全球视野下的基因克隆技术法律规制

　　基因克隆论文（精编版范文8篇）之第三篇

　　摘要：面对克隆人技术的发展带来的挑战, 世界各国普遍通过立法对克隆人技术予以法律规制, 主要包括刑法规制与行政法规制两种规制模式。各国选择规制模式的考量因素包括胚胎的法律地位、人的尊严的宪法保护强度以及克隆人技术的功利价值等。当前各国克隆人技术法律规制面临多重危机, 在规制的价值基础层面未达成共识, 规制的合宪性基础脆弱, 规制的实效性也面临冲击。展望未来, 基于保护“生命与人的尊严”这一国际价值共识强化对克隆人技术立法的合宪性调控是值得提倡的做法。

　　关键词：基因克隆,法律规制,生命与人的尊严,合宪性调控

　　当前以克隆人技术为代表的基因科技正深刻改变着人类的生活。在生物科学上, 克隆人技术包括生殖性克隆技术和治疗性克隆技术。生殖性克隆技术是运用细胞核置换技术产生新的人类个体所运用的生物技术的总称。治疗性克隆是以治疗为目的, 借助细胞核置换技术产生胚胎, 从胚胎中提取干细胞并通过技术引导胚胎干细胞发育成人类需要的器官或组织的生物技术的总体。克隆人技术的实施过程, 涉及对人类基因的复制和胚胎生命的损毁, 在学界产生了极大的争议。尤其是克隆羊多利诞生以后, 克隆人技术已经具有了现实可能性, 各国相继通过立法对克隆人技术予以法律规制。面对克隆人技术带来的冲击, 世界各国如何予以法律应对?包括哪些法律规制模式?相关考量因素是什么?当前各国克隆人技术的法律规制面临哪些挑战?未来发展趋势如何?基于此, 本文尝试从四个层面展开论述:第一部分梳理各国克隆人技术法律规制的现状, 包括刑法规制和行政法规制两种法律规制模式;第二部分主要分析各国选择不同规制模式所考量的因素;第三部分分析当前各国克隆人技术法律规制面临的挑战;第四部分提出克隆人技术法律规制的未来展望。

　　一、各国克隆人技术法律规制现状

　　各国克隆人技术法律规制呈现出不同的特点, 总体上包括刑法规制和行政法规制两种规制模式。

　　(一) 刑法规制

　　在生殖性克隆方面, 各国通过议会立法对其予以禁止是较为普遍的做法。目前至少有30个国家通过刑事立法对违法从事生殖性克隆的行为予以刑罚处罚, 这些国家遍布欧洲、亚洲、美洲、非洲和大洋洲。1对生殖性克隆的刑罚处罚一般都以有期徒刑为主, 刑期在3个月至30年之间, 并单处或并处罚金。有的国家同时规定违法者在一定时期内不得担任公职。各国针对生殖性克隆的刑罚处罚主要体现在普通刑事立法、胚胎保护、人工辅助生殖技术、医学研究和克隆人技术等立法领域。

　　第一, 普通刑事立法领域。普通刑事立法领域对生殖性克隆予以刑法规制的代表性国家有匈牙利、法国和西班牙等。1978年匈牙利《刑法典》第173/G条规定:“任何人在实验研究或医疗过程中产生基因相同的人类个体, 构成重罪, 可判处5到10年有期徒刑。”法国《刑法典》第214-2条规定:“生殖性克隆构成‘反人类罪’。可处30年有期徒刑并处750万欧元罚金。萨尔瓦多1998年实施的《刑法》第140条规定:“任何以产生人类为目的而对人类细胞进行克隆实验与操作的人, 可判处3至6年有期徒刑。”哥伦比亚2000年公布的《刑法典》第133条规定:“通过克隆或其他方式生产相同人类的任何人, 可判处2到6年有期徒刑。”爱沙尼亚2001年《刑法典》第130章有关“胚胎相关的禁止行为”中规定:“克隆人或产生人类混合物或人类嵌合体, 可处罚金或3年以下有期徒刑。”西班牙2003年《刑法典》第160条规定:“对于非基于引导怀孕为目的而使得卵子受精的任何人, 可判处1到5年有期徒刑, 并取消其6到10年担任公职的资格。克隆产生相同的人或从事其他人种筛选活动, 受相同处罚。”斯洛伐克2005年修改的《刑法典》第246a条规定:“任何试图产生一个与其他人 (无论生死) 基因相同的人, 无论处于任何阶段, 可判处3至8年有期徒刑、罚金及禁止职业活动。”

