版权法视角下的民间文艺作品保护困境

　　摘要：我国民间文艺作品保护属应有之义,但难以适用现行版权法,集中表现为主体归属、客体对象、权利内容和保护期限等冲突,版权保护存在现实困境,归咎于对公有领域认识的误区。民间文艺作品版权保护的关键在于各方利益平衡,由此突破传统版权法的理论束缚,以基本原则和具体规则调适我国现行版权法,构建我国民间文艺作品的特殊版权保护制度,实现民间文艺作品的保护目标。

　　关键词：民间文艺作品,版权法,特殊版权保护制度,调适

　　演员贾玲在最近的一次娱乐节目表演中,恶意改编“木兰从军”,其饰演的花木兰不仅被父亲骗去从军,而且贪吃胆小,彻底颠覆了花木兰长期在人们心目中固化的正面形象,遭到河南虞城县的木兰故乡人民的猛烈抨击,“木兰文化研究中心”也指出该改编作品对木兰形象造成了严重损害。毋庸讳言,类似对民间文艺作品的改编现象已经屡见不鲜,也一直以来为人所诟病,很大程度上折射出当前我国民间文学艺术并没有得到应有的尊重和保护。民间文学艺术是人民群众精神生活的重要内容和传统文化的宝贵财富,而版权法是保护人类智力成果的重要法律制度,传统认为,民间文艺作品没有创新性,与版权法保护的作品特征不符,但在实践中,存在不少涉及民间文学艺术纠纷的案例,最终的结果往往是改编者的利益获得保护,而以牺牲作品保有人和传承人利益为代价,造成实质不公平,从长远来看,可能导致民间文艺作品流失,不利于我国文化传统的继承。

　　一、我国民间文艺作品保护的必要性与法理依据

　　(一)民间文艺作品保护的立法现状及其必要性

　　民间文艺作品,是指由一定区域内的某一群体所创作和传承下来的,并且体现该区域群体的传统文化艺术的表达或表现形式。在过去五千年的历史长河中,我国人民创造了大量脍炙人口且流传甚广的民间文艺作品,但当前存在大量被无偿改编、利用或甚至扭曲破坏的现象,给创造这些作品的人们造成了精神伤害和经济损失,也极大阻碍了民间文艺作品的流传及其保护。近年来,侵犯民间文学艺术作品权利的现象趋于明显,其中,《乌苏里船歌》、《好汉歌》和“蛇剪纸邮票”的着作权纠纷尤为典型［1］,这充分表明,对我国民间文艺作品进行法律保护具有现实的必要性和紧迫性,也是延续我国优秀传统文化及成为我国立法的应有之义。

　　理论学界对我国民间文学艺术保护的必要性已经形成了广泛共识,但对其立法模式存在不小争议,焦点在于民间文艺作品的保护是否适用版权法? 大多数人是持肯定意见,但也有少部分的反对声音［2］,立法上,我国的现行版权法肯定了民间文艺作品受到版权法的保护与调整,《着作权法》第6 条明确规定: 民间文学艺术作品的着作权保护办法由国务院另行规定1,尽管除此之外再无其他内容表述,类似国务院的另行具体规定至今也尚未出台,至少在立法形式上看,这是对我国民间文学艺术进行版权保护所持的肯定立场,从实质内容看,保护范围仅限于民间文学艺术的作品,此外,从1991 年首部版权法就已经作出上述规定至今,没有出台或制定任何除上述条款之外的其他立法,有学者形容这是我国知识产权立法上的罕见现象［3］,由此也可以看出,尽管我国在立法层面肯定了民间文艺作品采用版权法的保护模式,但其具体条文规则仍是巨大空白,对我国民间文学艺术的保护无实际裨益,也是造成前述任意、无偿甚至是与原作品所表达的意思精神背道而驰的改编作品大量充斥于市场的主要原因。为解决这一问题,立法呼声此起彼伏,2014 年9 月,国家版权局发布《民间文学艺术作品着作权保护条例( 征求意见稿) 》( 下文简称《条例》) 1,向社会各界公开征求修改建议和意见,但即便如此,其立法争议并未就此停息,在《着作权法》第三次修正过程中,有人甚至提出废除上述第六条规定,此外,在学者提出的三个修改版本中,没有出现任何关于民间文艺作品版权保护的表述［4］,由此不难看出,对民间文学艺术及其作品的保护是否属于版权法调整仍然存在较大争议,其地位及保护的紧迫性丝毫没有得到应有的体现。反观国外,很多发展中国家已经通过国内立法来保护本国的传统知识,甚至寻求国际法的保护渠道,自突尼斯率先在1967 年把民间文艺作品列入其国内版权法保护范围之后,其他一些发展中国家纷纷效仿。迄今为止,已有不少发展中国家在其国内版权法或区域性的国际版权条约中明文规定保护其民间文艺作品。可见,不少发展中国家对民间文艺作品的版权保护已经达成广泛共识。

