行政合法性否定判决溢外效力的法理、范畴及适用界限

　　综观近年来的行政争议，相同或类似的事项所引起的行政争议不断出现，典型的案例有招生就业歧视案①、高校管理案②、信息公开案③,等等。对行政判决合法性的研究就是一种尝试。在合法性层面上，行政判决可以分为合法性肯定判决与合法性否定判决，后者在行政判决中具有特殊性和代表性，包括撤销判决、情况判决等，对其溢外效力的分析是证明行政判决溢外效力的基础.所谓行政合法性判决的溢外效力主要是指判决不应当仅仅局限于个案，还应当将其部分效力在不同程度上扩展到相似的事项，这里要说明的是溢外效力相对于判决对个案的效力而言只是一种“弱效力”、“部分效力”、“参照效力”和“相对效力”,具有一定的适用界限。

　　一、行政合法性否定判决溢外效力的法理基础
　　
　　（ 一） 宪法框架内司法权的三重功能
　　在行政法实施方面，现代宪法赋予司法权的功能主要有三： 一是法律的适用功能，即行政审判是“激励”行政机关遵守行政法规范的主要途径之一，行政判决对行政行为给予了最终的定性，是行政法规范的具体化，对行政机关未来行为具有提醒、警示和促使其反省的作用.此外，法院由人民代表大会产生，是对其制定的法律直接予以适用的机关之一，合法性否定判决隐性代表了权力机关对行政行为不合法的法律宣告。二是宪法权利保障功能，行政权最容易侵害公民的宪法权利，通过行政诉讼可以防止和矫正行政机关对公民宪法权利的侵害，如财产权、人身权和名誉权等。三是权力制约功能，即“现代行政诉讼本质上是国家机关之间的一种权力制约机制，其权力制约是通过行政相对人起诉发动了一个诉讼程序来实现的”.司法承担如此功能的法理基础在于司法的公正性、独立性和权威性，其在很大程度上体现在程序性和统一性，而统一的司法必然要求法院尊重前诉的判决，不能作出与既判事项相反或矛盾的判断.其他行政机关在以后处理类似的事务时也应尊重前列判决，否则可能损害法律的明确性、一致性和预期性。

　　（ 二） 法治图景中行政法的安定性
　　法治是使权力服从法律规制的事业，法的安定性 是 法 治 的 重 要 条 件，是 法 治 的 重 要 标志.法安定性原则主要包括法律规范的安定性和法律秩序的安定性,对国家已经作出的决定而言，法安定性意味着维护该决定的存续力，但如果确需对之作出改变的话，也应符合相关的形式和实体条件并注重保护相关人的利益；对于未来而言，法安定性意味着国家决定的可预期性，因此法安定性原则主要被视为客观法上的基本原则.然而，行政法与其他部门法不同，除法律、行政法规和司法解释之外，还有诸多的地方性法规、行政规章和行政规范等，行政法不仅所涉及的文本种类较多、界限模糊、层次庞杂和内容抽象，在实践中要在法律空白地带发现和创造行政法规范，法律原则、惯例和公共政策等必然进入行政法，行政权和法律之间具有内在的矛盾使得行政机关的权力不断扩张，因此“合法性问题涉及特定情境中应当适用的法律是什么。这是一道只有一个标准答案的选择题，标准答案究竟是什么却是可以争议的”.这种情况不利于法治状态下行政法的安定性的形成，在行政诉讼中需要法院对行政法规范进行界定、选择和填补，“法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必须在边界虽然较为模糊但毕竟相对正确的正当活动空间内进行规则选择”.在一定程度来说，法院可以确认了进入诉讼程序的行政法规范，凯尔森把判决称为“个别规范”,因为行政判决中包含着默示或明示的法律规范的区分，总能抽取与其他案件共性的信息，有必要使全体社会成员都受到终局或者确定判决的约束，以维护行政法的安定性。

　　（ 三） 行政诉讼的二元属性
　　判决的法律效力来源于法律的正当性赋予，在一定意义上是为实现法律的效力而对判决的法律保护，而法律目的是法律存在的基础，耶林有云： “目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产 生 都 源 于 一 种 目 的，即 一 种 实 际 的 动机。”因此，行政诉讼目的是连接行政实体法的节点，也是各国行政诉讼制度的出发点，其建立在利益衡量的基础上，须从立法背景和动因中考察，也必须考虑当前的时代要求.