　　第二, 胚胎保护的立法领域。胚胎保护的立法领域中对生殖性克隆予以刑法规制的代表性国家为德国、荷兰、比利时和芬兰等。德国1990年通过《胚胎保护法》, 该法第六节规定了“克隆”。其第1条规定:“人为导致人类胚胎发展成与其他胚胎、胎儿、人类个体或已故的人具有相同遗传基因的任何人, 最高可判处5年有期徒刑或罚金。”第2条规定:“将第1条所指的胚胎转移到妇女体内的任何人, 也受同等处罚。”因此, 德国刑法禁止人类胚胎的克隆, 同时也禁止将克隆胚胎转移到妇女体内。荷兰2002年实施的《胚胎法》第24条规定:“禁止以产生基因相同的人类个体为目的对配子或胚胎进行操纵”;第28条规定:“任何人实施违反本法第24条规定的禁止条款, 可判处1年以下有期徒刑或第四类罚金。”比利时2003年通过的《试管胚胎研究法》第6条规定:“禁止克隆人”;第13条规定:“任何人实施了违反第3、4、5、6条的禁止行为, 可判处1至5年有期徒刑, 可并处1000至10000欧元的罚金。”

　　第三, 人工辅助生殖技术立法领域。人工辅助生殖技术立法领域对生殖性克隆予以刑法规制的代表性国家有冰岛、意大利、加拿大和葡萄牙等。冰岛1996年《人工授精法》第2条规定:“禁止从事克隆人。”第14条规定:“违反本法可判处罚金或3个月以下有期徒刑。”意大利2004年实施的《医学辅助生殖法》第13.3条禁止基于生育或研究目的的克隆。根据第13.4条, 违法者可判处2至6年有期徒刑, 并处50000到150000欧元的罚金。加拿大议会2004年3月29日通过的《人工辅助生殖及相关研究法》第5条规定:“任何人不得故意: (a) 运用任何技术生产克隆体或将克隆体转移到人体、非人类生命体或人工装置之中。 (b) 除生育人类、改进或指导人工辅助生殖过程, 故意生产试管胚胎,(c) 基于产生人类个体为目的, 通过从胚胎、胎儿提取细胞或细胞的一部分创造胚胎, 或将此类胚胎转移到人体内。”第60条规定:“任何人违反本法第5条至第7条或违反第9条构成犯罪并且 (1) 依公诉程序定罪, 可判处不超过50万美元罚金或10年以下有期徒刑, 或并罚。 (2) 依简易程序定罪, 可判处不超过25万美元罚金或4年以下有期徒刑, 或并罚。”葡萄牙2006年《关于医疗辅助生殖法》第7条规定:“禁止克隆人, 因为其意图产生与他人基因相同的人。”第36条规定:“1.将通过核移植产生的胚胎转移到子宫内的行为可判处1至5年有期徒刑, 除非这一技术被用于医疗辅助生殖;2.将通过胚胎分裂产生的胚胎进行移植的, 处同样刑罚。”新西兰2007年修改后的《人工辅助生殖技术法》在附表1中禁止的行为包括:以生育为目的, 人工形成克隆胚胎;将克隆胚胎植入人体;将从胎儿获取的配子植入人体, 或将从胎儿获取的一个或多个配子形成的胚胎植入人体。第8条规定, “任何人实施附表1规定的行为, 构成犯罪”;“违反本法构成犯罪的任何人, 可被控告5年以下有期徒刑、20万美元以下罚金, 或并罚”。突尼斯2001年《生殖医学相关法》第8条规定:禁止通过克隆人技术从事生殖, 违法者可判5年有期徒刑及10000第纳尔 (伊拉克等国的货币单位) 罚金。

　　第四, 医学研究立法领域。医学研究立法领域对生殖性克隆予以刑法规制的代表性国家包括以色列、芬兰和挪威等。以色列1998年《禁止基因干预法》第3条规定:“任何人不得基于克隆人的目的而从事人体细胞干预。”第26条规定:“任何以产生克隆人为目的而从事的研究, 由于非法干预人类基因组, 可判处罚金或2年以下有期徒刑。”芬兰2004年修改后的《医学研究法》第13条规定:“用于研究的胚胎不得被转移到人体内。”第26条规定:“任何以产生克隆人为目的而从事的研究, 构成非法干预人类基因组, 可判处罚金或2年以下有期徒刑。”挪威2007年修改后的《人类医学中运用生物技术法》第3-5条规定, 禁止通过克隆技术生产人类胚胎;第7-5条规定:“任何违反本法的人可判处罚金或3个月以下有期徒刑。共犯也受此处罚。”

