公立医院药房托管的法律思考

　　摘要：以2001年广西柳州中医院与“三九”医药集团签订协议为起点, 公立医院药房托管与“医药分开”改革同步展开并不断发展演变, 直至全面取消公立医院“药品加成”和药品流通实行“两票制”政策的当下, 被卫健委联合发文明令禁止。作为相当数量的公立医院近二十年来的一种选择, 有必要对药房托管做一法律反思, 以鉴往知今。在简要回顾药房托管发展历史的基础上, 从权利义务的角度归纳其既有模式, 明确药房托管是一种以药品买卖关系为基础并结合了委托、服务等法律关系的综合性社会关系, 其根本目的在于向医院输送经济性利益, 实践中已形成诸多法律风险, 对此除明令禁止之外, 还应从源头上进一步完善取消药品加成的配套改革措施。

　　关键词：药房托管,既有模式,法律性质,法律风险,对策建议

　　一、药房托管的由来

　　根据《国务院办公厅关于印发深化医药卫生体制改革2017年重点工作任务的通知》（国办发[2017]37号），2017年9月底前全面推开公立医院综合改革，所有公立医院全部取消药品加成（中药饮片除外），这意味着我国公立医疗机构彻底告别“以药补医”时代的来临。

　　“以药补医”开始于上个世纪50年代。50年代起，政府对公立医院的投入有三项：免税、现金投入、政策投入。其中政策投入之一就是药品批零差价，即允许我国公立医院的药品供应在医药公司进货价格上加成，以药品加成收入来弥补公立医院运行资金的不足。长期以来的药品加成形成了“以药补医”的体制机制，平稳运行到上世纪80年代。改革开放之后，医疗机构运营成本大幅增加，作为成本的补偿，只有药品批零差价可以变通采用。因此，药价承受了其所不应也不能承受之重，公立医院“药品加成”导致的“看病贵”广为社会所诟病。

　　一旦取消“药品加成”将使公立医院的“药房”失去“盈利功能”，转而成为医院的“运行成本”。“药房托管”则是把“药房”的经管乃至整个药事服务管理转托其他药品经营主体，在规避了产权问题的前提下，不仅转移成本负担，甚至可以通过受托方的利益返还保持“药房盈利”，一定程度上缓解了医院资金补偿不足的难题。于是，随着“新医改”的渐次展开与深入，在逐步取消公立医院“以药补医”，最终实现“医药分开”的改革过程中，各地自发出现了“药房托管”现象。根据国务院1997年“实行医药分开核算、分别管理”的精神，以及从2000年《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革的指导意见的通知》，到2006年《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，再到2009年《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》，以2001年广西柳州中医院与“三九”医药集团签订“药房托管”协议为起点，经过不断发展演变，各地探索出多种医院门诊药房和医院分离的“药房托管”模式。直至全面取消公立医院“药品加成”和药品流通实行“两票制”政策的当下，国家卫健委、国家中医药管理局终于在2018年11月联合发文《关于加快药学服务高质量发展的意见》，明确坚持公立医院药房的公益性，不得向营利性企业托管药房。

　　作为一种现象的存在，无论是较典型的药房托管，还是医药物流服务延伸的非典型模式，从权利义务的视角来看都是药品经营主体在取得公立医院独家或主要药品采购供应权的前提之下，受托经营管理医院药事服务系统的全部或者部分，以缴纳托管保证金、给付药品利润分成、承担医院药事人员工资、福利和医院绩效奖金，或者向医院药事服务系统延伸提供软、硬件升级改造等物流“增值服务”的义务方式，向公立医院输送经济性利益。

　　“药房托管”一方面表现为对“医药分开”的积极践行，因为在某种意义上确实实现了医院“医事”与“药事”的所谓分离；另一方面又是对“药品加成”的变相维持，因为其中蕴含着经济性利益的输送。回顾药房托管的历史，从出现直至被禁止历经17年，从未在法律上予以定位。对其进行法律的反思，目的是促进医疗改革不断由自发走向自觉。

