监察法与刑法关系的学理分析

　　摘    要：　监察法的实施必然与刑法发生内在关联,此时需要进一步梳理彼此间的关系,并为监察全覆盖动态推进中症结问题的解决提供可行性思路。监察法作为宪法性法律的定位并不直接带来优位于刑法的特殊性,监察法的贯彻实施与监察委员会职务犯罪调查权的行使,仍须遵循刑法的基本原则与罪刑规范的限制。在监察委员会调查职务犯罪及其实践运行过程中,会面临不同身份的混合性共犯、职务与非职务犯罪查处、监察调查中的时效适用、监察主体违法类型的刑责、职务犯罪与监察管辖划定等方面的问题,这些均是监察法与刑法适用衔接中应当正视的症结所在。此时,需要在仔细辨清职务犯罪案件复杂性的同时保证监察法的顺利实施,在不违反刑事法治原则的前提下助推监察法反腐目标的渐进实现。

　　关键词：　监察法; 刑法; 职务犯罪;

　　随着最新宪法修正案与监察法的颁布实施，监察运行的合宪性与合法性均得到了极大程度的保证。在此前提下，监察法与其他部门法之间如何得以有效衔接，是监察法出台之后应当关注的重心所在，也是监察全覆盖动态化顺畅运行值得研究的重要课题。监察法与关联性法律是否存在非协调性与适用对接中的困惑，必将成为监察法实施过程中首当其冲的显性问题，而且，这些问题如何解决在相当程度上会对监察法运行及监察体制改革的成效带来最为直接的实践检验。基于此，笔者以监察法与刑法之间的关系为视角，对该两部法律之间的关系进行学理检视，并在彼此关系厘清的基础上对国家监察全覆盖过程中可能存在的适用症结予以细致考察，通过对相关问题的揭示和梳理给出自己的相应见解。

　　一、监察法与刑法的内在关系及其厘定

　　(一)监察法与刑法在合宪性层面具有高度一致性

　　“宪法的全部意义不可能仅仅通过解读宪法文本就可以得到理解。”1监察委员会作为监察主体在宪法中的明确化，仅仅是从宪法层面确立了监察委员会在国家组织机构中的宪制地位，为监察委员会的法治实践运行提供了合宪性保障。在此前提下，监察法的出台是在监察机构入宪之后的进一步规范化，是对宪法根本大法的具体深化与现实展开，所以在监察法的第一条明确载明“根据宪法，制定本法”。与此相类似，不仅刑法在制定根据层面具有合宪性的制度支撑，而且适用刑法的刑事司法机关同样得到了宪法认可。需要指出的是，虽然惩治刑事犯罪的罪刑规范的制定具有合宪性根据，但是宪法的根本法地位决定了不可能由其来制定细化规则，不可能由宪法来履行具体部门法的职责。“因为宪法只能规定立法原则，所以不能代替普通立法，也不能像普通立法那样具有司法适用性。”2换言之，具体的法律规制仍然需要相应的部门性法律予以落实，宪法的具体化不可能脱离相应的子法而予以呈现。基于此，刑法总则第一条明确确立了“根据宪法”予以制定的法律原则，3这不仅说明刑法与宪法之间的关系密切，而且说明刑法作为具体的部门法，当然也要遵守宪法的精神与原则，需要在宪法的各项原则之下进行刑事立法与刑事司法，如果出现与宪法内在精神相违背的规范条文则属无效。

　　因而，无论是监察法还是刑法，都必须在宪法的原则范围内予以规范运行，这是二者之间的共同点。“宪法母法说强调了宪法的‘繁殖功能’，将其他的普通法律都视为母法所繁衍出来的子法，这实际上是一种对宪法和法律关系的形象表达。”4通过二者与宪法均存在的这层内在关系，我们就可以看出，监察法与刑法之间存在共同的宪法基因，这不仅要求二者必须在宪法之下进行法律活动，而且也间接性地勾勒出彼此之间存在着合宪性的内在关联。“根据宪法第五条的规定，宪法与其他法之间是‘不抵触’关系。”5在“不抵触”这一理念的守护下，监察法与刑法必然具有合宪性的共同特性。比如，在法律性质层面，监察法与刑法均属于实体性法律范畴，都与相关人员的实体性权利义务息息相关，只不过监察法更多关涉到监察委员会的权力行使与义务担当，而刑法则以涉罪构成要件的罪刑规范为其主要内容。在关乎法律对象的实体权利处置上，无论依据的法律是监察法还是刑法，都要求相应的法律主体严格按照宪法原则与具体规范的限定条件行事，在宪法所要求的限权原则与合比例原则之下进行具体的法律活动。
 

 

　　(二)作为宪法性法律的监察法与刑法之间的协同关系

　　在监察法与刑法的关系厘定过程中，需要澄清的一个重要问题是，监察法与刑法在具体适用中的位阶关系如何?具体说来，究竟是监察法具有更高一级的法律位阶，还是刑法具有更高一级的位阶?如果二者在规范层面出现不一致的情形，或者在具体的理解适用上产生分歧，究竟是以监察法的规定为准，还是以刑法的规定为准?如果我们只是单纯看到二者在合宪性层面的一致性，而不回答上述问题，那么一旦在实践运行中产生疑问，则显然不能根据彼此间的共性特征而得出合理性答案。

　　“国家监察法是国家监督领域的基本法，属于宪法性法律。”6“宪法性法律”作为监察法的法律性质，已然成为较为一致性的认识。之所以认为监察法属于宪法性法律，核心原因仍然在于监察法涉及到权力运行的结构性调整，即监察法的核心功能是把宪法之下的监察委员会及其监察权进行了具体化，明确了监察主体的权力与职责等宪法性内容。“宪法性法律规范的主要内容是宪法权力中的政治权力，其它法律规范的主要内容是宪法权力中的行政权力和司法权力。”7由于在监察委员会正式确定下来之后，原有的“一府两院”变为当下的“一府一委两院”，新设的“监察委员会”这一权力机构已经得到了修正后的宪法确认，其政治机关与政治权力的属性已经体现得较为明显。8与之不同的是，刑法是以犯罪与刑罚为核心内容的法律规范，其以针对行为人的刑事责任追究为重心所在。据此就不难看出，监察法的政治权力与国家机关运行的特性决定了其要划归为宪法性法律，而以司法权力为依托和罪刑规范为主要内容的刑法则属于基础性部门法律。

