控制下交付的适用程序,知识产权法论文

　　2.2.5.2 控制下交付的适用程序

　　一是控制下交付的准备，即发现违禁品，既可能根据卧底或者线人的情报，也可能是由相关执法机关（如海关、边检等）在日常检查中当场发现。从实践情况来看，以前者居多，而在日常检查中发现违禁品并不常见。

　　二是控制下交付的启动，即执法机关在发现违禁品应当迅速判断该案是否具备采取控制下交付的基本条件，衡量相关风险，并进而决定控制下交付的实施方式，包括是采用无害的控制下交付，还是采用有害的控制下交付，是仅在一国领域内实施国内控制下交付，还是有条件实施涉外控制下交付。

　　三是控制下交付的实施，即执法机关首先要“若无其事”地对违禁品放行，然后开始使用各种监控手段密切关注违禁品的流向。监控以违禁品为主要目标，同时需要扩及到所有可能接触违禁品的人员。监控的方式可以使用乔装侦查员或警方线人乃至拟用的犯罪分子作为违禁品的运送者，采取人货同行的监控方式，也可以采用人货分离的方式暗中监控原有运送人或者物品流向。

　　四是控制下交付的终止，即决策人员适时作出收网决定，抓获有关犯罪人并保全相关证据。

　　2.2.5.3 我国毒品犯罪中控制下交付策略运用现状及存在的问题

　　首先，我国运用控制下交付的现状。我国是最早签署和批准《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的国家之一。多年来，我国通过多渠道积极拓展禁毒国际合作的广度和深度，签署了《禁毒合作谅解备忘录》、《禁毒国际合作协议》、《东盟和中国禁毒行动计划》以及海关合作互助协定等，已初步形成国际禁毒合作机制，为有效实施区域内国际一级的控制下交付奠定了基础。为进一步加强与周边国家的情报交流和执法合作，近年来我国积极采取控制下交付措施，积极参加国际禁毒行动。

　　其次，控制下交付实施中存在的问题。一方面，“我国作为‘禁毒公约’最早签署国之一，至今尚未通过法律对控制下交付做出明确的规范和定义。”

　　因此，对于控制下交付的立法仍然有待完善。新《刑事诉讼法》第 151 条第 2 款规定，“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”。虽然新《刑事诉讼法》对侦查机关可以采取控制下交付做了原则性的规定，但是，什么是控制下交付以及如何实施控制下交付的问题还是没有进一步明确。有待立法机关的立法完善或者由最高司法机关出台相关司法解释以进一步完善。另一方面，在实际操作中，在取得以上成绩的同时，笔者也发现该策略运用所存在的问题：

　　一是操作存在一定的随意性。控制下交付的启动较为随意，且存在一定程度的程序倒置情况。另一方面，由于没有严格的法律规范约束，在是否实施控制下交付方面没有明确的界限限制，也使得在启动程序上存在一定的随意性，很多时候取决于行政领导的个人决断，而不是从案件的客观条件出发，导致许多案件失去延伸扩展的时机。此外，人员的选择随意性大，配合不够默契，也是操作随意性的表现之一。

　　二是控制能力较低。包括侦查人员的跟踪、对跟踪所获情报适时决策、抓捕的时机选择、对跟踪人员的控制和把握等，都体现出控制能力的稍显薄弱。近年来，大宗毒品犯罪都具有组织严密、分工明确、单线联系的特点，是典型的有组织犯罪，在运输和交易过程中，毒贩更是采取各种反侦查手段与缉毒人员展开对抗，如绕关避卡、事先踩点、反复试探、反跟踪监视等。由于部分侦查人员对突发事件的应变、处置能力较差，决策部门和人员的优柔寡断等贻误有利时机，往往作出过激的反应或错误的决策，致使行动暴露甚至彻底失败。

　　三是证据收集不够全面。这是一个相当突出的问题，给后续的立案公诉等程序带来困难。贩毒案件多是在一对一的情况下进行，知悉案情的人少，易形成孤证，有些侦查人员在缴获了毒品固定供述后不再去收集指纹、通话记录等物证，一旦在审判阶段被告人翻供，侦查部门很难再补充收集到有价值的证据，导致指控证据不足。

