文化辩护在司法审判中的适用路径

　　法学专科毕业论文（优选10篇）之第六篇

　　摘要：文化辩护理论是将与国家正式法律代表的主流文化价值观念相冲突的文化背景信息，作为减轻或免除被告人刑事责任证据的辩护理由。对此学者们持有不同观点，主要围绕个体正义、文化多元和法律秩序等价值理念对文化辩护的适用性展开讨论。文化辩护的适用对于保障公民文化权利和少数人权利具有重要意义，在具体适用方法上则发展出“三步曲”和“犯罪心理”模式。作为大陆法系国家，我国法官的自由裁量权和终身责任制度为文化辩护适用于传统文化司法审判提供了空间。

　　关键词：法学,化辩护,刑法,传统文化,司法审判

　　一、美国的文化辩护理论及其争议

　　(一)K案引发的思考。

　　K是来自A国的难民，自1990年左右开始在美国避难，被捕时已在美国居住4年。K临时雇佣其邻居帮其照料小孩，他邻居的女儿看到他亲吻其十八个月大的儿子的性器官，女孩将自己看到的情况告诉了他的邻居。邻居曾经在K家的相册中看到过K亲吻儿子性器官的照片，又听到女儿诉说的情况，她报了警。波特兰警察局的两个侦探、两个公共服务机构的社会工作者和一名翻译介入调查此案。社会工作者将K的家人带到外面，两个侦探寻找K亲吻其儿子生殖器的图片或照片。最终，K亲吻儿子生殖器的照片在其家庭相册中找到，根据缅因州法律，K被控妨害风化罪。

　　经双方当事人同意，法院在诉讼审判阶段先举行了听证。这个小型听证会的证人有熟悉A国亲吻未成年人身体部位习俗的A国人，也有从A国来的新移民。他们都证实，亲吻儿子的性器官在A国是常见的，即使将性器官完全放进嘴里也无妨，这都是向孩子表达爱的一种方式，不涉及任何性方面的问题。

　　证人们还证实，在A国，成人和未成年人之间发生任何性行为，都将对成年人判处死刑。同时，K提交了亚利桑那大学近东研究中心路德维希·阿德迈克教授的陈述，支持现场的证人证言。上诉法院采纳了前述的证言，撤销了有罪判决1。

　　该案的争议焦点是亲吻性器官的行为是否触犯刑法的相关规定。一般来讲，美国刑法的立法权在各州，根据美国缅因州的法律规定，这是一种妨害风化的罪行。但是，在A国的文化中，这仅是一种父母向孩子表达爱的风俗习惯。在最终的审判中，美国法院认定被告的行为符合A国的文化，撤销了对被告的有罪指控。该案表达了一种审判原则，即社会风俗等文化背景可以作为免于刑事处罚的抗辩事由。该原则即为美国重要的刑事理论———文化辩护理论。

　　(二)关于文化辩护理论的不同观点。

　　文化辩护有广义与狭义之分。从广义上讲，文化辩护是一种主张，其认为生活在少数人或外国文化中，且经常性从事与其文化规范相符行为的人，不应该对某项符合其文化规范但与官方法律相悖的行为负全部责任。狭义的文化辩护则是刑事案件中的一项特殊原则，其将被告人的文化背景信息视为减轻或免除被告人刑事责任的事由[1]。这种文化背景信息实际是人类学意义上的第三类情感———情感氛围与文化，它是由一个社会的基本结构和过程创造出来的情感环境、情感文化甚至社会情绪，这种情绪影响到了个人的普遍情绪。当某一个体进入一个新的情感氛围时，不可避免地产生了情感与文化上的冲突。

　　文化辩护理论在20世纪下半叶得到美国刑事法学主流的重视，主要适用于美国移民的犯罪。从广泛意义上讲，文化辩护理论不仅限于严格辩护阶段，而且贯穿于审判的全过程。在现实的司法实践中，美国的判例法高度关注少数人与主流社会文化背景差异性的事实，很多判例显示出来的信息表明，审判者认为文化背景信息可以作为减轻或者免除被告人刑事责任的新型证据，而为法庭所采纳和采信[2]。但是，对于应否以文化背景信息作为抗辩事由并在刑事司法中适用，美国学术界持有“肯定说”“否定说”和“折衷说”三种。这些学说主要围绕着适用文化辩护的价值冲突展开，这些价值集中体现在个体正义、多元文化和法律秩序等方面。