　　二、药房托管关系法律性质辨析

　　对于药房托管关系法律属性的探讨，学界代表性观点主要有五种：一是认为药房托管是一种委托代理关系[1]。二是认为药房托管是信托关系，主张用信托法来予以规制[2]。三是认为药房托管关系属于行纪合同关系。四是认为药房托管既不是委托行为也不是信托行为[3]。五是认为药房托管不属于合同法意义上的委托管理法律关系，而是缺乏权利确定的法律基础和权利行使的授权手续的所谓药品采购权的承包经营行为[4]。上述观点提供了不同的认识角度，为人们认识药房托管的法律属性提供了重要参考。但是，药房托管关系与信托、行纪合同、委托合同、承包经营关系均有所不同。

　　（一）药房托管关系与信托关系

　　信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿而以（受托人）自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。根据《信托法》，设立信托的财产必须有确定的且为委托人合法所有的财产；公益信托的设立和确定其受托人，还应当经有关公益事业的管理机构批准。被设立信托的财产，区别于委托人所有的其他财产和受托人的固有财产；信托财产除法律规定的特定情形外不得被强制执行。不难看出，信托关系的委托人应当是信托财产的所有权人；信托财产具有明确而特殊的独立性。

　　而在药房托管关系中，首先公立医院作为国家出资举办的非营利性事业单位，其本身并非自身资产的所有权人。如果就其资产设立信托的话，应当由有关的国家机关作为委托人，同时还应适用公益信托规则，取得医疗卫生公益事业的管理机构的批准。其次，药房托管中的“药房”实则包含公立医院的药事服务系统，无论在医院内部结构还是在与患者的关系中都不具有独立的地位，无从将其从公立医院的其它财产中独立出来。所以，药房托管关系不能满足信托关系的法律要素。

　　（二）药房托管关系与行纪合同关系

　　按照《合同法》规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人（此为行纪人的介入权）。也就是说，行纪人可以在行纪关系项下，按照市场价格自己作为相对方与委托人进行买卖交易；并且在这种情况下，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。

　　表面看来，药房托管关系似乎属于行纪合同关系。医药企业根据公立医院的委托采购药品，转手按集中采购价出卖给公立医院，并将此类药品转卖获得的部分利润作为对自己“行纪行为”的报酬，剩余的利润则返还给公立医院，从而也就在这样的“行纪关系”中实现了药房托管的真正目的。

　　然而，这种看法显然无视行纪合同关系与买卖合同关系的差别，从而涉嫌对行纪人介入权的滥用。首先，行纪人根据委托人的委托购入的委托物品，根据行纪合同关系应属于委托人，因而行纪人已不再有介入的可能；其次，行纪人完成委托事务而有权取得报酬，却不存在向委托人返还利润的可能，因为行纪人无从行使介入权，便无法与委托人建立买卖关系而产生利润；最后，如果把返还委托人的“利润”看作是因行纪人低于委托人指定的价格买入委托物品，从而将委托人预付的购物款余额退还给委托人，则委托人须事实上支付了预付款，同时该退回的款项不能被计入委托物品的实际购买价。也就是说，药房托管不可能从行纪合同关系模式中产生对医院的返利。

　　此外，也有研究者认为行纪人受托代理的是贸易活动，而药房托管中的经营管理行为绝大多数情况下并不属于贸易活动，因此两者并不相符[5]。但是，这种看法针对的只是药房托管关系的一般模式，当药房托管“升级换代”为“医药物流服务延伸”时，这种差别将会被规避。

　　（三）药房托管关系与委托合同关系

　　药房托管关系本就属于广义上的委托合同关系，这里只是就《合同法》规定的狭义委托合同关系作一简单比较。根据《合同法》，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的；可以是特别委托处理一项或者数项事务，也可以是概括委托处理一切事务；受托人既可能以委托人名义处理委托事务，也可能以自己的名义处理委托事务。