　　第五, 克隆人技术专门法。通过专门的人类克隆法对生殖性克隆予以刑法规制的代表性国家包括日本、英国和澳大利亚。日本2000年《克隆人及其他相关技术规制法》第3条规定:“禁止任何人将人体细胞的克隆胚胎、人与动物的融合胚胎、人与动物的混合胚胎或人与动物的嵌合体胚胎, 植入人或动物的子宫内。”第16条规定:“任何人违反第3条的规定可被判处10年以下有期徒刑、1千万日元罚金, 或并罚。”英国2001年通过《人类克隆法》禁止生殖性克隆, 其第1条规定:“任何人将通过受精之外的方式产生的人类胚胎植入妇女体内构成犯罪。任何违法者可被控告10年以下有期徒刑或罚金, 或并罚。”新加坡2004年《禁止克隆人及相关行为法》第5条规定:“禁止任何人将人的克隆胚胎植入人体或动物体内。”第18条规定:“任何人违反本法第5条构成犯罪, 可判处10万美元以下罚金或10年以下有期徒刑, 或并罚。”巴拿马2004年《关于禁止所有形式的克隆及其他规定》第1条规定:“禁止推动和资助克隆人的实验、研究和实施, 禁止对其运用公共或私人资金, 禁止生产人类胚胎以根据DNA结构对人类进行生物克隆。”第3条规定:“任何违反本法规定的人, 将被判处100万巴拿马币的罚金。”巴拿马2008年修改后的《刑法典》第45条规定:“非基于生育目的使卵子受精的任何人, 可判处6至10年有期徒刑。任何人通过克隆或其他方法进行基因操纵以产生基因相同的人, 可加处上述最高刑的一半。”澳大利亚2006年修改后的《禁止生殖性克隆法案》第九节规定:“任何人故意将克隆人类胚胎植入人体或动物体内, 构成犯罪。”根据该法规定, 上述犯罪最高可判处15年有期徒刑。智利2006年通过的《人类与人类基因组的科学研究与禁止克隆人法》第5条规定:“该法禁止基于任何目的或通过任何方法从事克隆人。”根据该法第17条, 任何从事克隆人的犯罪, 可被判处有期徒刑, 并禁止其从事相关职业。

　　第六, 生物伦理等其他立法领域。生殖性克隆的刑法规制还体现在生物伦理和国民卫生立法等领域。比如, 韩国2008年修改后的《生物伦理与安全法》第11条规定:“1.禁止任何人将体细胞克隆胚胎植入子宫、将克隆胚胎留在子宫或将体细胞克隆胚胎植入子宫导致怀孕后使其出生。2.禁止任何人招致或辅助第11-1条所界定的行为。”第49条规定:“1.任何人, 违反第11-1条而将体细胞克隆胚胎植入子宫、将克隆胚胎留在子宫或将体细胞克隆胚胎植入子宫导致怀孕后使其出生, 可判处10年以下有期徒刑。”巴西2005年《生物安全法》第6条规定:“禁止克隆人”;第26条规定:“从事克隆人可判处2至5年有期徒刑, 并处罚金。”南非2004年《国民卫生法》规定:“ (1) 禁止任何人 (a) 操纵遗传物质, 包括配子、受精卵和胚胎遗传物质,(b) 从事核移植与胚胎分裂。”该法同时规定:“任何人违反本条规定, 或未遵守相关规定, 构成犯罪, 可判处罚金或5年以下有期徒刑, 或并罚。”