　　毋庸讳言,为保护和促进我国民间文学艺术发展,突出保护民间文艺作品相关主体的合法权益,唯有调适现有版权法以满足我国民间文艺作品的保护需求,这对立法者来说已是时不我待了。

　　( 二) 民间文艺作品版权保护的法理依据

　　国内制定法律的主要目的是调整与平衡各类相关主体之间的冲突关系,维持各方利益的平衡状态,最终促进国内社会的有序运行。从这个角度出发,无论是在立法上还是在司法实践中,对民间文艺作品保护的理性选择是出台或调适相应的版权法以调整各类相关主体的利益,维持各方利益的平衡。因此,平衡改编者与保有人及改编者与传承人之间的利益关系就成为民间文艺作品版权保护的关键所在。

　　“改编”一般是指作品通过改变其表达方式而产生新作品的行为,产生的新作品也称为“衍生作品”,其版权由作品改编人所有,但改编者以不得侵犯原作品版权为其行使版权的基本前提,我国《着作权法》对此有明确规定2。民间文艺作品的改编亦是如此,由此出发,改编者在改编原有作品时也不应侵犯原民间文学艺术作品权利人的着作权,虽然难以清晰界定原作品的权利主体范围。可见,民间文艺作品的保有人的合法权益应该得到应有保护,但在大多数情况下,往往是改编者的利益得到了充分保护,却忽略了对保有人利益的保护,经典案例如《十送红军》1,《十送红军》由《长歌》改编而来,这是一首江西的民间歌曲,属于民间文艺作品,应受着作权法的保护,却因二者的主体关系未能充分协调,造成利益失衡。

　　此外,我国版权法目前并未对民间文艺作品的传承行为作明确界定,对相关主体的权利义务也无任何规定。对民间文艺作品而言,传承指的是某一群体继承并发展其民间文艺的表现形式的活动,据此可以将其分为优秀传承人和普通传承人,前者的利益及其保障已经通过现行着作权法得到了基本保护,如杨丽萍编排的“云南映像”舞蹈,但对普通传承人的权益还需要法律作进一步规定。从理论上讲,民间文艺的保有群体都应该是传承人,但从实践来看,由于民间文艺作品具有的口头性和不固定性特征,又使得它们容易变异、失传甚至消亡,反过来看,也正是由于保有群体对民间文学艺术的传承付出艰辛劳动才使得我国的民族文化得以传承与发扬,因此,从这个角度看,应该优先考虑保护民间文艺作品的整体保有群体的合理诉求。毋庸讳言,我国对民间文学艺术作品保护一直缺乏有效的激励措施,这使得民间文学艺术出现整体衰落之趋势,保有人和传承人合理权益应该得到兼顾,对这些主体权益的立法保护应该被尽早提上议程。

　　二、我国民间文艺作品保护与版权法冲突

　　我国民间文艺作品要获得版权法的保护,其重要前提是平衡各相关主体的利益。诚如上文所述,民间文艺作品保护与版权法存在紧张关系,其根源首先在于对“公共领域”的认识误区,最终表现为法律形态的冲突。

　　( 一) “公共领域”认识的误区

　　从理论上看,民间文艺作品的保护不适用版权法所存在的认识误区是民间文艺作品已经进入“公有领域”,而“公有领域”与“公共利益”直接挂钩,但我国版权法明确把“公共利益”排除在保护范围之外,理由是假设把“公共利益”的客体归属于某一个主体并且赋予其财产权利将会妨碍知识的“创新”,传统版权理论进而认为,版权保护是有期间限制的,任何过了保护期限的作品会自动进入“公有领域”,一旦如此,任何人不论基于何种目的,都可对该作品进行任意的衍生演绎或其他开发活动。由此可见,“公有领域”与保护期限相互联系,是为限制版权的过度保护而专门设计出来的一个特殊的制度规定。因此,按照现行版权法的划定范围,任何处于公共领域的作品及其各个特征元素由于都过了保护期限而使得每个人都可享有该作品的公共利益,而使该作品创作者最终失去版权法救济的权利。