　　但是，在委托合同关系项下，受托人显然不能作为货品出卖人与委托人从事买卖交易。因此，如果药房托管关系中包含了受托人向委托人出卖药品的环节，并以此环节作为双方关系的基本构成，那么这种“委托关系”便有可能转变成为一种买卖关系了。

　　（四）药房托管关系与承包经营关系

　　承包经营是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的“经营管理权”全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。就主体而言，被承包者一方为企业，另一方承包者可以是自然人、个体工商户或者第三方企业。

　　药房托管关系主体双方一方是公立医院，另一方是药品经营企业。根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》，公立医院属于事业单位，不具备建立承包经营关系的主体资格。同样，自然人、个体工商户也不能成为公立医院药房托管的经营者。

　　不难理解，唯有向医院加价销售药品，才能产生医院的利益空间，从而达成药房托管关系的基本内容及目的。因此，药品买卖关系在药房托管中是一种独立的基础性关系。其各种不同的运作服务方式，主要目的在于为受托方向医院输送利益创造路径。因此，药房托管是一种以药品买卖关系为基础，结合委托、服务等法律关系的综合性社会关系———这也是药房托管关系根本不同于委托、行纪、信托等关系的关键。

　　三、药房托管在实践中的法律风险

　　药房托管无论具体形式如何，其核心是公立医院通过与医药企业合作获取药品采购买卖过程中的经济性利益，与现行《合同法》《反不正当竞争法》《反垄断法》《刑法》诸多规定不相符合，蕴含着涉嫌托管关系无效、涉嫌商业贿赂、涉嫌实施垄断行为以及涉嫌非法吸筹或非法集资等多项法律风险，实践中已经发生了触犯刑法的案件。

　　根据山东省泰安市[2017]鲁09刑中158号判决，新泰市人民医院收受医药企业4 900余万回扣款，构成单位受贿罪；原院党委书记兼院长陈传民犯单位受贿罪、受贿罪被判处有期徒刑6年并处罚金40万人民币。2012年4月国务院办公厅印发《深化医药卫生体制改革2012年主要工作安排》的通知。2013年1月，新泰市人民医院据此被确定为药品零差价医改试点医院，取消其药品加价政策，实行所有药品按进价零利润销售。在政策要求非常明确的情况下，为了保留差价，增加医院收入，院长陈传民多次主持召开医院党委会研究对策，违反规定与华润山东医药有限公司合作，并选择泰安瑞德医药有限公司作为双方合作的配送单位，并以试点前药品差价水平为标准向新泰市人民医院提供回扣。2013年4月至2016年，新泰市人民医院账外暗中收受泰安瑞德医药有限公司给予的回扣共计49 182 188元。

　　本案中，新泰市人民医院作为国有事业单位，利用自己在当地医疗市场的垄断地位，在药品采购活动中将药品采购权独家委托给华润公司。双方商定：华润公司按照挂网价向医院出具发票，药品供货价格则由医院与厂家或供货商直接谈判二次议价而定，供货价与挂网价的差额即为医院的回扣收益；华润公司协助医院配置药库智能化管理系统和药房自动发货系统；华润公司的子公司泰安瑞德公司作为医院药品唯一配送单位；华润公司将药品回扣留在子公司泰安瑞德公司，泰安瑞德公司则在新泰市开立银行账户专门用于医院存取回扣款，其款项亦由医院控制。新泰市人民医院在上述过程中，利用了医院物流服务延伸的形式，签订了包含买卖、委托、服务等内容的合作协议，核心目的则是账外暗中收受巨额回扣。违反了《反不正当竞争法》和禁止商业贿赂行为的相关规定，符合刑法单位受贿罪所要求的全部要件。这一行为妨害了药品供应的正常市场秩序，侵害了公众在公立医院的诊疗权和公立医院的正常管理活动及声誉，严重影响了国家医改试点“药品零差价”政策的落实。