　　四是一定程度的信任危机。由于控制下交付具有欺骗性、诱导性等特点，如果使用过滥，则容易引发人与人之间的信任危机，冲击社会信用体系。控制下交付状态下犯罪的既遂抑或未遂形态的认定，应根据犯罪是否可能真正完成进行判断；控制下交付状态下前罪与后罪的认定，应考量前后罪名的竞合关系、控制下交付的合法性等因素。

　　2.2.5.4 实施控制下交付手段的法律完善

　　笔者认为，应从以下方面进行完善：

　　一是加强技术支持，引进和购置先进的缉毒装备。当今毒品犯罪，装备日趋精良化，为逃避侦查，毒贩不惜重金购置先进的制毒设备、通讯设备、交通设备，藏毒方法越来越私密。这些都要求缉毒机关引进先进的缉毒技术和毒品检测仪器、跟踪设备，为控制下交付手段的实施准备好技术支持和物质条件。

　　二是制定较为完善的控制下交付启动与实施机制。公安部禁毒局制定的《毒品案件侦查协作规定》作为部门规定，实施中有很多细节待明确。应建立规范的控制下交付操作流程，制定信息保密、沟通联络、紧急情况处理等管理规范，作为实施的依据。此外，行动中应严密计划，编制多种处理预案，精心策划实施。

　　三是加强情报工作，为控制下交付提供强有力的保障。实践中抓捕时机选择不当，大多是因为对敌情掌握不够准确和全面，通过人力情报网络的建设、技术情报的搜集、提高情报分析技术水平，就能掌握毒贩的行动，有效预判贩毒人员的举动，从而料敌于先机，掌握控制下交付工作的全盘和主动。

　　四是加强案件侦破经验交流和培训，全面提高缉毒民警的控制能力和应急处置能力。积极组织和参加各种项目培训，提高缉毒人员运用控制下交付的意识和能力。我国与联合国共同开展的禁毒项目中，“中国南部打击制贩冰毒活动”、“加强安非他明类兴奋剂信息收集能力”、“东亚地区跨边境执法合作”等项目都包括了举办国家级、地区级的研讨会和培训班。

　　此外，应组织交流互访、定期会谈等形式，进行知识培训及实践演练，提高综合能力。

　　五是增强侦查人员的证据意识，提高侦查人员搜集证据的能力。一方面，通过专业的学习和大量实践积累，逐步提高侦查人员的业务能力；另一方面，建立规范的控制下交付流程，明确实施控制下交付的要点，在实施的各个阶段及时总结和收集证据，为后续法律程序提供证据支持。

　　2.3 毒品犯罪侦查存在的问题及完善

　　在上一部分，笔者对毒品犯罪侦查的特殊手段进行了说明，并就各种特殊侦查手段存在的问题进行了分析并提出完善建议。广而言之，从毒品犯罪侦查角度，笔者认为应从以下方面总结问题，并予以完善。

　　2.3.1 毒品犯罪侦查存在的问题

　　2.3.1.1 贩毒分子反侦查能力增强

　　在侦查与犯罪的对抗较量中，毒贩不断吸取失败的教训、总结成功的经验，毒品犯罪贩子对禁毒侦查部门常用的各种侦查手段如控制下交付、假买假卖等都已经熟知，所以犯罪活动越来越隐蔽，反侦查能力在不断增强。如长春市禁毒支队在侦办的毒品案件中就发现，毒贩专门组织人员对公安机关的行动予以监控。

　　在毒贩从事毒品买卖、运输和交易活动进行之前或之中，毒贩都设专人对公安机关的禁毒部门或针对部分办案的缉毒民警实施监控。为了便于监督公安机关动向，毒贩大多选择晚上进行毒品交易，交易之前看禁毒支队办公场所是否有灯光，是否侦查人员在加班，如果缉毒部门灯火辉煌，与往日明显不同，不管是否针对此次毒品交易行为，毒贩都会临时取消当晚的交易，另选其他交易时间和地点，同时变换所有通讯工具和交通工具，交易前仍将采取上述监控方式，以防不测。