　　“无论成文宪法的性质是什么，宪法性法律与其它法律之间都存在根本区别，这是毫无疑问的。宪法性法律是有关成文宪法的法律，因此它涉及到宪法文件中所规定的法律规则以及它们的含义和适用。”9因而，作为宪法性法律的监察法与作为基础性法律的刑法，二者仍然存在差异。既然监察法是宪法性法律，而刑法属于罪刑规范的基础性法律，在此前提下，在宪法性法律与刑法这一基础性法律之间，二者之间的关系究竟应当如何理解?刑法的法律位阶是否低于监察法?刑法是否要单方面的受制于监察法?为了回答这些问题，仍然必不可少地需要明确宪法性法律的实质特征。

　　虽然监察法和刑法都是具有宪法基因的法律规范，都以宪法作为自己立足于法律体系的法律根据，但是通过这一共性特征仍然无法识别监察法与刑法的差异所在。具体来说，监察法之所以归入宪法性法律，只是由于监察法更为密切地贴近宪法内容，是对宪法原则条款的进一步细化，是对宪法之下权力构造与权利内容的进一步展开。与之不同的是，刑法之所以被公认为基础性法律，是因为它规制的内容牵涉到社会关系的方方面面，并且依其进行的秩序维护与权益保障和所有人休戚相关，在整体性的法律体系中具有不可或缺的重要价值。

　　但是，宪法性法律的类型归属并不代表其在法律效力上就高于基础性法律，并不意味着在法律位阶上就压倒性地更胜一筹。“宪法性法律关系不是宪法关系，也不是一般的法律关系，而是‘宪法性’的法律关系，调整的是国家的政治权力。”10简言之，宪法性法律说明的是该法律与政治权力架构之间的紧密关系，而不直接等同于法律效力的层级高低。尤其需要注意的是，我们不能把“宪法性法律”与“宪法”相提并论，不能因为宪法地位的至高性，从而认为宪法性法律具有与宪法同样的效力与权威。因而，无论是宪法性法律还是基础性法律，都属于法律的范畴，都是由最高权力机关颁行实施的规范性法律制度，在适用中并不存在着“谁优于谁、谁服从谁”的问题。

　　因此，宪法性法律只是说明其与宪法权力运行上的关系最为直接，但是并不由此说明效力上的层级评价。作为基础性法律的刑法需要认同宪法性法律的权力架构与运行机制，配合监察体制改革并予以规范供给;与此相一致，宪法性法律也要在基础性法律的框架内相互协调和规范实施，而不能产生直接或者间接的抵牾。因而，在监察法与刑法的关系层面上，二者并不存在法律位阶高低与价值优劣的现实问题，由于彼此在核心规范层面所指向的内容上存在实质不同，因而相互间的法律关系调整并不存在完全的重叠现象，即使有部分的关系交叉或者操作运行上的衔接需求，仍然应当通过体系审视与彼此间的相互协作来解决问题，而不是单纯地通过法律位阶来进行抉择或者适用。

　　(三)监察法之下的职务犯罪调查需要在刑法的框架内运行

　　监察委员会作为从“分散式反腐”走向“集中式反腐”的机构创设，其统辖了职务违法与职务犯罪调查的一体化处置，因而较之检察机关之前存在的反贪渎职机构来说，监察委员会成立之后的法律活动领域更为宽泛。从中也可以看出，监察委员会作为行使国家监察职能的专责机关，其适用的规范依据并不以刑法为全部，而是囊括了与职务违法和职务犯罪等有关的所有规范。在此过程中，尽管监察法与刑法的关系只是其中所涉法律关系的一部分，但是由于公权力人员的职务犯罪必不可少地需要实体刑法的规制与制约，因而在涉嫌职务犯罪案件的调查活动中，监察法与刑法就必然发生实质关联。笔者认为，这一内在关联主要体现在如下方面:

　　其一，监察法的实践运行应当遵守刑法的基本原则。从一般意义上来说，监察法赋予了监察委员会查处职务犯罪的权力，这一权力的运用与正当行使必然脱离不了实体刑法的制约。原因在于，监察委员会在前期的调查活动中，如果被调查人的行为涉嫌职务犯罪问题，那么犯罪与否的评价必然是依据刑法而得出的。“调查虽不是侦查，但亦是一种执法行为和现象，当然也要受制于宪法和法律。”11监察法赋予了监察委员会的法律活动权限，尽管其中并没有明确要求遵守刑法的具体规定，但是基于监察权的有限法治运行理念，如果涉及到职务犯罪的调查与监察权行使，则监察委员会理所应当地就要按照刑法原则行事。其中最为重要的当属罪刑法定原则，应当根据该原则来限制权力并保障权利。“无论是绝对罪刑法定主义，还是相对罪刑法定主义，其精神实质都在于保障人权。”12在监察法的实施过程中必须遵循罪刑法定原则，必须谨慎行使监察权，而不是随意泛化罪刑处置权。“法治最为重要的任务是保障人们的权利。”13“在权限的维度上，监察权力必须是有限权力，而非无限权力。”14罪刑法定原则作为当代法治社会的限权原则，监察委员会对职务犯罪的调查权必须在刑法这一基本原则之下依法行使。即使监察委员会拥有宪法与监察法赋予的权力，但是如果调查对象的行为根据刑法规定不符合涉罪条件的，同样不能在权力膨胀地驱使下随意行使，应当及时终止职务犯罪的调查并消除影响，而不能无视刑法对权力边界的约束而滥用监察权。

　　其二，依据监察法查处的职务犯罪需要根据刑法规范认定。“刑法是规定犯罪及其法律后果(主要是刑罚)的法律规范。”15“成为刑罚之对象的违反行为就是犯罪。”16监察委员会查处的职务犯罪需要追究刑事责任，必然要根据刑法予以判断。“刑法中的犯罪只限于违反刑罚法规、被评价为可罚的社会侵害行为。”17监察机关查处的案件包括了职务违法与职务犯罪两种类型，由于违纪违法的范畴要大大宽于刑法的规范性外延，因而如果监察对象的行为并不契合刑法中职务犯罪的要件符合性，则监察委员会在职责处置时只能按照违纪违法行为予以对待，反之亦然。既然刑法是界定犯罪与适用刑罚的基础性法律，那么，所有罪与非罪的实体认定都不能脱离这一法律而随意化地罪刑擅断。“如果宪法性刑事程序必须考虑宪法性法律，那么它也必须注意到刑法和程序法。”18因而刑法在监察法的实施过程中会直接起到案件性质的界分功能，并引导监察委员会在具体的案件查处中根据刑法对职务犯罪的规定作出判断，根据具体职务犯罪的要件符合性进行证据搜集，根据实体刑法涉及的刑罚轻重对应后期的司法级别管辖，并以此推进相应的司法衔接工作。