　　《行政诉讼法》第 1 条规定，“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法”,学界目前基本上认同行政诉讼具有保护公民合法权益和实现客观的法律秩序之双重目的，因此行政判决的效力建立在两个基础上： 一是行政判决的法律效力需符合推进我国行政法治发展的要求，监督和制约行政权力，确保其在法治轨道内； 二是行政判决的法律效力能够切实保障公民的合法权利，并且权利保障的公正性，即行政诉讼具有主观之诉与客观之诉的双重属性。《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件以审查行政行为合法性为中心，保证行政机关的活动符合法律，核心不在于诉求是否成立，这从诉讼法所设定的判决形式就可以看出，除变更判决外，判决主要对行政行为合法与否作出判断，并不直接涉及相对人在行政法上的权利和义务，到《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将当事人的诉讼请求引入判决所考虑的因素.

　　二、行政合法性否定判决溢外效力的基本范畴
　　
　　（ 一） 既判力
　　既判力是指终局判决一经生效非经法定程序便具有不可变更的效力，一个行政行为的合法性只能有一种评价，一经评价该行政行为合法与否业已定性，以后不能对其进行重新定性，所涉及的行政争端也应该予以确定，也就是说，终局行政诉讼的判决具有不可争力、禁止纷争反复的效力，其溢外效力是一种要求其他主体遵守和保持个案判决的效力，是对同一案件最终结果的确定力。相关法律或司法解释明确规定了行政诉讼判决的既判力，如最高人民法院 2007 年发布的《关于加强和改进行政审判工作的通知》第 20 条明确指出：“充分尊重生效裁判的既判力，防止对同一事实或同一法律问题作出不同裁判。”行政判决的既判力自宣判后对法院和其他主体生效，自送达后对当事人（ 包括行政主体和行政相对人） 生效。

　　行政合法性否定判决是对行政行为合法性的否定，一经宣示或送达，除受审法院和当事人不得对判决改变外，其他法院必须尊重判决，不得对同一诉求重新审理，其他主体如人大、行政主体不依法定程序也不能对已决的事项予以改变，凡是涉及此案件的事实必须以本判决为准。在行政诉讼中，解决纠纷、恢复法秩序是既判力制度的主要目的，行政合法性否定判决一般不考虑当事人的善意或恶意等主观因素，以法律规定的要件作成，如果不遵守对该判决所确定的事实和裁决，行政纠纷永远得不到解决，司法审查的实效便无从存在.

　　（ 二） 形成力
　　①形成力是指行政合法性否定判决作成具有法律效力的内容，主要包括变更、消灭和产生法律关系、填补法律漏洞、法律冲突选择和不确定概念的具体化②.行政合法性否定判决是对行政行为的合法性予以否定，其间接效果往往是对由行政行为所产生的行政法律关系的消灭，恢复到当初没有作出行政行为之前的状态，这一效力具有对世性，任何主体非经法定程序不能改变。行政法目前也不完善，法律漏洞较多，法院在受理和审理过程中必然会对其进行填补，而这些填补有一定的立法性质，在国家立法机关没有对其完善时这便是社会所遵循的规范。一些行政合法性否定判决在开始时并没有明确的法律规范规定，法院在审理时便进行创制，如近年来发生的身高歧视案、田永诉北京科大案，因此合法性否定性判决从反面不断调整、明确和形成受法律保护的利益上升为明确的权利，逐步扩大受司法救济的权利范围，等等。法律冲突是行政法普遍存在的现象，法院在审判时面临着法律选择的问题，《立法法》不可能对各种法律冲突选择的权限和标准予以规定，法院在实践中不可避免要对冲突的法律规范进行选择，一旦选择该规范便成为该种行为合法与否的依据，可以约束行政主体和后诉法院对法律规范的选择。此外，法律规范往往是抽象的，需要去发现，即使精确的法律用语，行政法是协调公共利益和个人利益的法，其本身具有一定的模糊性和不确定性，需要在司法实践中经过摄取具体规范适用于具体案件，法院在审理时已经对其进行了类似的具体化，在后案中如果没有特别的理由需要按照前案判决的羁束。

　　因此，行政合法性否定判决经过了严格的诉讼程序，终局判决一旦生效，对法院来说，不经法定程序法院不能对其作出改变，其他法院也应受拘束，类似的案件所作的判决应该统一，否则不能保证法制的统一，进而损害司法权威和公正以及法的安定性。例如，同样是公安机关以刑事侦查为名干预经济纠纷，扣押财产的案件，两个判决结果却不一样，一个认为是超越职权③,另一个则是滥用职权④.对行政机关来说，法院对某一事项的合法性进行否定，如果其他行政机关在同一事项上作出不同的行为，有违行政法的平等原则，这是行政法治所不允许的。