　　因毒品犯罪的巨额利润诱惑，也使毒贩不顾较重的刑事处罚，怀着侥幸的心里，继续实施毒品犯罪。毒品犯罪分子在每次从事毒品犯罪过程都精心设计，周密部署，确保不被公安机关发现和打击。针对公安机关实施控制下交付，进行案件延伸的做法，毒品犯罪分子在运输毒品中雇“马仔”运输毒品，将贩运途中的风险转移给“马仔”。为了及时掌握运毒“马仔”在运输毒品的途中是否“出事”,同时也是为了防止运毒人员路途上的“黑吃黑”，毒品犯罪分子在将毒品交给运毒“马仔”后，单独安排人员与其同乘一辆车或者尾随，暗中监视运输毒品人员。

　　如果“马仔”在贩毒过程中被查获，毒品犯罪分子即可很快得到消息，立即切断与运毒“马仔”的联系，逃避转移。

　　2.3.1.2 毒品犯罪案件取证难度加大

　　随着我国法制建设的不断进步，对侦查办案工作的要求也在不断提高，特别是对取证工作提出了很高的要求，而毒品犯罪案件的一个突出特点就是证据单一，数量少，取证工作难度大。有很多案件虽然缉毒部门做到了“人赃俱获”，但是没有其他旁证，也难以认定贩毒罪名的成立。毒贩也就是利用了这一点，在贩毒过程中，主犯在境外通过通讯工具遥控指挥“马仔”将毒品运输到某地并放到安全位置后，再通知买方人员将毒资打入指定帐户，钱到帐户后通知买方到毒品存放地点取货。这样买方卖方在异地不见面的前提下，甚至有的是在两个国家，完成了毒品交易，而且“马仔”不知道具体细节，只负责把毒品运输到指定地点并存放好后即可离开，具体买家和数量、成交价格及交易时间均不知，有的连买方是谁都不知道。这样就造成缉毒部门想先抓到“马仔”就抓不到买家，更抓不到“卖家”，而抓到的“马仔”也不知道货物的来源及有关细节。再者获得毒品，但缴不了毒资，形成不了证据链条，所以造成有些案件即使抓到运输毒品和买家，但因没有收缴到毒资和抓到卖方，也只能简单处理，量刑轻化。

　　2.3.1.3 侦查队伍的素质和装备亟待提高和加强

　　首先，侦查人员掌握最新侦查手段及相关法律知识能力较差。一方面随着贩毒分子反侦查能力的提高，陈旧的侦查手段已无法满足目前侦查工作的需要，侦查人员亟待随时更新先进的侦查理念和方法；另一方面我国目前立法进程较快，关于禁毒的相关法律法规陆续出台，侦查人员需要不断学习掌握各种法律知识以适应工作的需要。但由于侦查人员工作任务繁重，专门学习时间有限，工作与学习的矛盾突出，造成侦查人员更新侦查手段及法律知识的速度较慢。

　　其次，侦查部门配备的侦查装备落后。随着科学技术的进步，贩毒分子经常利用高科技装备进行贩毒活动。相比之下，基层禁毒队伍特别是边境地区的禁毒队伍的装备明显落后，严重影响打击毒品犯罪的成效。如在云南边境的贩毒活动，毒贩经常用卫星电话进行联络，使得公安机关无法获得通话内容和判断毒贩的位置，大大增加了情报获取的难度和侦查破案的难度。

　　再次，现行侦查工作机制存在弊端。传统的缉毒侦查面临跨区域、跨省、跨国毒品犯罪活动的挑战。贩毒活动的一个突出特点就是跨区域犯罪，一个完整的贩毒活动包括制造毒品、购买毒品、运输毒品、出售毒品多个环节，犯罪周期较长。而我国传统的侦查工作是按照案件属地管辖原则，根据行政区域的划分，各自分工管理本辖区犯罪案件，形成“条块结合、以块为主”的管理制度。随着市场发展，人财物流动的范围越来越大，流动的速度越来越快，贩毒活动的跨区域性更加突出，面对这些情况的出现，现行侦查机制所带来的弊端更加突出。

