2009年《保险法》告知义务履行的不足与完善(3)

　　（二）再保险合同订立过程中告知义务的履行
　　
　　此外，在保险实务中，有保险人在原保险合同的基础上，通过订立合同，将其承保的部分风险和责任转移至其他保险人，此即再保险。[11]（P171）在美国的保险法律实践中，一直都认为再保险合同中的保险人在与再保险人订立合同时，应当履行如实告知义务。例如，在Sun MutualInsurance Co. v. Ocean Insurance Co一 案，法 官认为，再保险与原保险都有适用诚信告知义务的必要。该案保险人未履行告知义务，法院据此认定该再保险合同无效。[12]
　　
　　我国《保险法》第28条第2款规定：应再保险接受人的要求，再保险分出人应当将其自负责任及原保险的有关情况书面告知再保险接受人。值得深思的是，在上述情况下，原保险的投保人与被保险人是否应当履行告知义务？从再保险的本质来看，其将原保险中投保人与被保险人的风险部分转移给再保险人，因此，再保险人承保的保险合同中也涉及原保险中投保人与被保险人应当告知的变化。在订立再保险合同的过程中，原保险中投保人与被保险人也应当履行如实告知义务。《保险法》第28条可以加入第3款：“再保险人就其承保的风险向原保险中投保人与被保险人提出书面询问的，原保险中投保人与被保险人应当如实告知。”
　　
　　四、违反告知义务的法律后果解析
　　
　　（一）大陆法系国家
　　
　　1.法 国 模 式---保 险 合 同 归 于 无 效。2005年7月27日最新修改的《1》第L113-2条第2款规定：投保人与被保险人应如实回答保险人提出的询问，特别是在签订保险合同时必须如实回答保险人向其提交的损失报告询问表上规定的问题，以便保险人能够正确评估保险合同的承保风险。在投保人违反告知义务时，针对投保人的主观心理状态，区分两种情形。
　　
　　第一种情形是投保人故意违反告知义务，该法第L113-8条第1款规定：“如果投保人或被保险人基于故意不履行如实告知义务并且上述遗漏或欺诈性陈述降低或改变了保险人对危险的评价，即使投保人或被保险人隐瞒或歪曲的事实对保险事故的发生没有任何影响，保险合同仍然归于无效。”在上述情形下，保险人有权拒绝返还投保人支付的保险费，并有权请求投保人支付拖欠的保险费。但人寿保险合同除外。
　　
　　第二种情形是投保人非故意的违反告知义务，该法第L113-9条第1款规定：如果无法证明投保人和被保险人是基于故意隐瞒了保险标的的相关事实或做出虚假陈述，则保险合同并不因此无效。这时，保险人可按照违反告知义务的事实是在保险事故发生之前还是发生之后被发觉区分不同情况来处理。如果在保险事故发生之前出现上述情况，则保险人可以选择与投保人协商同意之后增加保险费并继续维持保险合同的效力或者在用挂号信将终止合同的通知送达被保险人之日起10日后终止保险合同，并将尚未到期的部分保险费返还给投保人。如果在保险事故发生之后出现上述情况，则应当按照投保人实际缴纳的保险费与保险人得知投保人或被保险人未告知的事实后将会确定的保险费的比例来计算保险人应当赔付的保险金的数额。[13]（P289-292）
　　
　　2.德 国模式---一 定期间内享有解除权。如德国于2008年新颁布的《保险合同法》第19条规定：“在订立保险合同之前，对于保险人以书面方式询问的对其决定订立保险合同有重要影响的事实，投保人应当向保险人如实告知。在保险人接受投保人的订约请求后正式签订保险合同前，如果保险人向投保人询问了上述重要事实，则投保人有义务就上述事实向保险人如实告知。如果投保人违反了前款规定的告知义务，保险人可以解除保险合同。”[14]（P66）如果投保人成功举证反驳其故意或重大过失的指责，则保险人不能行使解除合同权。在这种情况下，针对投保人轻微过失或者无过失违反告知义务，保险人则可以行使合同终止权。[15]
　　
　　（二）英美法系国家的做法
　　
　　在英美法系国家，当投保人违反如实告知义务时，保险人享有以下两种救济措施：
　　
　　1.解 除保险合同（rescission of the contract）。保险人可以行使解除权，拒绝承担保险责任。[16]解除权可以通过书面通知的方式行使，如果双方产生争议，则由法院来确认。
　　
　　2.按 此例处罚被保险人（the assessment of aproportional penalty against the assured）。比例处罚的方法产生于对传统的以解除保险合同作为补救措施的批判，持该观点的学者认为，解除保险合同是太过严厉的补救措施。其理由主要有三：首先，解除保险合同是一种全有或全无的（all-or-nothing）补救措施，因而不如比例赔偿方法在使用上更精确；其次，尽管在损失与投保人的不实陈述之间并无因果关系，但仍允许保险人解除合同这一措施太过严厉，同时也违反了保险法中最大诚信原则；最后，解除合同是一种比较草率的补救措施，它不能区分过错的程度，因为投保人的不实告知可能基于故意或重大过失也可能基于一般过失，但结果却是一样的。
　　
　　综上所述，笔者支持在投保人过失违反如实告知义务的情形下，应当用对被保险人处以比例处罚来代替解除保险合同。[17]具体措施为：第一，对被保险人请求赔付保险金的数额按比例减少；第二，按比例增加到期保险费的数额。比例赔偿仅适用于一般过失的误告，而在被保险人故意欺诈的场合，解除合同的做法仍然可以适用。
　　
　　（三）我国的做法
　　
　　我国现行《保险法》对于投保人违反告知义务时的法律后果，采取解除主义。《保险法》第16条规定：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务、足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。由此可见，我国现行《保险法》对于投保人违反告知义务的判定不仅考虑到投保人的主观心态必须出于故意或重大过失，同时还规定投保人基于故意或重大过失未告知的必须是重要事实，只有在满足上述两种要求的基础上，保险人才有权解除合同。此种规定积极之处在于兼顾主客观要件。但是应当指出的是，我国现行《保险法》并未规定当投保人基于一般过失未告知重要事实时的法律后果，此种立法疏漏应当引起我们的重视。在此情形下，可以借鉴德国、法国以及英美法系国家比例处罚的做法，《保险法》第16条应如此解释：
　　
　　当投保人基于一般过失违反告知义务时，保险人不能解除合同。在上述情形下，保险人有权在通知投保人之日起的1个月内终止合同。
　　
　　如果在保险事故发生前出现上述情况，则保险人可以选择与投保人协商增加保险费并继续维持保险合同的效力或者终止保险合同，并将尚未到期的部分保险费返还给投保人。
　　
　　如果在保险事故发生后出现上述情况，则应当按照投保人实际缴纳的保险费与保险人得知投保人或被保险人未告知的事实后将会确定的保险费的比例来计算保险人应当赔付的保险金的数额。
　　
　　五、余论
　　
　　如实告知义务是维系保险制度有效运转的基础所在，但是我国现行保险立法和相关司法解释并不完善。[18]虽然现行《保险法》第16条已经用6款（14）对投保人的告知义务做出详细规定，《保险法》司法解释二第5条至第8条也针对投保人应当如实告知的内容、概括性询问条款的效力、保险人解除权的行使等问题做出规定。但是诸如：告知义务的履行主体，告知义务履行过程中重要事实的判定，告知义务的履行期，违反告知义务的法律后果，投保单中概括性询问条款的法律效力，以及不可抗辩条款等规定，都存在着诸多问题。