　　在治疗性克隆领域, 各国的规制存在较大差异。治疗性克隆对于治疗疾病存在广阔的前景, 有些国家在法律上允许从事治疗性克隆, 但也有一些国家基于保护胚胎生命和人的尊严的价值而禁止治疗性克隆, 并对违法者予以刑罚处罚。比较有代表性的国家包括德国、澳大利亚和加拿大等国家。德国1990年通过的《胚胎保护法》第六节第1条规定:“人为导致人类胚胎发展成与其他胚胎、胎儿、人类个体或已故的人具有相同的遗传基因的任何人, 最高可被判处5年有期徒刑或罚金。”第7条规定:“禁止:1) 将胚胎与其他不同的基因物质进行结合以产生细胞团, 其中至少运用了一个人类胚胎;2) 运用该胚胎细胞之外的细胞的基因信息以产生一个胚胎细胞;违反者可判处最高5年有期徒刑或罚金。”澳大利亚2006年修改后的《禁止生殖性克隆法案》第22节规定:“任何人从事如下行为构成犯罪: (a) 故意通过精卵结合成受精卵之外的方式产生人类胚胎或发展此类胚胎,(b) 未经授权许可, 生产和发展人类胚胎。违法者最高可处10年有期徒刑。”加拿大议会2004年3月29日通过《人工辅助生殖及相关研究法》第5条 (1) 规定:“任何人不得故意: (a) 运用任何技术生产克隆体或将克隆体转移到人体、非人类生命体或人工装置之中…… (c) 基于产生一个人为目的, 通过从胚胎、胎儿提取的一个细胞或细胞的一部分创造胚胎, 或将此类胚胎转移到人体内……”第60条规定:“任何人违反本法第5条至第7条或违反第9条构成犯罪并且 (1) 依公诉程序定罪, 可被判不超过50万美元罚金或被判不超过10年有期徒刑, 或并罚。 (2) 依简易程序定罪, 可被判不超过25万美元罚金或被判不超过4年有期徒刑, 或并罚。”2根据捷克共和国2006年4月26日《人类胚胎干细胞研究法》第209b条的规定, 任何人非基于移入妇女体内的目的通过干预导致人的胚胎的产生, 最高可被判处3年有期徒刑。芬兰2004年修改后的《医学研究法》第13条规定, 禁止基于研究目的而生产胚胎。第25条规定:“任何人未获得第11条的许可或违反第11条、第13条的限制规定而从事胚胎研究, 基于其非法干预人类基因组, 可被判处不超过1年的有期徒刑或罚金。”

　　(二) 行政法规制

　　在生殖性克隆技术法律规制方面, 有的国家尽管对其采取禁止的态度, 但没有选择通过刑法对违法者予以处罚, 而是通过行政法规制方式对违法从事生殖性克隆的行为予以处罚。行政法的处罚主要包括警告、罚款、撤销职业许可、不授予专利等。这方面比较典型的是我国。我国2001年实施、2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》明确规定:“禁止克隆人。”根据《人类辅助生殖技术管理办法》的规定, 违反《人类辅助生殖技术规范》从事克隆人的行为, 可由相关行政部门给予警告、罚款, 对于相关责任人给予行政处分, 如果构成犯罪, 应当承担刑事责任。根据我国2010年施行的《专利审查指南 (2010) 》的规定, 通过克隆人技术进行的发明创造违反社会公德, 不能被授予专利。此外, 科索沃2004年《卫生法》第111条规定:“禁止克隆人”, 对从事生殖性克隆的行为一般处500到1000欧元罚款 (第119.3条)

　　治疗性克隆技术的法律规制主要是以行政法规制为主。对治疗性克隆采取允许态度的国家一般都通过行政法对其加以规制, 比较典型的国家是英国。英国1990年通过的《人类受精与胚胎法》允许治疗性克隆, 但克隆胚胎与其他胚胎的生产和研究一样, 要接受严格的监管, 主要体现在如下两个方面:第一, 胚胎的制造、使用需要经过许可。根据《人类受精与胚胎法》第3条规定, 任何人未获得许可证不得制造、保存和使用胚胎。如果胚胎原条出现以后, 不得授权保留或使用胚胎。不得将胚胎植入动物体内。第二, 胚胎的研究需要符合法定的目的。根据《人类受精与胚胎法》附录2的“研究许可证”第3部分的规定, 管理局只有认为胚胎研究是基于如下必要、可取的目的才会授予许可:其一, 推进对不孕的治疗;其二, 增加先天疾病产生原因的知识;其三, 增加流产产生原因的知识;其四, 发展更有效的避孕方法;其五, 发展检测着床前胚胎中基因和染色体出现异常的方法。其六, 条例规定的其他此类目的。并且授权许可的研究项目能增加关于胚胎与疾病的产生与发展的知识, 或能推进此类知识的运用。有的国家立法明确规定用于研究的克隆胚胎的发育不得超过14天。比如, 新加坡2004年《禁止克隆人及相关行为法》第7条规定:“禁止任何人致使精卵受精之外的方式产生的胚胎发育超过14天, 排除胚胎发育的中止时期。”根据我国《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第6条规定, 进行人胚胎干细胞研究中, 利用体外受精、体细胞核移植、单性复制技术或遗传修饰获得的囊胚, 其体外培养期限自受精或核移植开始不得超过14天。