　　最后，欠缺相应的立法支持。通过以上对毒品犯罪侦查策略的描述及分析，不难看出我国在刑事侦查尤其是毒品犯罪侦查方面存在立法缺陷，阻碍了毒品犯罪侦查工作的开展。

　　2.3.1.４特殊侦查手段法律规制不完善

　　尽管如上文所述，由于毒品犯罪自身的特点，导致了在犯罪侦破过程中存在取证难的问题。在毒品犯罪侦查过程中，使用特殊侦查手段势在必行。但是，这并不意味着侦查机关使用特殊侦查手段可以不受法律的规制。“一般认为，现代刑事诉讼之目的，在于追求实体真实和维护正当程序。”

　　“尽管世界各国的刑事诉讼模式不同，但是发现实体真实、合乎正当程序、维护法的和平性，应当是刑事诉讼的共同目的。”

　　由于诱惑侦查、监听监视等特殊侦查手段存在着侵犯人权的危险，因此在这些侦查手段的使用过程中应当妥善处理惩治犯罪与保障人权的关系。

　　然而，我国目前对于特殊侦查手段的法律规制并不尽如人意。我国的侦查模式是无诉讼形态的模式。亦即在侦查阶段，不存在中立的裁判者来制约侦查权。

　　“传统的控、辩、裁三方支撑的诉讼结构根本没有建立起来。侦查机关实质上扮演了控方与裁判方的双重角色，其自行决定并实施一切有利于侦查工作的诉讼活动。”

　　尽管特殊侦查手段的使用也需要有侦查机关内部的审批，但是，由于缺乏有效的外部监督，特别是中立的裁判者的缺失，使得特殊侦查手段的使用难免受到使用范围的扩大化、侦查权滥用侵犯人权的质疑。另一方面，由于对特殊侦查手段法律规制的不完善、不健全，对于使用的范围、限度的把握不明确，使得收集的证据有可能不被法院采纳，反而不利于犯罪的侦破。对此，有学者认为，“目前的当务之急是适应新形势的需求，尽快将特殊侦查手段纳入法制化的轨道，对侦查机关既授权又限权。应当说，只有从立法上对这些侦查手段予以授权，并针对恣意行使的可能性从立法上对这些权力加以必要的限制，才能保证侦查手段的理性选择与行使，并将使用这些侦查手段对人权可能导致的侵害减至最低。”

　　新《刑事诉讼法》修改过程中新增加了技术侦查一节内容，将以往大量使用的技术侦查列入法律明确规定当然是从幕后走向前台的进步之举。但是，这一修改也引来了理论界的普遍质疑。“《修正案(草案)》关于技术侦查的规定还十分粗陋，没能体现对侦查权的有效制约，极有可能造成权力的滥用。”

　　因此，笔者认为，仅有法律明确规定特殊侦查手段是不够的，还需要建构完善的监督制约机制，才能有效规制特殊侦查手段的实施。

　　2.3.2 毒品犯罪侦查的完善建议

　　2.3.2.1 以情报信息引导缉毒侦查实践

　　首先，加强禁毒情报系统建设，搭建共享平台。1999 年公安部禁毒局对禁毒情报系统进行了规划，按照规划，禁毒信息系统由吸毒人员信息、毒品情报线索、毒品案件信息、强制戒毒所、易制毒化学品信息、毒品预防教育信息、数据统计、禁毒业务资料管理、禁毒行政管理等九个子系统组成。而信息系统虽建立起来，但信息采集就显得尤为重要，没有及时、准确、详细的信息做支撑，信息平台也只是空架子、摆设，发挥不了应有的作用。从信息系统建设 10 多年实践看，各地普遍存在重打击轻统计，重结果轻基础的情况，致使产生信息不全、不及时的现象。所以全国缉毒机关要加强缉毒工作基础信息的录入和采集，特别是吸毒人员的统计，通过对数据分析，确定管用的毒品侦控方案。同时要加强与其他警种的合作，共同完成缉毒的情报工作，实现信息共享，服务缉毒工作。