　　其三，监察委员会行使监察职权时必须受刑法的规制。监察法赋予了监察委员会相应的权力，但是监察委员会自身也必须在宪法和法律的范围内活动，这不仅是权力与义务的对等性所决定的，更是法治环境下权力行使的正当性与有限性的应有之义。具体来说，虽然监察委员会可以依照监察法来调查职务犯罪，这是其权力正当行使的表现，但是，监察委员会自身作为国家权力机关，同样也要谨慎行使自己手中的权力，因为监察委员会的履职行为同样也是腐败可能滋生的领域。申言之，如果监察委员会在调查违纪违法与职务犯罪活动中存在职务犯罪情形的，同样要根据刑法规定追究其刑事责任。

　　需要注意的是，刑法此时发挥的现实功效，不能理解为是刑法对监察法的反向制约性的体现。原因在于，刑法对监察主体的刑责追究是为了保证监察权的正当行使，并不是为了制约监察机关的监察权，更不是要与监察法一较高低并产生抵牾与碰撞。从相当意义上来说，遵照刑法规定的依法而为不仅不会导致监察权的效力折损，反而只会保障监察法的实施更加顺畅，保证监察委员会的权力行使步入法治化的轨道。“现代刑法在法律体系中处于保障法的地位不仅是理论分析的当然结论，也是历史发展的必然结果。”19所以，基于监察法与刑法之间良性互动的立场考察，我们应该把监察法实施中的刑法介入理解为刑法作为保障性法律的功能体现，是刑法合理保障监察法依照立法初衷进行良好运转的现实化。

　　二、监察法实施与刑法适用中的症结问题梳理

　　“监察法的制订，标志着反腐败法律制度体系的骨架已经搭建完成。”20监察法的生命在于实施，监察运行既关乎程序性运转的问题，同时也必然涉及到与实体法的对接问题，因而是实体与程序的一体化衔接及其运行，从而“构建符合积极治理模式以及法治反腐要求的监督规范体系”。21因而，脱离刑法规范来审查监察法的程序衔接，仍然有失片面。基于此，需要进一步思考的是，既然监察法与刑法之间存在上述的内在关联，那么，监察法的运行与现有刑法的罪刑规范及其适用能否契合，则是值得我们进一步探讨的重要问题。

　　(一)监察法实施中对不同身份混合性共犯案件的查处

　　监察法第十五条列举了相对明确的监察对象，这些对象均具有公权力主体的特殊身份，监察主体对其职务违法和职务犯罪进行监督、调查、处置。正是因为职务主体的特殊身份，决定了监察法的现实地位和作用，即需要通过国家监察体制改革来保证党纪国法的贯彻执行，对从事公权力主体的腐败行为进行标本兼治地深入治理。然而，在监察法的实施过程中，如果系不同身份组合而成的共同犯罪情形，即一部分犯罪行为人是具有公权力身份的监察对象，另一部分行为人是没有公权力身份的共犯参与人，此时是否统一受制于监察法、是否由监察委员会统一进行调查，就是亟待解决的现实问题。

　　需要指出的是，监察法对监察调查对象的规定，仍然主要是就单一主体身份的违法犯罪而言的。但是，就实践中职务犯罪的类型来看，共同犯罪的情形仍然不在少数，腐败中的窝案、串案现象仍然客观存在。尤其是具体到刑法的共犯类型中，非身份的共犯情形并不鲜见，而且在非身份者与有身份者的共犯中，并非一律以有国家公权力身份的犯罪予以论处。22如果非国家工作人员在共同犯罪过程中起到了主犯的作用与地位，而且案件的最终定性将以非公权力主体构成的犯罪论处，此时监察机关有调查权吗?

　　另外，基于对向犯的客观存在，在普通行为人构成行贿罪而受监察的对象构成受贿罪之时，监察法第二十二条规定了“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施”，然而，结合监察法第十五条的规定来看，作为普通公民的行贿人并非监察机关的监察对象。在此情形下，在监察留置权与监察对象的规定不对应的前提下，如何理解监察法的立法规定、是否统一适用监察法、如何通过刑法的共同犯罪予以教义梳理、监察委员会启动自身的监督调查权有无正当性根据等方面的困惑仍然客观存在，并有待进一步澄清。

　　(二)监察法实施中对职务与非职务犯罪并罚案件的查处

　　在监察对象涉及职务犯罪的情形下，这一超越职权的严重危害行为当然属于监察法的适用范畴。问题是，监察对象触犯混合性质数罪的案件类型客观存在，此时在同一行为人既有职务犯罪又有普通犯罪，究竟是由监察委员会统一行使监察权，一并查处职务犯罪与普通犯罪，还是由监察委员会与普通侦查机关各自分别行使自己的职责权限?

　　监察法第四条规定:“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。”从中不难看出，该条款确实指出了监察机关与其他司法机关和执法部门之间存在的工作联系。但是，需要明确的是，这一规定并没有直接陈述监察委员会可以查办非职务犯罪案件。尽管监察法第十五条明确规定了“监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察”，但是通过体系性的解读可以看出，该条款的核心所指仍然是针对职务违法与职务犯罪而言的。问题是，如果被调查人因为职务犯罪案件被查处的同时又发现有普通刑事案件的，此时作为数罪并罚的案件，该非职务类刑事案件究竟应由谁来进行案件的查处呢?尽管不同主体的查处并不会对案件数罪并罚的结果带来改变，但是却会因为不同性质犯罪的存在而影响到实践运行及其现实操作，会涉及到监察法与刑法的理解和适用问题。

　　(三)监察调查时职务违法与职务犯罪案件的时效适用疑惑

　　监察法的实施为监察委员会多种法律措施的适用提供了依据。在监察法的现有规定之下，监察委员会可以直接行使12种调查措施，包括谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等。除了留置之外，前面的11种都是之前的反腐机构有权采用或者正在适用的措施。监察法赋予监察委员会的调查权有其特殊性，由于这一调查范畴包括了职务违法与职务犯罪不同性质的案件，因而从适用类型上就可看出“监察调查”并不等同于“司法侦查”。在此情形下，监察委员会的调查权是否受刑法规范的限制，需要考量一个重要问题，即刑法规定的时效制度能否得以适用。就违纪违法的现有规定来看，确实没有明确规定与之对应的时效制度，因而在纪律检查委员会与监察委员会合署办公的情形下，如果参照前期执纪执法的惯常思路与操作模式，在保证监察权顺畅行使的框架下，所谓的时效问题就根本不在考虑之列。