　　二、克隆人技术法律规制模式选择的考量因素

　　各国克隆人技术法律规制模式选择的考量因素主要包括如下三个方面:

　　(一) 胚胎的法律地位

　　克隆人技术法律规制首先涉及克隆胚胎生命的保护问题。生殖性克隆研究和治疗性克隆研究, 都涉及对克隆胚胎的使用和损害, 由此胚胎的法律地位是克隆人技术法律规制模式选择的重要考量因素。克隆胚胎在法律上的性质可区分为胚胎作为人、胚胎作为特殊物以及胚胎作为物三种不同的性质。克隆胚胎不同的性质对应的法律保护的强度具有差别。如果克隆胚胎被作为人, 具有人的主体地位, 那么即使在拯救捐献者生命这一极端情况下, 消耗胚胎的治疗性克隆也是不被允许的。其使得人的生命 (即需治疗的捐献者的生命) 与人的生命 (即胚胎的生命) 被予以比较, 这种比较因为人的生命的价值的不可比性是不允许的, 生命不允许某种数量或质量上的区分。3选择刑法规制模式的国家往往基于胚胎的此种地位。如果克隆胚胎只是一种介于人和物之间的特殊物, 那么科研自由与胚胎生命的权衡便是允许的。选择行政法规制模式的国家, 胚胎往往具有此种地位。如果克隆胚胎被认定为物, 科学研究与胚胎生命之间的权衡便没有必要, 对于克隆胚胎的任何研究都不受限制。

　　(二) 人的尊严的宪法保护强度

　　克隆人的尊严的保护是克隆人技术法律规制的重要依据。通过克隆人技术产生的孩子与被克隆者具有相同的基因, 这意味着克隆孩子是被规划产生的, 其依存于基因的未来命运 (如外貌与体质) 已经被提前决定了, 克隆人丧失了自主性和独特性。有学者认为克隆人的实验就是反人类的罪行, 因为如此制造出来的个体甚至不再享有有性生殖具有的各种偶然性和其保障的遗传独特性。4在当前世界各国的宪法规范体系中, 人的尊严已经被普遍纳入宪法的规范体系中。但人的尊严在各国宪法上的实证化程度存在一定的差异。人的尊严在各国宪法规范体系中的地位和功能是不同的。有的学者指出, 宪法上人的尊严价值具有三种不同的地位和功能, 即人的尊严作为宪法中基本权利的规范基础、人的尊严作为确定其他基本权利保护范围的解释性原则以及人的尊严作为确定立法限制基本权利之比例的功能。5不同的国家对于人的尊严的宪法保护方式和保护程度呈现出诸多差异。比如, 人的尊严在德国基本法上处于核心地位, 德国通过刑法禁止包括生殖性克隆和治疗性克隆在内的任何形式的克隆人研究。相比较而言, 对克隆人技术采用行政法规制模式的国家, 人的尊严在宪法上的地位则与德国存在显着差异。

　　(三) 克隆人技术的功利价值

　　民众的健康与国家整体利益的最大化是克隆人技术法律规制模式选择的重要考量因素。治疗性克隆研究能够获取医疗知识、治疗多种疾病, 为民众的健康带来希望。选择对克隆人技术予以行政法规制的国家, 往往是从功利主义的角度重点考虑到胚胎研究的重要价值。比如, 英国胚胎保护的立法重点参考了沃诺克委员会的报告, 而沃诺克委员会的报告指出, 胚胎研究能够增强和发展人类早期胚胎的知识, 对于提升不孕不育症和其他疾病的治疗来说非常重要。这构成英国选择行政法规制治疗性克隆技术的重要依据。6