　　其次，优化情报工作流程及运作模式。缉毒信息化带来的变革就是要求对缉毒机构和运行模式进行优化，广泛开辟情报信息来源，各地将情报源作为全国缉毒情报信息大系统的末端，统一将信息汇总输入国家或地区毒品情报信息中心，由专业人员进行归类、分析、研判，然后反馈给行动部门开展工作，以情报信息集中带动警力集中，指导侦查办案实践。

　　2.3.2.2 完善缉毒侦查协作及领导机制

　　即协调缉毒系统与公安边防、海关、铁路、交通、民航、林业等各部门，以及其他外部系统的关系，集信息集中、资源共享、指挥调度于一体，这种“大缉毒”机制不是各部门力量的简单相加，而是在集中统一领导下的主力军、方面军、基础依托力量的有机配合、综合补偿和快速反应。

　　笔者认为，建立缉毒系统垂直领导关系非常必要，可有效避免目前按行政区域设置的缉毒体制带来的“利益优先、条块分割、各自为阵、相关封锁”的弊端。

　　建议具体做法为：实现缉毒全国一体化，省、市（区）、县各级分别建立缉毒总队、支队、大队，实行上级缉毒部门与分、县局公安系统双重领导，缉毒总队对下级缉毒部门由指导变为领导。

　　2.3.2.3 完善毒品犯罪侦查立法

　　尽快立法弥补毒品犯罪侦查空白，细化操作流程，为刑事侦查策略实施提供充足的政策依据。加强现有法律法规的宣讲，树立依法执法的良好意识。另一方面，如上所述，新《刑事诉讼法》的修改增加了技术侦查一节，其中第 148 条规定，“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”也即明确规定对于重大毒品犯罪可以采取技术侦查。尽管如此，笔者认为这些法律规定还是远远不够的。

　　首先，何为“重大毒品犯罪”有待进一步明确，以确定毒品犯罪中采取技术侦查措施的范围；其次，对于“经过严格的批准手续”也只是作了原则性的规定，还需要配套立法予以具体化，以使得技术侦查措施的使用有章可循；最后，新《刑事诉讼法》仅仅纳入了技术侦查这一种特殊侦查手段，对于毒品犯罪侦查中频繁使用的诱惑侦查、破案留根等手段在《刑事诉讼法》中还缺乏法律的明确规定，需要将来立法予以考虑。

　　2.3.2.4 加强培训管理，提高侦查人员素质

　　一是加强案件侦破经验交流和培训，全面提高缉毒民警的控制能力和应急处置能力。积极组织和参加各种项目培训，提高缉毒人员运用侦查策略的意识和能力。积极参加国际交流学习，组织采取集中学习、交流互访、定期会谈等形式，进行知识培训及实践演练，提高综合能力。

　　二是增强侦查人员的证据意识，提高侦查人员搜集证据的能力。一方面，通过专业的学习和大量实践积累，逐步提高侦查人员的业务能力；另一方面，建立规范的工作流程，明确工作要点，在实施的各个阶段及时总结和收集证据，为后续法律程序提供证据支持。

　　2.3.2.5 充分发挥控制下交付手段的优势

　　二是制定较为完善的控制下交付启动与实施机制。建立规范的控制下交付操作流程，制定信息保密、沟通联络、紧急情况处理等管理规范，作为实施的依据。

　　此外，行动中应严密计划，编制多种处理预案，精心策划实施。

　　2.3.2.6 建构司法审查机制

　　“侦查权是刑事诉讼中的“双刃剑”，既关系到犯罪的控制又关涉犯罪嫌疑人基本权利的保障，因此，应当缜密设计，以防止权力滥用给犯罪嫌疑人权利造成侵害。”

　　如上文所述，仅仅有法律规定可以采取特殊侦查手段，对于侦查权的制约是远远不够的。在西方国家，侦查一般都要受到法院或其他司法机关的授权和审查。“在侦查阶段，法官作为独立和中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，从而参与这一阶段的诉讼活动。这一制度所带来的诉讼格局是：作为刑事追诉权力的行使者，检察机关和警察机关固然可以实施具体的侦查行为，但遇有那些可能使个人自由、财产、隐私等权益受到限制或剥夺的事项，其最终决定权却掌握在法官或法院手里。”