　　监察委员会对职务违法与职务犯罪案件的一体化处置，在调查主体与调查方式上均存在诸多交叉重合之处，因而职务违法调查的相关理念必然会映射于职务犯罪的调查之中。因而，在当下的职务违法并不需要适用时效制度的前提下，职务犯罪的调查是否适用时效制度的争议就必然客观存在。除此之外，由于时效适用与否的问题还与监察委员会的性质属性密切相关，因而监察委员会作为政治机关的属性界定是否具有时效制度适用上的特殊性，监察权是否受制于刑法时效制度的规定就值得另行反思。由于司法机关的立案侦查与监察委员会的立案调查不能相提并论，在此前提下，立案侦查与监察调查在时效适用上似乎也有差异化对待的逻辑可能。因而，在监察委员会的案件调查过程中，对职务违法与职务犯罪的时效适用是否遵循同一性原则，这是监察委员会立案或者采取调查措施时需要直接面对的现实问题。

　　(四)监察法实施中监察违法类型与刑责追究的困惑

　　监察法的实施从法律层面赋予了监察委员会相应的权限，监察法的及时出台同样是为了保证监察委员会履职行为的合法化与正当化。换言之，监察委员会作为新型设立的权力机关，按照法律的要求规范行事是机构设置之后法治化运行的自然要求。因而，从监察法自身的规范性要求来说，监察委员会并不是权力无限膨胀的国家机关，监察委员会受法律约束并保证权力规范运行同样是监察法的初衷所在。具体到刑法适用层面，作为拥有监督、调查、处置三项职责的监察委员会跻身于公权力机构的序列之中，因其权力行使的边界性，同样需要在刑法的公职犯罪之中予以认真审视，并在职务犯罪成立与否的层面予以罪刑法定原则现实化地严格对照，同时把适用刑法人人平等的法治要求贯彻到底。

　　具体说来，监察法并没有明确划定监察委员会及其工作人员的属性，即其究竟是按照行政执法人员还是司法工作人员予以对待，抑或作为区别于上述两者的特殊人员予以看待，在现有的监察法之中未曾明示。由于监察委员会已经纳入到宪法明确规定的国家机构之中，因而作为特殊类别的国家机关并不存在任何障碍，顺理成章的是，监察委员会的工作人员自然应归属于国家机关工作人员之列。存在的问题是，按照现有对监察委员会特殊政治机关的性质定位，监察委员会作为新型设立的国家机关，其不能再根据原先转隶前的组成部门与人员来源来确定相应人员的身份性质，即不能把监察委员会的工作人员划归到“司法工作人员”或者“行政执法人员”的范畴之列。由此带来的问题是，在刑法既有的职务犯罪之中，由于并不是笼统地以“国家公权力人员”进行主体限定，因而如果牵涉对监察委员会及其工作人员的刑事责任追究，而在刑法对国家机关及其工作人员所作的更为精细化的罪名划分中，原有的刑法罪名能否对其适用就必然是一个现实问题。

　　就监察法的现有规定来看，对监察主体的违法与犯罪的责任后果同样进行了相应规定，并且集中性地体现于监察法的第六十五条和第六十六条。其中，第六十五条规定了监察主体的违法类型，第六十六条规定了监察主体的严重违法行为构成犯罪的要追究刑事责任。在此前提下，监察法列举的违法类型是否需要在刑法罪名层面一一对应?在现行刑法对部分监察违法类型没有对应规定刑事责任的情形下，具有保障性地位的刑法对监察法的保障作用何以体现?既然监察法规定了违法类型构成犯罪的应当追究刑事责任，在形式层面上，监察法列举的违法类型似乎就应当与刑法规定的犯罪存在对应关系。监察法第六十六条是与刑法条款具有关联的最为直接性表现，由此也引发了对监察主体违法类型的刑责追究能否实现的现实疑虑。尽管监察法的生效实施赋予了监察委员会诸多法律权限，然而按照权力与义务一致性的原则，如何保障监察法的条款不虚化、如何保证监察主体违法类型的刑事责任能够得以落实，则同样需要我们在刑事实体法层面予以认真对待，并在两法关系的理性审视之下予以合理厘定。

　　(五)监察法中的职务犯罪与监察调查管辖的范畴问题

　　在生效实施的监察法第三条之中，已经明确规定了监察委员会作为监察专责机关，要对职务违法和职务犯罪进行调查。并且，在监察法的第三条中同样明确提到，监察委员会“依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察”。因而，在现有的监察法中，对“职务犯罪”的调查是监察法明确规定的内容，对“所有行使公权力的公职人员”进行监察也是监察法总则中的明确表述。在此，需要进一步明确的是，从规范意义上来说，“监察”与“调查”的内涵并不完全等同。“调查”是就公职人员的职务违法与职务犯罪而言的，因而监察委员会调查的是职务违法或者职务犯罪的事实要素，核心是就已经发生的违法犯罪行为进行回溯性地证据搜集，为下一步的责任落实提供基础。与之不同的是，“监察”的范围要宽泛的多，结合监察法第十一条的规定来看，包括了对公职人员廉政教育、履职用权、廉洁从政、职业道德操守等方面的监督检查;对职务违法和职务犯罪的调查;对违法公职人员的政务处分;对履职不力或失职失责的领导人员进行问责;涉嫌职务犯罪的向检察院移送;向监察对象所在单位提出监察建议等。由此可见，监察委员会“调查”的范围相对有限，而“监察”的范围则更为宽泛。

　　在此基础上，需要进一步明确的问题在于，在现有的监察法中并没有明确规定何谓“职务犯罪”，也没有任何条款对“所有行使公权力的公职人员”进行范畴划定。因而，既然监察委员会要对职务犯罪进行调查，这一“调查”的范围必然是要细致辨析的基础性问题。显然，这不仅牵涉到监察权的边界划定问题，也涉及到被监察对象自身的利益保障问题，更直接关乎监察法规范化运行的现实问题。

　　在现有监察法未直接界定“职务犯罪”的前提下，基于前述监察法与刑法之间不可分离的内在关系，在监察法的具体实施过程中，必然要参照刑法这一实体法中的内涵界定进行相应的考察。并在内涵划定的前提下，进一步厘定监察委员会的职责范畴与调查范围。问题在于，将监察法融入到现有的法律体系之中，“法法衔接”牵涉到多元法律之间的关系，而且刑法作为基础性法律具有自身的运行机制与目的归宿，监察法中的语词内涵与刑法中的规范所指是否完全一致，乃至刑法中所言的“职务犯罪”是否全部均要划入到监察委员会的调查范畴，仍然值得进一步的考量。