　　本文认为,传统观点把民间文艺作品列入“公有领域”的做法有失妥当,原因有三: 其一,民间文学艺术创作主体是某一群体,是若干聚集在某一地域范围内并生活上相互关联的个人集合体,而非单纯个人,其创作主体并不会消亡,不能简单适用版权法的期间限制规定,其二,民间文学艺术作品具有的口头性、传承性和变异性,使得某一具体内容的民间文学艺术表现形式处在循环创作之中,不属于版权法的“作品发表”或“作品完成”范畴,其三,版权法创设以权利保护期限为主要表现方式的“公有领域”,主要目的在于鼓励和促进个人的后续创新,但民间文艺作品属于群体共同创造,并非个人成果。由此可见,公有领域如果简单适用于民间文艺作品保护显然与其制度设立的初衷并不一致,甚至是南辕北辙。

　　总之,“公有领域”是版权人获得专有保护权利的对价之一,对传统群体来说,没有任何知识财产观念,但随着经济社会的到来,人们纷纷以“发现”或“创作”的名义把这些客体私有化并获得相应的版权法保护,造成明显的实质不公平,对原作品众多保有人和传承人的利益造成损害,因为原民间文艺作品保有人并未以此获得法律赋予其专有权利,从这个层面看,不应该随意把“公有领域”施加在民间文学艺术作品这一特殊客体之上,从而把民间文艺作品断然排除在版权法保护的范畴之外。

　　( 二) 民间文艺作品保护与版权法规定的冲突

　　基于上述公有领域适用于民间文艺作品的认识误区,民间文艺作品保护与现行版权法适用存在法律形态冲突,具体表现在以下四个方面:

　　第一,民间文艺作品保护的主体与版权法现行规定不相符合。就版权法律的规定而言,无论是个人还是法人,版权法赋予其相应的财产权和人身权就是为了保护该主体所创作的作品,以此激励其他主体的后续不间断的创造,可以有效促进作品的传播与竞争［5］。然而,民间文学艺术作品的创作主体并未明确,其作品的表现形式是通过整个群体参与所形成的,并且会是持续的更新创作,但无论是过去、现在还是将来,都无法准确界定创造主体,即便是在某一历史阶段或某一范围内可以确定,也只能是一个群体,而不能精确到单独个体。因此,创造这类智力成果的主体就会与版权法保护的主体在概念上难以吻合,最后造成形式可以明确甚至是其中可以确定具体作者的民间文艺作品不能受版权法的有效保护。

　　第二,民间文学艺术作品的客体与版权法规定存在严重冲突。版权法保护的客体尽管是无形财产,但必须是固定在可复制的有形物质载体之上的,而民间文艺作品绝大多数并没有通过书面形式记录下来,仅仅停留在口头形式,这就不符合版权法的现行规定了。客观地讲,传统版权法理论对作品的客体必须是固定性的要求未免过于严苛,事实上,传统知识产权理论坚持“思想与表达”二分法原则,意味着版权法保护表达而非表达所反映的思想［6］,因此,从特殊性角度出发,只要是能够体现思想的表达都可以是保护形式,版权法客体不应要求任何作品均以有形物质为载体,而是仅限于一种可再现或可复制性即可。换言之,只要能够使作品得到再现或复制,可以不管形式上是否有有形的物质为载体,否则,实践中也可能产生侵权现象,比如,将他人的口述或者口头传播作品称为自己创作的作品,甚至出版营利,显然有违版权法的立法宗旨,严重打击口述人后续创作的积极性。