　　三、各国克隆人技术法律规制面临的挑战

　　无论对于克隆人技术的刑法规制, 还是行政法规制, 都面临诸多问题和挑战。

　　(一) 克隆人技术刑法规制面临的挑战

　　当前各国对克隆人技术予以刑法规制的主要价值基础为人的尊严, 但人的尊严具有高度抽象性, 其实质内容具有模糊性。对于如何确定人的尊严保护的实质内容, 存在不同的意见。比如, 在德国, 人的尊严的保护范围存在着积极界定和消极界定两个方面的意见。积极界定大致分为三种意见:继承基督教的自法学说及康德哲学的人的尊严概念、卢曼系统理论的付出理论及霍夫曼的沟通理论, 7但这些对人的尊严的理论上的解读存在很多模糊空间。由此产生了消极解释的方法, 即在个案中从侵犯角度来描述人的尊严的内容, 如“客体公式”理论。该理论可追溯到康德。继康德之后, 杜林设计出为联邦宪法法院所接受的“客体公式”理论, 据此, 对人的尊严的损害存在于下列情况, 即当“具体的人被作为客体, 作为一种单纯的工具, 作为可替代的值而被降低了尊严”。8该公式的缺陷在于一方面过于模糊, 另一方面每个人在许多情形下不可避免要被视为工具、而非被其他人或国家权力作为目的加以对待。7由于人的尊严实质内容的抽象性和模糊性, 基于人的尊严价值对克隆人技术进行严格的刑法规制遭到诸多质疑。

　　对克隆人技术予以刑法规制还涉嫌侵犯生育自由和科研自由。从生育自由理念的角度分析, 生育权包含着选择通过何种方式生育孩子的自由。在传统的性交生殖之外, 生殖性克隆可以被作为一种新的人工辅助生殖技术, 为人类生育方式的选择提供更多的可能性。有学者认为生育的权利包括决定选择生育方式的权利, 包括通过冷冻胚胎和孪生方式生育, 可以运用核移植技术, 禁止生殖性克隆作为一种生育方式无异于否认一个人的生育自由。9从生育自由的结果来看, 生育意味着孩子的诞生。有学者认为反对通过克隆人生育孩子的观点多是源于内心的恐惧, 而这并不能证明禁止克隆人的正当性, 也不能基于此限制生育自由。无论是克隆人还是传统的生育方式或已经广泛运用的人工辅助生殖技术, 其结果都是意味着一个生物学上的孩子的诞生, 这本身在生育权的核心保护范围, 而生育方式上的不同并不会带来本质区别。10有的学者指出, 禁止克隆人的立法难有法理上的正当性, 违背科学研究的自由原则。11

　　(二) 克隆人技术行政法规制面临的挑战

　　克隆人技术予以行政法规制的实效性面临冲击。当前对克隆人技术予以行政法规制的重要目的在于对治疗性克隆予以严格规制, 在达成禁止生殖性克隆目的的同时, 发挥治疗性克隆的功利价值。但在生物医学上, 治疗性克隆与生殖性克隆在“人类胚胎克隆”这一核心技术层面是相同的。立法允许治疗性克隆, 意味着可以从事人类胚胎的克隆, 而从人类胚胎克隆到生殖性克隆仅仅一步之遥, 只需要将克隆胚胎转移到母体子宫发育成为个体即可完成。“允许治疗性克隆”在很大程度上意味着“禁止生殖性克隆”在技术规制的有效性层面难以实现。12行政法规制的手段难以达成禁止生殖性克隆的目的, 因为生殖性克隆研究能够给科研人员带来巨大的利益, 违反行政法的相关规定要承担的法律责任对科研人员并不具有足够的威慑力, 对生殖性克隆单纯采用行政法规制的手段显然是不够的。

　　克隆人技术的行政法规制还存在对宪法基本原则的违反等问题。以我国克隆人技术的立法为例, 我国对于克隆人技术的行政法规制主要体现于卫生部与科技部的部门规章, 立法层级太低, 违背了宪法上的法律保留原则。克隆人技术立法过程中民主参与原则也没有得到贯彻。我国2003年科技部和卫生部联合发布的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》对于克隆人技术涉及的相关概念如“囊胚”“单性复制技术”等没有给予明确界定, 在立法过程中也没有对这些概念的运用征询专家的意见。13

　　四、克隆人技术法律规制的未来展望

　　面向未来, 基于保护“生命与人的尊严”这一国际价值共识强化对克隆人技术立法的合宪性调控是值得提倡的做法。

　　(一) 遵循国际价值共识

　　人的尊严与生命权是人类享有的最基本、最根本的权利, 构成法治社会的理性与道德基础。14克隆人技术对生命与人的尊严构成根本性冲击, 以生命与人的尊严为价值基础对克隆人技术予以法律规制在国际社会已经形成基本共识。