　　三、监察法实施中所涉刑法适用问题的解决思路

　　监察法生效实施之后的刑法适用衔接，已经成为一个挥之不去的现实问题而客观存在。在国家与地方各级监察委员会的机构设置与人员安排已经到位、监察实践正有序展开的当下，监察全覆盖过程中的监察效力与法治化运行成为上上下下普遍关注的问题。笔者认为，正确的态度应该是，在充分揭示监察法后续实践运行可能存在问题的基础上，具体考量监察法与其他法律之间的关系，认真审查彼此之间衔接中的瓶颈及其症结所在，合理化地提出相关建议并顺利推进监察全覆盖向纵深方向发展。就前述指出的监察法与刑法适用中的问题来看，我们应当在类型化审视与法治化思维的基础上提出相应的解决对策。

　　(一)不同身份的混合性共犯并不影响监察委员会的职权行使

　　在不同身份混合形成的共同犯罪中，存在着两种不同的处理模式:一种模式是涉及到职务犯罪情形的，由监察委员会进行调查，而非职务犯罪情形的，则由公安机关行使侦查权。另一种模式是，只要涉及到不同身份的混合性共同犯罪，一旦其中掺杂着职务犯罪的情形，则无论是职务犯罪还是非职务犯罪，都应由监察委员会统一调查。对此，笔者认为，监察法在统合了原有分散式的反腐权力机构之后，在此之下的监察委员会如何良好行使这一权力，应当是实践中需要极力正视的事情。尤其要指出的是，监察权的行使涉及到相对方的权利保障，所以由监察机关还是公安机关查处带来的影响明显不同。正如学者所言，“如何实现反腐败职能的完美履行与被监察者权利的全面保障之间的平衡，就是实现合理配置监察委员会权力的重要考量因素。”23尽管不同身份的混合性职务犯罪案件具有一定的复杂性，但是，由于职务主体与非职务主体共同实施的犯罪仍然属于职务犯罪的范畴，加之对被监察者的权利保障并没有因此而忽视，因而在职务犯罪由监察机关统一行使的前提下，此时应当以监察委员会统一行使调查权为优先适用的模式。

　　从监察委员会查处职务犯罪案件及其实践运行来看，其具体的调查权行使是就案件本身的整体性而言的，而不是就案件后期进入司法程序之后如何进行具体的罪名定性与判罚来划分的。因而就案件本身来说，共同犯罪的认定及其之后带来的不同罪名，本身并不影响监察委员会的职责履行，也不影响具体案件在实践活动中的现实展开。“共同犯罪应当包括同种罪名的共同犯罪与异种罪名的共同犯罪两类。”24无论该非公权力身份主体的罪名是依附于职务犯罪主体还是适用独立性罪名，都是刑事实体法规定之下需要司法机关进一步裁决的事情，最终判决宣告的罪名在根本上并不影响案件本身的职务犯罪特性。申言之，共同犯罪只是在犯罪形态上不同于一般犯罪的复数主体的犯罪而已，而就案件事实及其发生的情形来看，并不因为两个及其以上主体的介入而带来案件本身的变化，也不据此左右案件查处上的实质差异。因此，我们应当通过表面上的些微差异看到混合型身份共同犯罪背后的实质所在，在监察委员会的权力履行过程中，不能一叶障目地把非身份者参与实施的犯罪作为普通刑事案件予以对待。

　　尽管在非公权力身份主体实施的犯罪中，该犯罪的主体身份及其对应的罪名都不是典型的公权力犯罪类型，但是，由于共同犯罪的客观存在，致使非公权力身份主体与有公权力身份主体的职务犯罪之间的彼此结合与相互加功，此时非身份者已经融入到有身份者构成的职务犯罪之中，在规范评价层面就具有了构成要素意义上的职务主体身份，所以对监察全覆盖所要求的“公权力”正当行使来说，统一于监察委员会的调查管辖之中有其必要性。而且，此时为了案件查处更能趋近于客观性，同时也为了案件证据上的搜集调取和事实要素一体化的核查清楚，就监察委员会成立之后的权力运行来看，由监察委员会统一行使调查权并无不妥。在此过程中，如果需要相关机关与部门进行配合的，依法进行相关的配合即可。因此，没有必要因为非身份主体而从监察对象中予以分置化处理。

　　(二)同一主体的职务与非职务并罚案件需谨慎区别对待

　　具体到监察对象的同一主体上面，职务犯罪与非职务犯罪也同样客观存在，此时就职务犯罪的调查来说，监察委员会当然有权且合法地履行监察职责。问题是，监察对象作为公权力人员，也完全可以超越特殊主体之外实施普通性的一般刑事案件，由于这一非职务犯罪可能在不同的阶段存在，此时如何协调其与监察委员会的职责履行就必然需要根据不同的情形予以认真对待。就实践中可能出现的情形来说，非职务犯罪可能在监察委员会调查过程中被发现，也可能在监察委员会调查介入之前就已经被公安机关刑事立案，也可能是在监察委员会把案件移送到审查起诉部门之后才得以发现，也可能是在职务犯罪的刑罚执行期间因追究新罪或者漏罪时被查处。无论属于上述哪一种情形，均涉及到监察权如何规范行使的现实问题。

　　笔者认为，问题解决的基本着眼点仍然在于合法行使监察委员会的正当权力，以及职务犯罪调查与普通刑事案件侦查之间的有序化法治运行。“随着原来隶属于政府内部的行政监察机构转变为独立于政府的监察委员会，其地位、职权和功能已经得到了极大的强化，也就改变了过去依附性的弱势地位，因而，监察委员会可以当仁不让地在权力监督、反腐倡廉中发挥主角的作用。”25但是，“主角”的定位并不意味着监察权可以替代普通刑事案件的侦查权，在监察权规范运行的框架内，仍然需要从监察体制改革是以反腐败的宗旨来构建、监察委员会的核心任务在于反腐败的基本立场出发，从而合理协调监察权与侦查权之间的关系。

　　监察法第三十四条规定:“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”这一规定较为直接地涉及到笔者提到的同一主体实施的不同性质的犯罪问题，但是就现有的规定来看仍然语焉不详，需要我们在适用中对其内涵予以明晰。尽管从文字表述的字面含义上来看，“监察委员会为主调查”的规定似乎包括了对普通刑事案件的查处，但是“其他机关予以协助”却又表明了普通刑事侦查权的存在。对此，笔者认为，我们仍然要强调监察权之于职务犯罪调查的核心范畴，不能因为主体同一而以监察权替代刑事司法侦查权。就上述监察法第三十四条的规定来看，其主要是为了强调监察权行使中需要其他机关给予配合的特性，即在监察调查中职务犯罪与非职务犯罪共同存在的情形下，由于牵涉到多机关参与的情形，此时其他机关应当为监察机关的调查提供相应的协助，以保证监察权在实践运行中的顺畅性。因而，不能根据该条款的规定就直接得出监察权可以一并性地代替其他刑事侦查权的结论。