　　四、对策与建议

　　任何改革都不可能一蹴而就。取消“以药补医”机制作为医改的重中之重，当然也不例外。根据法律、法规和医改精神，建议取消药品加成之后进一步完善以下举措：

　　（一）强化法治思维，依法合规行事

　　无论哪种形式的药房托管，医院与企业合作行为都可能涉及违法违规问题。在建设法治国家的过程中，一切行为都应以法律为准绳。依据相关法律规定，在明令禁止典型的公立医院药房托管的同时，积极纠正非典型药房托管即医院物流服务延伸中涉嫌商业贿赂和垄断的做法，严格价格、税收和票据核查。选择合作企业，要依照法律程序公开招投标，体现公平竞争，不唯一家，以防范法律风险。

　　（二）坚持公平交易，明确法律责任

　　药品供应链改造涉及生产、流通和使用多个环节，是共建共享的系统工程。把医院里的非医疗部分划分出来，由专业部门提供专业化服务是发展大趋势。为方便系统对接，公立医院的药房建设可以采取购买服务的方式，由合作企业统一承办，但医院要向企业支付相应费用。作为平等的法律主体，任何公平交易都应该等价有偿。医院购买服务要有价格支付，企业提供服务要有对应收入。惟其如此，方能与深化医改的基本方向和原则保持一致，否则就涉嫌变相的以药补医。

　　（三）解决源头问题，完善补偿机制

　　一般而言，社会大众更加信赖公立医院的诊疗与药品。公立医院的公益性不仅要求取消药品加成，而且要求保障药品供应。因此，要同步采取药品合理定价，设立药事服务收费项目，足额加大政府投入，加强医院药学（药房）建设，发挥药师积极作用等诸多措施。

　　1．药品合理定价

　　药价虚高是长期以来积重难返的问题，也是药房托管的基础。在新医改政策之下，药品合理定价势在必行。建议在试点药品带量采购过程中，国家卫生与健康委员会、人力资源与社会保障部、国家发改委三大部委联手通过相关立法，一是确定三方原则，促成医保机构、医疗机构、医药企业三方主体形成良性谈判机制，通过利益博弈的谈判来达成合理药价。二是委托第三方机构定期统计公布药品价格，如药品的平均批发价、平均制造商价、全国价格上限等等，以平抑药价、指导实践，真正利国惠民。

　　2．设置药事服务费

　　医院医疗本质上是团队医疗，团队医疗的核心是合理检查、合理行医、合理用药，在这一过程中，医师与药师各有职责，医疗质量通过医师与药师的配合得到保证。医师的医事服务是医疗的重要组成部分，药师的药事服务同样不可或缺。药事服务的基本内涵为处方审核，帮助医师纠正处方差错、控制药费，在处方审核基础上还有用药指导、药物检测、临床药师等丰富内容，是医疗安全的质量保障。对患者而言，药师与医师共同对其承担法律责任。因此，医疗费用中仅仅设置医事服务费是不完整的，应当设置药事服务费，以体现药事服务的独特价值。即，没有药师就不能完成的医疗业务工作，应该单独列出收取费用。药事服务的基本内涵是处方审核，因此应当通过立法从实体和程序上切实保障药师的处方审核权。而处方审核费就是药事服务费的基本构成，也是评估药师基本工作量的主要标准。

　　药师队伍是医疗工作人员队伍的有机组成部分，其工作的性质和付出的劳动需要得到应有尊重。唯有如此，才能大力建设药师队伍，不断提高药师水平，切实保障医疗质量。

　　3．评估医院运行成本

　　公立医院体量巨大、运行成本高是众所周知的事实，一线城市人满为患的三甲医院更是如此。作为由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，以社会公益为目的社会服务组织，公立医院当然不能以盈利为目的，但是其前提是政府投入必须到位医院才能正常运营。那么，公立医院运行成本的合理区间究竟是多少？没有合理成本区间的明确，就无所谓成本高低的比较，降低成本一说就成为无的放矢。因此，建议借助第三方机构对公立医院的运行成本予以评估。然后根据评估报告，通过完善医院内部治理结构、提高管理效率和业务能力等措施压缩不合理支出，在此基础上政府切实投入到位，确保公立医院的正常运行，使公立医院安心坦然地服务于全民健康。

　　参考文献
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