　　克隆人技术的国际公约或决议从生命与人的尊严的角度审视克隆人技术的发展, 认为与生命和人的尊严价值相抵触的克隆人技术应当予以禁止。1997年第五十届世界卫生大会通过一项决议认为需要全面评估克隆人技术发展可能带来的道德后果, 一方面要尊重科研自由, 另一方面也要尊重病人的权利和人类尊严。世界卫生组织总干事中岛宏认为, 生殖性克隆试验违背人类尊严, 在遗传学上危及人类安全。欧盟委员会负责科学研究的委员克勒松夫人在欧洲议会指出, 尽管克隆人技术的发展对人类健康具有潜在的利益, 但不可忽视这类研究扩大到人类的危险性。151997年联合国教科文组织通过的《世界人类基因组与人权宣言》在第11条中指出, 生殖性克隆与人的尊严相抵触, 不予允许。162005年联合国通过的《联合国关于人的克隆宣言》指出, 联合国所有成员国禁止任何形式的违反人的尊严和保护人的生命原则的克隆人。17在克隆人技术的区域规制层面, 1997年欧洲议会的《克隆决议》认为, 无论基于不孕不育的治疗、胚胎着床前诊断、组织移植或任何其他的目的, 人类克隆都无法获得正当性, 难以被社会所容忍, 因为人类克隆严重侵犯基本人权, 其允许优生与种族主义选择, 违反人类平等的基本原则, 以人为实验对象, 侵犯人的尊严。2000年欧洲议会通过的《人类克隆决议》进一步指出, 人权以及对人的尊严与人的生命的尊重是所有政治立法活动的永恒目标。182000年《欧盟基本权利宪章》第1条规定:“人的尊严不可侵犯。应当尊重和保护人的尊严。”根据第3条规定, 任何人的身体与精神完整权应受到尊重。在生物医学领域, 禁止生殖性克隆。18

　　生命和人的尊严作为基础性价值, 被各国明确规定于宪法文本, 限制和约束国家的立法、行政和司法行为。没有生命就没有一切, 人的生命是所有行为的基础和前提。也因此, 生命价值往往被赋予更高的等级。基于生命价值的重要性, 各国普遍通过宪法对公民的生命权予以宪法保障。在宪法上, 生命权的宪法保障具有深厚的理论基础, 其伦理学基础体现为生命神圣论和生命质量论, 其哲学基础体现为自然法思想和自由主义, 其宪法学基础体现为公权利论和宪法至上论。19生命权是人的基本人权, 多数国家都将生命权明确规定在宪法文本之中。据统计, 在联合国192个会员国中, 至少有161个国家的宪法以各种方式规定了生命权, 占84%。20在宪法发展史上, 人的尊严是经由伦理价值转化为实定法上的宪法价值。人的尊严最初是一种哲学、伦理的观念, 其意谓人具有内在高贵的特质, 是自治、自由、自主的行为主体, 其尊严源于人是理性的生命存在, 而非由任何制度或法律所赋予。2119世纪, 康德提出了“人是目的”的理念, 认为人的尊严植根于人的道德性和自律, 只有构成事物内在目的而存的东西, 才具有尊严。承认人享有尊严, 就决不能把人当成单纯的工具和手段。康德指出:“一个有价值的东西能被其他东西所代替, 这是等价;与此相反, 超越于一切价值之上, 没有等价物可代替, 才是尊严。”“不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具, 而应该永远看作自身就是目的。”2220世纪上半期, 人的尊严开始被法律化。欧美诸多国家开始将“尊严”写入宪法文本, 例如1917年墨西哥宪法, 1919年魏玛宪法、芬兰宪法, 1933年葡萄牙宪法, 1937年爱尔兰宪法和1940年古巴宪法。它们在序言、总纲或权利条款部分开始规定保护人的尊严。这一时期, 尽管宪法上人的尊严的使用有所发展, 但仍然处于边缘地位, 这一地位直到二战以后才发生根本改变。23二战后基于对纳粹与法西斯主义暴行的制度反思, 人的尊严作为人类价值的共识基础在国际人权法中得以确立。1945年的《联合国宪章》、1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、文化社会权利国际公约》相继确立了人的尊严在人权体系中的基础地位。24人的尊严在国际人权法上确立的同时, 对各国人的尊严的入宪产生了重要影响, 诸多国家也随之将人的尊严写入宪法文本。1945年到1949年期间, 日本、意大利和德国作为战败国, 基于对自身的反思, 相继在本国宪法里写入了尊严条款。其中, 比较典型的是1949年联邦德国基本法。德国《基本法》第1条第1款规定:“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”德国基本法的制定者将人的尊严这一道德价值移植到实证法中, 这种认识是对纳粹时代的反思。与纳粹时代的法律实证主义相伴随的种族主义以及其他的骇人听闻的暴政, 都促使战后的德国回到基督教的教义以及康德哲学, 为整个战后的德国法秩序寻找一个伦理上的、道德上的价值基础。这个价值基础就是人的尊严的不可侵犯。251940年代以后, 更多国家开始将人的尊严写入宪法。1970年代, 希腊、西班牙和葡萄牙独裁政权倒台之后, 人的尊严被纳入其新的民主宪法。1990年代, 随着柏林墙的倒掉, 中欧和东欧各国逐步向民主过渡, 各国都寻求制定或修改宪法以确认基本人权, 而德国宪法成为其参考的重要模式, 人的尊严被纳入这些国家新制定或修改宪法之中。这些宪法包括1990年匈牙利共和国宪法、1991年斯洛伐克共和国宪法、1992年捷克共和国宪法和爱沙尼亚宪法、1997年波兰共和国宪法等。此外, 德国宪法的影响还超出了中欧和东欧, 深刻影响了1992年以色列基本法和1996年南非共和国宪法的制定过程, 这两个国家的宪法都确立了人的尊严的基础地位。26当今世界各国已经普遍地将人的尊严纳入宪法规范体系。