　　尽管行为人的主体身份为国家公权力工作人员，但是根据行为人具体实施的行为方式是否与公权力存在关系，仍然可以明确地划分出职务犯罪与非职务犯罪。换言之，尽管监察法第十五条的“监察对象”是以主体身份为中心来规定的，但是具体到刑法之中的职务犯罪却不能单一性地只看“人”而不看“事”。因而，“监察对象”与“职务犯罪调查”仍然具有明显的不同，不能把二者简单地划等号。在同一主体的职务犯罪与非职务犯罪案件并存之时，需要根据职权在案件中的作用和体现对案件的性质进行界分，把职务犯罪案件划归到监察机关的调查范畴之中，对非职务犯罪案件由刑事司法机关进行查处，并在多机关对同一主体的案件查处过程中保持良好的协作机制。只有审慎区别对待与分置化处理，才能既不违背监察法的现有规定，也与监察委员会统一高效行使监察权的核心宗旨完全相契合。

　　(三)监察法实施中职务违法与职务犯罪时效适用的差异审视

　　就法律规定来看，“《监察法》等相关法律并未明文规定监察追诉受时效之限制。”26监察法的实施是否需要评判刑法的追诉时效，是监察委员会行使监察权的过程中需要直接面对的核心问题。原因在于，追诉时效制度与国家机关内在的追诉权紧密相关，如果案件调查时已经超过了刑事追诉的时效期限，则要么已经丧失权力启动根据，要么欠缺追究刑事责任的现实必要，职务犯罪的后续程序推进必将因为追诉权的根基不稳而面临随时终止之结局。27笔者认为，在监察法的生效实施中，监察委员会的职务犯罪调查必须遵守刑法追诉时效的适用，不能因为监察委员会处置类型中的“政务处分”没有时效，从而否定职务犯罪监察调查中的时效适用。

　　其间的理由仍然非常清楚，刑事责任与政务处分是两种完全不同性质的法律责任后果，二者的惩罚方式、功能意义与目的价值都是完全不同的，不能因为后者没有时效评判而据此否定监察委员会介入之后对职务犯罪的时效考察。我们不能对二者之间的内在差异视而不见，不能单纯依据职务违法的处理规则而径行得出职务犯罪的适用规则，更不能单纯为了强化公权力的肆意性而置职务犯罪案件的时效适用于不顾。这样似是而非的比对既没有区分法律性质及其法律后果的迥异性，也没有整体性地审视监察委员会的职务犯罪调查对后期司法程序运转的实践效应，因而类比推论得出的职务犯罪调查中毋需时效限定的结论不能令人认同。28

　　需要指出的是，认可时效制度在职务犯罪调查中的适用，其初衷并不是为了限制监察权的运行。“追诉时效制度既涉及实体问题也涉及程序问题，之所以在刑法中设立时效制度，目的不仅在于实现人权保障功能，而且在于藉此获得程序价值的诉求。”29监察委员会行使职务犯罪的调查权，这是宪法与监察法直接赋予的权力，这一权力的行使应当遵守法治规则，需要在贯彻监察法的同时也注意到刑事实体法对刑事追诉权的限制。根本原因在于，监察委员会的调查是国家公权力的运行方式，是以国家强制力为后盾的权力介入来查处涉嫌职务犯罪的行为人。尽管在现有的规则层面，职务犯罪的监察调查并不等同于普通案件的刑事侦查，但是由于二者均具有求刑权的内在特质，在权力行使的属性层面仍然具有共性特征。正是基于此，有学者指出，“调查活动同时具有调查和侦查属性”。30“监察机关不仅要对职务犯罪案件进行调查，而且其调查所取得的证据材料还可以直接在刑事诉讼中被作为证据使用，监察机关的调查权具有侦查权的性质和效果。”31因而，基于宪法要求的权力有限行使、监察法与刑法的关系层面考虑，在监察委员会对职务犯罪调查的追诉权客观存在的前提下，国家机关之于被监察对象的调查启动应当受追诉时效的制度限制，因而时效制度设立的初衷对监察委员会仍然具有重要的现实意义。32

　　职务违法对应的政务处分与职务犯罪对应的刑事责任，二者在实质层面具有较大程度的差异性，这一差异性也决定了不能进行简单地规则套用。需要指出的是，为了保证职务违法处置后果的规范化行使，政务处分法的修订也正在草拟之中。就具体条款而言，政务处分法是否需要设置时效制度，同样可以从权力行使有限性的立场进行考量。但是，无论政务处分法是否最终落实这一时效制度，均不影响职务犯罪案件应当遵循时效来行使监察调查权的基本认识。职务违法与职务犯罪统辖于监察委员会一身是客观现实，但是，具体实施中的规则参照及其权限行使必然是有差异的。因此，基于监察法与刑法的关系梳理，既然刑法要为监察法的规范行使提供保障，那么监察机关就不是单方面地依照刑法扩张监察权，同样也要自觉按照刑法规则有限行使监察权，这才是监察法与刑法内在关系良性互动的生动体现。

　　(四)监察主体违法类型的刑责追究要契合刑事法治原则

　　监察法赋予监察委员会之下的工作人员合法的监察权限，因而监察委员会的履职人员是作为监察主体而存在的，是监察权力的直接行使者。与此同时，作为履行公权力的监察主体，也要遵守所有的法律法规并有限行使公权力，必须在宪法与法律法规的范围内合法地履行职责，因而从此角度可以清晰地说明监察委员会及其工作人员同样也是受监察的对象。具体到刑法适用来说，监察主体也有适用刑法并被追究刑事责任的可能，“不论监察机关解释为何种属性，属于国家机关的定位应该没有太大的争议。”33作为履行监察权的国家监察机关，监察委员会及其工作人员不可能因为新型国家机关的类型而超越于刑法之外，也不可能因其特殊权力的存在而绝缘于犯罪圈和刑事责任。