　　（ 三） 拘束力
　　行政合法性法定判决对行政行为给予了负面的评价，是制约行政权力和保障公民合法权益的体现，行政机关和行政相对人必须受到该判决内容的拘束，行政机关必须相应履行行政职责、重新作出行政行为等，例如，《行政诉讼法》第 65 条规定： “当事人必须履行人民法院发生效力的判决、裁定。”行政合法性否定判决是对原有的行政法律关系予以消灭或变更，或对法律漏洞进行补充，对不确定性法律概念具体化，这些最终需要实现对相关主体行为的框范上，当事人和其他行政主体必须按照判决内容形成行政行为，不能罔顾判决，所有主体都有义务尊重和维护该判决所确立的法律效果，维护司法的权威。如果没有拘束力，仅有既判力和形成力，撤销判决中的被撤销行政行为可能会重新作出，既判力和形成力最终将变得毫无意义。然而，如果拘束力只对个案当事人有效，或者只对此一事项，那么行政合法性否定判决不能有效地制约和监督行政权，违法行政行为得不到纠正，不起诉便成为理性选择，这样使潜在、诱发的社会矛盾和问题无法得到解决，行政法制的改良更无从谈起，行政法治建设便会陷入恶性循环的状态。

　　因此，行政合法性否定判决具有客观诉讼的性质，法律和行政行为都具有公共属性，其所针对的对象具有普遍性，如果行政合法性否定判决的拘束力不具有溢外效力，同样的事项或行政争议或再次发生，行政相对人如果纷纷起诉，法院必须对相同或类似案件进行立案或受理，法院将不堪重负，也是对有限司法资源的不合理配置。例如，《就业促进法》第 30 条规定： “用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。

　　但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”乙肝歧视在我国行政主体招录工作人员中存在着普遍的现象，在实践中的歧视也是屡见不鲜，这样的案例具有高度的同质性，如果判决对后诉法院和行政主体没有拘束力，则此类案件会源源不断进入法院，每个案件的结果不相同更是对《就业促进法》的蔑视，如乙肝歧视第一案张先着案判决芜湖市的具体行政行为证据不足违法，但是其他地方公务员招录过程中的乙肝歧视依然存在，浙江瑞安陈舜元案却被驳回起诉。

　　三、行政合法性否定判决溢外效力的适用界限
　　
　　（ 一） 效力能力的相对性
　　行政合法性否定判决一旦终局就应产生溢外效力，但其效力能力在程度、范围、程序和对象等方面并不是绝对的，而是具有一定的相对性。具而言之，一是任何两个案件的情况并不完全相同，在一般情况下，前面判决只是为后来的案件提供了一种理由或证据，行政相对人或原告可以在说明理由和陈述等环节作为对自己有利的依据，当行政机关没有特殊理由或法律依据对作出区分时对应受前案判决的羁束。二是在一定范围内影响较大的行政合法性否定判决的案件，可以合理地推定相关行政机关或法院知情，尤其是行政机关应主动受前案判决的羁束，除非能够提出充分的证据表明对相关情况不知情，而对一般案件则需要行政相对人或原告的提出作为溢外效力产生的前提，如若反对则必须承担论证负担。三是如果类似相关案件达到一定数量，应该对其进行梳理和归纳，提炼出具体判决的规范，如对行政不作为的构成要件的整理，提取其共同要素，作为整体产生溢外效力。四是并不是要求前面案件的论证和裁判都同时对案件具有溢外效力，可以只是判决依据或法律适用等部分对后案或行政机关具有一定的效力，并且各部分溢外效力的程度也可以区分。五是根据实质法治的要求，可以通过法定的程序来排除溢外效力，依具体情况判断，主要包括两个方面： 其一是终局判决不符合法律规定，在程序或实体上存在违法情况，只有对其进行补正或撤销再审才能纠正错位，客观、公正地解决行政纠纷，维护法律的权威； 其二是相似行政行为或案件的法律或事实情况与该判决不一样，前者如该判决所依据之法律废除或修正，后者如情势变更或存在特别理由，效力能力便自然失去存在的基础，如乙肝歧视案中判决此招生行为违法，但是对一些特殊行业如医护等专业涉及大众的身体健康，在这种情况下适当进行乙肝禁止也是必要的，两者价值进行权衡，选取最优价值，获得的法益一定大于法安定性的法益。情势变更原则是指在当事人间的法律关系发生后，为其基础或环境的情事，在该法律效力终止前，因不可归责于当事人的理由，发生非当初可预料的变更，如仍贯彻原定的法律效力，则消失公正，违背诚信原则或对公共利益有重大影响，可以适当弱化对前案判决溢外效力的遵守.