　　具体到克隆人技术法律规制过程中, 需要通过宪法上生命与人的尊严价值抑制超越于社会共同体之上的个体主义的价值主张。在克隆人技术法律规制中, 生命与人的尊严作为共同体的基础价值要优先于基于个体主义的自由权;不得基于科研自由或生育自由侵害生命与人的尊严价值。

　　(二) 强化对克隆人技术的刑法规制

　　应当强化对克隆人技术的刑法规制。在生殖性克隆的刑法规制方面, 当前世界上只有不到30个国家通过刑法规制手段禁止生殖性克隆, 诸多国家仅仅通过行政法规制生殖性克隆 (可参见表1) , 其他国家则没有相关立法, 这意味着许多国家对于生殖性克隆技术的发展持一种国家放任的态度。各国相关立法上的巨大差异性会使得特定国家克隆人技术法律规制的有效实现面临冲击。比如, 如果某个国家立法禁止生殖性克隆, 那么这个国家的科学家或不孕不育的夫妇可以到没有禁止生殖性克隆的国家进行相关的科学研究或生育孩子。这样一来, 对于那些禁止生殖性克隆的国家立法者来说, 其一方面担忧自己国内的优秀科学研究工作者的流失问题, 另一方面担心相关科学技术的发展会落后于其他允许的国家。在治疗性克隆技术的刑法规制方面, 由于缺失刑法规制手段, 治疗性克隆法律规制的有效性难以保障。对此, 各国应当从尊重保障生命和人的尊严的角度出发, 强化对克隆人技术的刑法规制。

　　应当对克隆人技术的行政法规制进行合宪性调整。针对实践层面克隆人技术的行政法规制违反宪法基本原则等问题, 应当对克隆人技术的行政法规制进行合宪性调整。在克隆人技术行政法规制的形式要求方面, 由于其涉及生命权和人的尊严这一重要的宪法价值, 根据法律保留原则应当通过议会制定法律加以规制。还应当遵循宪法上的民主参与原则, 确保克隆人技术行政法规制的科学性和民主性。

　　此外, 在克隆人技术法律规制过程中, 应当基于“生命与人的尊严”进行合宪性解释。生命与人的尊严可以作为克隆人技术法律解释的目的而存在。在没有直接针对克隆人技术进行立法的情况下, 医疗、卫生或胚胎保护等方面的相关法律可以被适用于克隆人技术。在涉及对上述法律相关条款的解释过程中, 生命与人的尊严可被视为具有宪法位阶的法伦理原则27优先考虑。在对某个条款存在多种解释的情况下, 可以选择更有利于保护生命与人的尊严的解释方案。比如, 2001年, 在克隆人技术立法相对滞后的情况下, 英国法院对1990年《人类受精与胚胎法》涉及的“胚胎”进行目的性扩展解释, 从更有利于保护胚胎生命的目的出发, 将克隆胚胎纳入其中, 从而使得胚胎的克隆被纳入法律规制体系。