　　第三,民间文艺作品缺乏独创性,这又与版权法理论和现行规定不相一致。版权法所保护的独创性作品,要求必须是创造性的劳动成果,换言之,版权法理论要求作者通过自己的独立构思,并且运用创作的技巧和方法把作者的个性特点充分体现出来。毋庸置疑,民间文艺作品也是一种智慧性的劳动成果,实际上,这已经是大家取得的基本共识,但与版权法所追求和强调的独创性内涵显然存在一定差距,表征为民间文艺作品一方面是内容较为陈旧,另一方面则是主体的群体性,使得民间文艺作品不具备版权法所要求的作品具有“原创性”或“独立性”,最终也是因为无法界定民间文艺作品的客体范围而失去版权法的保护。

　　第四,民间文艺作品不适用版权法对作品进行保护期间的限制性规定。根据版权法理论和立法规定,作品的版权以自动取得为准,并以作者的生命持续时间或其发表的时间进行反推,对作品的财产权有严格的期间保护限制。反观民间文艺作品,这些规则对其都未能适用,原因就在于民间文艺作品的创作经历了漫长的过程,体现的却是无数个人或区域群体的整体智力成果,无法明确具体的独立个体为创作作者,更无从判断该作品的完成或发表时间。

　　综上可见,在传统版权法理论语境下,民间文艺作品保护与版权法的关系处于一种无法厘清的状态,即版权法只关注对发源于民间文艺作品的支流的保护,却对源头的民间文艺作品的保护置若罔闻。

　　三、我国民间文艺作品版权保护的调适设想

　　毋庸讳言,民间文艺作品的主体和客体及其权利客观上与传统版权法存在诸多相异甚至是互相冲突之处。尽管如此,这些困境不应该成为阻止民间文艺作品被纳入版权法保护体系的障碍和理由,相反,基于保护我国民间文艺作品的初衷,出台相应的立法迫不及待,其中,对我国的版权理论和现行立法进行调适无疑是可以考虑的有效渠道。2014 年9 月,国家版权局就《条例》制定向社会广泛征求意见,表明了我国将可能采取特别版权立法模式,从基本原则和具体规则上调适现行版权法体系。

　　( 一) 调适的基本原则

　　从法理上看,法律原则是条文规则的主要制定依据,法律原则的精神应该贯穿在法律条文全文的始终,法律原则也有助于解释法律、弥补立法漏洞、保证法律实施的稳定,最终促进社会公平正义,实现立法目的［7］。毋庸置疑,立法应该秉持的基本原则最终都要体现和反映该法所调整的权利义务关系的各方利益达到一定的平衡状态,换言之,民间文艺作品的版权法调适不仅要有基本原则作为立法支撑,更要使基本原则能够充分反映与民间文艺作品相关的各方主体的利益平衡,任何一部法律的制定无外乎此,民间文艺作品的着作权保护制度也不例外。然而,《条例》却没有规定任何有关民间文艺作品保护的基本原则,这并不利于民间文艺作品有效保护的具体规则制定,也会最终影响甚至阻碍《条例》的实施效果和立法目的的实现。

　　我国民间文艺作品的版权法调适原则内容应该是什么? 从《条例》的首条立法目的内容上看便是有迹可循,根据《条例》第1 条的规定,制定民间文艺作品着作权保护条例的目的在于“保障民间文学艺术作品的有序使用和鼓励民间文学艺术传承和发展”1,这应该可以成为《条例》基本原则的源头,《条例》最终的成文规则条款的基本原则的规定不仅要明示出来,还要体现和反映上述立法目的,即: 促进民间文艺作品的有序使用和艺术的传承与发展,同时也要充分考虑民间文艺作品的特殊性,与版权法的基本原则作出严格区分。

　　基于上述分析,本文认为,民间文艺作品保护的版权法调适的基本原则应该必须包括以下三个方面: 一是坚持充分保护原创作品群体的集体利益的原则,这应该是民间文艺作品版权法保护的首要和基本原则,实践中,由于现行版权立法的缺失,民间文艺作品遭到多种形式改变的现象颇为泛滥,直接导致原创作品群体的财产利益和感情遭受严重损害,本文开篇所述的“木兰从军”便是新近实例。坚持保护原创作品主体的整体利益实际上也是上述“艺术传承”立法目的的主要反映,二是充分考虑相关主体利益的适当平衡的原则,民间文艺作品除了传承更需要不断的发展,这完全有赖于后人的持续创作,因此,实现改编者和传承人之间的利益平衡变得极为关键,这也有助于实现作品“有序使用”的立法初衷,三是坚持与时俱进、充分挖掘民间文艺作品商业价值并实现最大化的原则,这实际上也是实现国家文化大繁荣、大发展的主要表现,最终将有助于我国获取更多的国际文化话语权。