　　（ 二） 效力范围的类型化
　　类型化是现代行政诉讼制度发展的趋势，根据当事人的诉讼资格、请求及法院的判决权限等不同划分为不同的种类.行政诉讼的效力需考量行政诉讼的类型，行政合法性否定判决的溢外效力的范围也应类型化。详言之，首先，在行政合法性否定判决的溢外效力的主观范围方面，集团诉讼、代表诉讼以及公益诉讼等诉讼类型的主观范围就不仅包括当事人，还包括被代表人或受益人，其溢外效力的主观范围比较广，而一般的行政诉讼主观范围也不同，如诉讼继承或者诉讼担当则只能辐射到诉讼继受人或被担当人，其溢外效力的主观范围也相应较小； 其次，溢外效力的客观范围方面，一般限于判决的主文部分所裁判的诉讼标的，但是其中撤销判决效力的客观范围还包括判决理由中所提示的违法性，而确认判决的客观范围也包括判决主文； 最后，溢外效力的时间范围方面，不同类型的合法性否认判决对某一时点之前的法律事实和法律适用具有遮断效，对其后的事实和法律则没有，如撤销判决、重作判决、确认违法判决等的基准时应该是行政行为成立时，而给付判决、履行判决效力的基准时为事实审口头辩论终结时.

　　（ 三） 效力边界的空间性
　　2009 年最高人民法院颁发的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第 5条规定： “行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”第 6 条规定： “对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”因此行政判决的依据不仅包括法律、行政法规等，还包括行政规章、地方法规、行政规则，等等，不同的“法”的法律效力空间范围不同，法律、行政法规、行政规章以及国务院及其部门发布的行政规则其范围辐射到全国，地方法规、地方政府规章和行政规则只能辐射到全省或全市，一些不具有制定地方法规与政府规章的地方只能制定行政规则，其只能辐射到该行政区域。行政合法性否定判决的效力是法律的正当性赋予，判决效力的空间以其所依据的法律的效力空间为界，即如果依据的是法律、行政法规、部门行政规章等具有全国性效力的“法”则其普遍性法律效力则辐射及全国，而依据的是地方性的“法”则溢外效力只对该行政区域的相似主体和相似事项有约束力，依据行政机关依据裁量基准作出的决定，按照颁发机关确定地域范围。

　　四、结语
　　
　　传统社会的行政纠纷具有地方性，现在的行政纠纷则具有全国性，行政判决不仅要考虑个案的公正，而且更要对其进行制度性效应的考量； 传统行政纠纷涉及面较小，而现在很多行政案件则成为群体性纠纷，代表人诉讼等新诉讼形式的兴起，行政判决必须逐步向客观性转移； 传统司法是裁断，在形式法治的框架内依法裁判，现代司法则逐步向制约行政权力、维护行政法秩序为侧重……这些使得传统的行政判决效力理论不断受到挑战，必须对行政判决效力理论进行重新的构建，并在行政诉讼的发展中不断修正。

　　上文只是关于行政合法性否定判决溢外效力的概述，是一种应然性的主张而非实然性的描述，但在中国当下可预测其制度性功能，其目的在于诱发其他相关制度的改变，化解由系列个案引起的合法性危机，促使公民的生活处境改善，如身高、乙肝歧视案带来的身高限制、乙肝检测制度的废除，田永案带来的是正当程序成为判决依据； 此外，上文只是对行政合法性否定判决进行的框架性论述，是一种行政判决效力理论发展的愿景，还有很多理论和实践问题需要进一步探讨，如溢外效力的正当性基础、构成要件以及启动程序是什么？ 在不同类型案件中的标准具体差异是什么？

　　在我国应该进行怎样的制度建构？ 与德法等国的先例的拘束力又有何差别？ 与行政合法性否定判决相对应的行政合法性肯定判决的溢外效力又是什么？ 等等。这些问题都需要进一步深入而细致的研究，进而探讨行政判决效力的溢外效力对整体行政诉讼制度建构的影响，以拓宽《行政诉讼法》的修改范围和思路。

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