行侦察器从他人庭院上空呼啸而过的侦查行为都属于未获权限而侵入他人隐私场所侦查行为，应属超越权限获得的非法证据而予以排除。

　　三是技术侦查的对象与案件有相关性。具体的人和特定的物是技术侦查的对象，就人而言，技术侦查手段针对的只能是犯罪嫌疑人、被指控人以及有证据证明与嫌疑人有密切关系的其他人员，不能对毫无相关人员或随机的第三人采取技术侦查手段。从物的方面来说，技术侦查手段应当严格限制在与侦查目的有关的涉案物品。因此，申请技术侦查主体在向批准机关呈报审批表对象一栏中，要明确写明采用技术侦查手段侦查人和物的范围。

　　参考文献:

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