　　( 二) 调适的具体规则

　　以上述调适的基本原则作为指导思想,我国民间文艺作品保护的版权法调适的具体规则制定可以从以下四个方面着手:

　　首先,明确民间文艺作品版权保护的权利归属及其行使主体。作为一种特殊的作品,民间文艺作品的版权应由创作该作品的群体共同享有,这与基于个体独创理论确立的个体公民为作者的现行着作权法规定尽管存在冲突,后者规定版权属于作者本人,包括公民和法人或其他组织1,对二者应该作出适当的保护区分［8］。为此,可以考虑把国家( 由各级政府代表) 设为原创作品的版权行使主体,具体落实为各级政府的文化行政管理部门,这是对现有版权法固化框架的突破和调适,并且可以规定存在权利异议的个体或群体通过相关的文化行政管理部门来提出相应主张申请,由后者作为诉讼主体向司法机关提起诉讼请求,这已经在《乌苏里船歌》的司法判例获得了认可2,《条例》第4 条和第8 条分别规定的“主管部门和授权机制”可以看作是对上述版权主体归属如何确立的回应。

　　其次,界定民间文艺作品保护的客体范围。《条例》第2 条列举了民间文学艺术作品的四个类型,包括言语或文字形式表达的作品、音乐形式表达的作品、动作、姿势、表情等形式表达的作品和平面或立体形式表达的作品3,但并未规定兜底性条款,这就使得无法涵盖以后可能出现的新的表达形式,而对于尚未形成作品的民间素材可否成为保护范围也在条例制定过程中引发了较大争议。该争议引发的进一步思考问题是: 实践中对民间文学艺术内不完全符合作品特征的表达形式作为民间素材被他人利用的现象较为普遍,如不加以保护则有可能最终导致改编作品被歪曲或篡改。

　　再次,确定民间文艺作品版权内容。民间文艺作品的版权保护初衷是尽量减少甚至是杜绝滥用原创作品及鼓励表达形式的创新,二者之间的平衡既要设定权利内容又要进行适当的权利限制。依照传统版权理论和立法规定,民间文艺作品的版权就包含人身权和财产权,前者要求后续改编必须注明改编作品的来源及保证原作品的完整,在《乌苏里船歌》纠纷中,一审法院作出的“被告( 改编者) 以任何表现形式使用《乌苏里船歌》都要标注该歌曲是‘根据赫哲族民间曲调改编’”判决结果肯定了上述人身权的存在1。从法理和道德上看,保护作品完整权的初衷在于防止民间文艺作品被无故篡改、曲解甚至贬损,免于损害原创作品群体的感情,后者则充分考虑民间文艺作品的相关利益主体应该有权获得一定的经济报酬［9］。

　　最后,规定民间文艺作品的保护期限。民间文艺作品的创作时间已经无从考究,使得无法确定其形成时间而导致无法明确其权利保护的延续期间,此外,基于民间文艺作品的流传性,如果强制规定一个保护期限反而不利于对原创作品的保护,更不利于其发展繁荣,因此,可以考虑对民间文艺作品的权利保护设定为没有期限,从而与传统的版权法保护期限加以区分。《条例》第7 条规定的“民间文学艺术作品的着作权的保护期不受时间限制”是对上述考虑的体现。

　　结语

　　综上所述,我国民间文艺作品的保护现状已经成为严重制约民间文学艺术传承和发展的桎梏,其立法进程步伐应该加快。上文对我国民间文艺作品保护的版权法调适作了初步分析,从基本原则和具体规则的路径入手。毋庸讳言,上文分析无法面面俱到,事实上,调适的原则和规则并不仅限于上述方面。总之,我国民间文艺作品的版权法保护势在必行,2003年年底的“乌苏里船歌”判决开创了版权法对民间文艺作品保有人的利益进行保护之先河,这充分表明,我国民间文艺作品保护不再仅仅停留在口号式和倡导式的政策层面,对于国家和社会而言,更为迫切的是,冀望通过已有的司法实践倒逼我国现行版权立法的制度调适,以此满足对我国社会发展和传统文化保护的现实需求。