　　作为法治化构建中的重要反腐机关，监察委员会自身理当受到严格的道德约束与党纪法规的规范。尽管一般意义上的道德违反并不存在法律责任的追究问题，但是，“党规党纪严于国法”已然成为共识，因而若干违规违纪的处分都与道德自律的违反息息相关。除此之外，法律规范需要法律平等性的适用与责任对应，法治化的推进不允许任何人或者任何公权力机关有超越法律之外的特权。换言之，既然其他国家机关及其人员都有触犯刑事法律并承担刑事责任之可能，那么监察委员会及其工作人员就更没有理由在刑事责任层面存在缺位情形。在法律责任的追究上，这不仅是遵照全面依法治国的共识所在，而且也是适用刑法人人平等原则的具体体现。基于此，一旦监察委员会及其人员出现“逾轨越法”的情形，不仅违反党纪法规之下的责任归咎及其承担不可缺少，而且其中理所当然地还包括了刑事责任的类型。

　　如前所述，在监察法实施之后的监察委员会的特殊性质会带来刑法具体罪名适用上的非一致性，此时基于罪刑法定原则的束缚，既不能为了强调惩罚而“肆意用刑”，也不能为了强调特殊性而“法外开恩”，毕竟针对刑事责任的追究不能忽视刑法的实体规范，这是最基本的法治底线。此时，在监察法的适用过程中必须自觉按照刑法的基本原则行事，而不能基于政策性因素或者监察权的特殊性随意曲解或者违背罪刑法定原则，这同样是由前述所言的监察法与刑法之间的关系所决定的。

　　“要用系统观点指导制度建设，任何制度都要考虑到与其他制度的啮合和互动问题，力争实现基本制度、具体制度和执行细则的相对区分并能有机统一。”34出于对监察法实施的规范性与法治运行顺畅化的考量，在监察法中列举的监察违法类型是否全部纳入到刑法范畴，仍然不能一概而论。原因在于，监察法设置监察主体的违法类型是为了保证监察权的正当运行，而不是为了强调刑事处罚的必要性。因而，不能简单根据监察法第六十五条的规定就直接认为列明的监察违法类型需要在刑法罪名中一一对应。在监察违法类型未能在刑法中直接对应时，刑法的修改建议必然会被提出。35“刑法是在变动中保持其生命力的，即在不断修改中与社会保持协调的。”36但是，需要注意的是，刑法修改仍然必须考量现实必要性，在能够通过解释予以合理补正时，应当通过解释的方式予以妥当解决;在解释弥补难以企及且有立法必要时，则应当谨慎通过刑法修订的方式予以适时跟进。无论选择哪一种方式均要契合刑事法治原则，既理顺刑法的平等适用与罪责规范配置的均衡性要求，也保证监察委员会合理行使权力时遵照有限性与法治原则行事，并且在监察违法类型达致应受刑罚惩罚性时，能够保证在逻辑自洽性与刑法规范符合性层面得以双重满足。

　　(五)监察实践中职务犯罪与监察管辖的合理确定

　　一旦涉及到“职务犯罪”的内涵界定问题，必然要与刑事实体法建立起直接的关联性。毕竟，“职务犯罪”中的“犯罪属性”已经对行为人的行为性质进行了初步划定，而与“犯罪”最为直接性的实体法律必然非刑法莫属。尽管如此，当我们把视线投之于刑法的现有规范之中，同样会发现，刑法并没有直接对“职务犯罪”进行明确规定。基于“职务犯罪”所作的类型化标识，仍然是对现有罪名和相应条款进行分析阐释之后的结果。但是，基于一般性的认识，“职务犯罪，是指国家工作人员、受委托担任公职人员或受委托履行公共事务的人员，在从事公务活动时利用职务之便实施触犯刑事法律、严重亵渎职务的行为。”37因而，职务犯罪是国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动，它与其他种类犯罪的重要区别在于职务犯罪的主体只能是国家工作人员。38换言之，职务犯罪与普通刑事犯罪存在实质区别，其关键性差异仍然主要表现于主体类型上的不同。

　　既然所有的犯罪都脱离不了刑法的规范框架，那么在理解监察法中的“职务犯罪”时就必然不能偏离刑法的已有规定，这是罪刑法定原则的应有之义。刑法中的“职务”既包括了公司企业中的一般性职务，也囊括了具有国家公权力的职务，但是，就现有监察全覆盖的对象来看，结合监察法第十五条的立法表述，显然是以拥有国家公权力的主体身份来划定的。至于监察全覆盖是否需要辐射到国家公权力之外的更多对象，就现有阶段来看，伴随监察体制改革而拓展的必要性仍需慎重考量。39现有监察对象在原有基础上进行了较大幅度地增长，如何合理确立监察范围并保证监察机制的良好运行是当下工作的重心。监察权的权威与公信力一定是要通过实践运行得以确立的，而不是单纯通过扩张监察范围与调查权予以彰显的。

　　另外，需要提及的是，尽管“职务犯罪”的外延源于刑法中的现有规定，但是，溯及到刑法的现有规定只是解决了“职务犯罪”究竟有哪些的现实问题，在这一前提基本释清的基础上，并不能必然得出刑法中所有的职务犯罪均是监察管辖范畴。因为监察体制的改革并不是单方面进行的，其与当下的司法体制改革及其相关机关的职能划分同样存在密切关联。比如，结合新修订的刑事诉讼法第十九条第二款的规定来看，检察机关刑事侦查的立案管辖范畴也涉及到职务犯罪。40因而，刑法可以确定犯罪性质而难以据此明确划定权限履行的边界，监察委员会的监察权与其他机关的权力界限需要结合多元法律规范进一步梳理，在此过程中，监察权应当遵照规则行使并为司法权容留相应的空间。基于此认识，我们仅仅根据刑法并不能完全确定监察管辖的范畴，毕竟，刑法中的“职务犯罪”仍然是个类概念，具体的监察管辖范围仍然需要结合监察法及其关联性法规的管辖限定进行科学划定。由此可见，在监察法的现实运行中，我们不能忽视监察法、刑法与其他法律之间的内在联系，毕竟，监察体制改革中的“法法衔接”并不单纯地局限于监察法与刑法这一特定范畴。

　　结语

　　监察体制改革正有序推进之中，这一改革必须在实践中才能发挥出积极效应，因而监察全覆盖过程中的实践性问题不容忽视。在监察法从静态的法律规范转化为动态的实践运行过程中，监察法与刑法的关系问题必将得以清晰地显现，由此带来的适用症结也亟待我们从理论上进一步厘清。监察委员会遵照监察法的规定予以职权践行是依法履职的正当体现，但是，职能的多元性和法律适用的多重性决定了其不可能以单一的监察法为全部，在牵涉职务犯罪的调查时必然要与刑法发生内在关联。监察法作为宪法性法律的法律属性并不代表其有超越刑法的优先性，监察权的规范行使也决定了监察主体不能脱逸刑法之外而拥有法规范层面的特殊性。此时，遵照刑法既有的理论基础、基本原则与规范要件，不仅是监察机关在法律范围内活动的重要体现，也是监察法与刑法之间关系衔接时需要自觉遵守的逻辑前提。在面临职务犯罪监察调查的诸多问题时，我们一方面需要保证监察权的良好顺畅运行，另一方面需要恪守刑事实体法的基本原则与精神旨趣，通过彼此间的相互协作来寻求有效的解决之道。笔者相信，通过正视监察法与刑法之间的关系，认真梳理并合理解决监察法的规范释义与法法衔接过程中存在的现实症结，能够助推监察法实施中反腐机制的良好运行和纵深发展，保证国家监察体制改革的有序推进，促进腐败治理预期目标的渐进实现。