　　通过法院的参与，将诉讼形态引入到侦查阶段，使得侦查权的行使受到独立的裁判者的监督制约，无疑比由侦查机关内部监督来得更有效。因此，本文认为，应当对特殊侦查手段的采用建构一套完善的司法审查机制。

　　首先应当完善立法，对于特殊侦查手段的种类以及启用的条件等作出明确规定。关于特殊侦查手段相关立法的完善上文已有探讨，此不赘述。其次，对于审批程序的完善。有学者针对技术侦查的审查手续问题指出，“对于公安机关采用技术侦查、秘密侦查的，应由同级人民检察院批准；对于检察机关采用技术侦查、秘密侦查的，应由上一级人民检察院批准。”

　　但是，检察机关作为行使公诉权的犯罪追诉机关，其本身并不具有中立裁判者的性质。因此笔者认为，尽管这一方案考虑到了现阶段实行的可能性，但相较于独立的审查机构的审查方案，这应该也只是一个过渡的方案。今后努力的方向应该是由中立的裁判者独立审查的模式的建立。第三，如果是在侦查阶段引入诉讼形态，那么赋予刑事被追诉人时候的诉讼救济权利也成为必然。最后，对于滥用侦查权，侵犯公民合法权利的侦查行为，应当有一定的制裁措施。这一制裁措施除了对实施违法行为的行为人追究责任的实体性制裁之外，还应当包括所谓的程序性制裁。“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效、使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为的。”

　　相比实体性制裁，这种程序性制裁的方式使得程序性违法行为及其产生的结果归于无效，也许对于程序性违法行为更具有遏制性。

　　在侦查阶段引入诉讼形态，使中立的裁判者对侦查权进行独立的监督与制约难免会增加诉讼成本，使得现有诉讼资源变得更为紧张。但是，笔者认为，首先法治国家在保障公民自由与权利方面本身应该有较大支出，以形成对自我权力的约束；其次，随着现代以来经济社会的发展，犯罪频发，许多国家都会面临着诉讼资源有限与匮乏的问题。对于这个问题的解决也许不同的国家有不同的方法，但法治国家绝不会以牺牲公民的自由与人权的方式来予以解决。笔者认为，对诉讼案件进行程序分流是可以借鉴并扩大适用的途径。就侦查阶段诉讼形态的引入来说，应当以对于有较大可能侵犯公民自由、财产、隐私等权益的侦查行为进行诉讼形态的审查为最低限度。就毒品犯罪所涉及的以上诸种特殊侦查手段，都是有极大可能侵犯公民人权的侦查手段，因此，对于毒品案件的特殊侦查手段应当由独立的裁判者予以审查监督。

　　2.4 小结

　　本章是关于毒品犯罪侦查以及特殊侦查手段的论述。基于前一章对毒品犯罪特征的探讨可见，毒品犯罪侦破过程中，证据的获取存在较多困难，给毒品犯罪的打击带来了极为不利影响。总体上来看，对毒品犯罪的侦查，世界各国都采取了诱惑侦查、控制下交付等特殊的侦查手段。我国在毒品犯罪侦查实践中，也运用这些特别侦查手段来获取证据。但是，我国特殊侦查手段的运用还存在诸多问题。与他国特殊侦查手段的运用相比，我国存在的最大问题就在于适用范围不明，适用程序不清。特殊侦查手段是一把双刃剑，在侦破犯罪，有效打击犯罪的积极作用发挥的同时，还会有被滥用进而侵犯公民基本人权的危险。因此，在完善特殊侦查手段的适用，提高其侦破犯罪过程中发挥作用的同时，还应当对其适用作出明确的限制。笔者认为，应当进一步通过立法明确特殊侦查手段的适用范围。

　　同时，将侦查阶段引入诉讼形态，通过中立的裁判者对侦查权进行独立的监督与制约。最后，还应当通过程序性制裁来消除侦查机关违法行为的动机，有效遏制违法侦查行为的出现。

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