　　注释

　　1[1][美]劳伦斯·却伯:《看不见的宪法》,田雷译,法律出版社2011年版,第3页。
　　2[2]林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第306页。
　　3[3]刑法第一条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”根据刑法第一条的规定,理论界与实务界一致认可,宪法是刑法制定的法律根据。
　　4[4]秦强:《宪法与民法关系论》,中国检察出版社2010年版,第121页。
　　5[5]蒋德海:《宪法的法治本质研究》,人民出版社2014年版,第21页。
　　6[6]姜明安:《国家监察法立法的若干问题探讨》,《法学杂志》2017年第3期,第1页。
　　7[7]马岭:《宪法性法律的性质界定》,《法律科学》2005年第1期,第31页。
　　8[8]参见张轩婷:《国家监察体制改革试点取得实效》,《人民日报》2017年11月6日,第1版。
　　9[9][英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第44页。
　　10[10]刘作翔、马岭:《宪法关系和宪法性法律关系》,《西北大学学报》2005年第4期,第55页。
　　11[11]李少文:《国家监察体制改革的宪法控制》,《当代法学》2019年第3期,第90页。
　　12[12]周少华:《罪刑法定与刑法机能之关系》,《法学研究》2005年第3期,第52页。
　　13[13]戴剑波:《权利正义论》,法律出版社2007年版,第195页。
　　14[14]秦前红、叶海波等:《国家监察制度改革研究》,法律出版社2018年版,第74页。
　　15[15]张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第16页。
　　16[16][日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第4页。
　　17[17][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第101页。
　　18[18][美]阿希尔·里德·阿马:《宪法与刑事诉讼基本原理》,房保国译,中国政法大学出版社2006年版,第290页。
　　19[19]张明楷:《刑法在法律体系中的地位---兼论刑法的补充性与法律体系的概念》,《法学研究》1994第6期,第56页。
　　20[20]李斌雄、廖凯:《中华人民共和国监察法的时代特色和实施路径探讨》,《湖北社会科学》2019年第1期,第142页。
　　21[21]刘艳红:《〈监察法〉与其他规范衔接的基本问题研究》,《法学论坛》2019年第1期,第12页。
　　22[22]最高人民法院2000年6月30日颁发的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条明确规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有,按照主犯的犯罪性质定罪。”在此情形下,国家工作人员主体最终被宣告认定的罪名,可能并不是典型意义上的“职务犯罪”。
　　23[23]周佑勇:《监察委员会权力配置的模式选择与边界》,《政治与法律》2017年第11期,第56页。
　　24[24]韩轶:《不同身份者实施的共同犯罪定性之研析---兼论异种罪名的共同犯罪》,《法商研究》2010年第3期,第49页。
　　25[25]李红勃:《迈向监察委员会:权力监督中国模式的法治化转型》,《法学评论》2017年第3期,第155页。
　　26[26]刘练军:《监察追诉的时效问题》,《法学论坛》2019年第1期,第38页。
　　27[27]“由于追诉时效问题前置性地涉及到刑事追诉权的正当行使,以及刑事程序的顺利启动与后期受审权的程序合法性,因而这是监察法实施后必须面对的现实问题。”陈伟:《监察法与刑法的衔接协调与规范运行》,《中外法学》2019年第2期,第350页。
　　28[28]“《监察法》既要赋予监察委员会强有力的职权以适应有力反腐的需要,又要重视对监察委员会进行必要的监督制约,体现国家权力分工制衡的精神。”陈光中、邵俊:《我国监察体制改革若干问题思考》,《中国法学》2017年第4期,第30页。
　　29[29]陈伟:《法定刑调整后的追诉时效问题及其澄清---以最高人民法院“答复”为中心的考察》,《环球法律评论》2018年第2期,第84页。
　　30[30]前引[14],秦前红、叶海波等书,第165页。
　　31[31]陈瑞华:《论国家监察权的性质》,《比较法研究》2019年第1期,第1页。
　　32[32]时效审查可以在任何阶段提出并被适用,除了刑事立案之外,在审查起诉与法院审理阶段同样没有障碍。“法院在审理刑事案件时,应当审查侦查机关立案是否在追诉期限内;若否,应当终止审理或者宣告无罪。同理,检察院在审查起诉时,也要审查侦查机关立案是否在追诉期限内;若否,应当不起诉。”王登辉:《论法定刑修改对追诉时效的影响---以贪污受贿犯罪为例》,《政治与法律》2017年第7期,第159页。
　　33[33]李翔:《论〈监察法〉实施对刑事实体法的影响及完善》,《东南大学学报》2019年第1期,第102页。
　　34[34]韩宏亮:《改革开放以来中国共产党执政权力机制研究》,人民出版社2018年版,第108页。
　　35[35]有学者提出:“对于这些刑法条文暂且并未涉及的行为方式,可能需要在未来立法中予以体现,重点可以在《刑法》第九章渎职罪中增设相关规制监察人员行为方面的罪名,比如重大线索隐瞒不报罪、泄露调查信息罪等等。”前引[33],李翔文,第103页。
　　36[36]姚龙兵:《刑法立法基本原则研究》,中国政法大学出版社2014年版,第251页。
　　37[37]文盛堂:《反职务犯罪战略》,北京大学出版社2005年版,第1页。
　　38[38]参见陈兴良:《职务犯罪认定与处理实务全书》,中国方正出版社1996年版,第23页。
　　39[39]谭宗泽教授认为:“国家监察全覆盖已经超越了对传统‘公权力’的理解,是包括公权、公职、公务、公财等实质要件为要素组合所构成的一种新型公权力。具体判断一个人是否属于国家监察的对象,要综合运用这四个要素标准来进行识别。”谭宗泽:《论国家监察对象的识别标准》,《政治与法律》2019年第2期,第66页。虽然综合上述四要素来判断监察对象更为慎重,但是是否过于狭窄也是值得另行思考的。
　　40[40]该条款的具体内容为:“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪,可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”