　　1．个体正义。

　　个体正义作为文化辩护理论的价值基础之一，包含两层含义:其一，以不同方式而非统一化对待每一个人，因为统一的法律往往会危及平等保护;其二，文化辩护理论的目的不仅在于回应文化敏感性，更重要的是为了确保法律平等得适用于每一个公民。

　　在刑事法律制度下，个体正义的首要目的是确保罪责相适应。美国的法律制度认为，对移民实行现行法律规定的惩罚是不公平的。首先，尽管美国法律规定无视法律并不是免罪的理由，但是相较于当地人来说，新移民并没有被给予同等机会在家庭、学校等重要的社会化机构学习、吸纳当地刑法规范。其次，传统意义上的守法公民也可能实行犯罪行为，这源于他所生长的文化环境驱使。一个国家或社会的社会化机构不仅使其成员了解基本规范，还灌输了在道德上遵守文化规范的义务。尤其是当个人处在陌生环境时，仅仅意识到行为的违法性可能并不足以超越其对原生文化价值观的坚持[3]。

　　“否定说”则认为文化辩护的适用将会导致法律的不确定性，本地人民获得的保护少于移民，移民中的女性获得保护少于男性，儿童少于成人等情况[4]。

　　2．多元文化。

　　个体正义原则不仅保护了文化价值本身，并且有助于维持社会的文化多样性。多元文化有助于维持社会活力，人类社会最重要特性在于其多样性而非统一性。同时，多元文化也是平等原则的要求，少数人群体之间应该互相尊重彼此的文化，多数人群体不应仅仅因其差异性而对其破坏。多元文化主义认为，文化之间是平等的、自由发展的，尤其是强调少数文化的发展。马克思辨证法认为，“任一事物成为自己的关键，不是自身无关于其他存在的个体性，而是所处于其中的关系结构。”[5]在本文的语境下，这种关系结构则是整个国家的文化，法律是其中一项事务。法律作为一个国家和社会的规则，一种文化具化，当然应该以尊重其他文化为原则。尤其是要将新移民原有的文化背景信息作为一个文明社会及其法律体系应当考虑的文化因素。

　　此外，多元文化也是自由主义的产物，即允许来自不同文化背景的成员依其原生文化价值生存有助于构建文化多元性社会。多元文化也是防止专制的堡垒[3]。“否定说”则认为，文化辩护的适用将不利于移民的融合[3]。

　　3．法律秩序。

　　秩序价值是法律的基本价值。亚里士多德曾言:“法律(和礼俗)就是某种秩序，普遍良好的秩序给予普遍遵守法律(和礼俗)的习惯。”[6]“否定说”认为文化辩护的应用将会导致刑罚的不确定性，破坏法律秩序。“肯定说”则认为文化辩护对于法律秩序，主要是作为核心内容的预防功能影响较小。

　　刑罚的预防功能分为一般性预防和特殊性预防。其中，特殊性预防在文化动机犯罪中是无效的。而关于一般性预防也要放置于两类文化动机犯罪中评定，第一类是指因忽视法律而导致的犯罪，刑罚的作用在于告知相同文化群体的其他人该行为是不被现行法律认可的;第二类是指道德或社会环境驱使的犯罪，此时，刑罚的作用可在较小程度上制止相同文化群体中的其他人继续从事该行为[3]。

　　二、文化辩护适用于司法审判的权利之维

　　美国学者对于文化辩护理论在刑事司法审判中的适用性之争，充分阐释了文化辩护背后的价值理念，即个体正义、文化多元、法律秩序。从基本权利类型的维度来看，这些理念在国际法上体现为少数人权利、文化权利等。

　　(一)文化权利。

　　文化权利的确立是联合国人权保障一以贯之的命题。1948年联合国《世界人权宣言》第27条宣示了每个人都享有作为人权的文化权利2。1966年《公民权利和政治权利国际公约》第27条赋予了少数人权利，其中包括文化权利;《经济、社会和文化权利国际公约》第15条明确赋予个人文化权利，规定个人享有享受文化成果的权利、参与文化活动的权利、开展文化创造的权利以及对个人进行文化艺术创造所产生的精神上和物质上的利益享有受保护权3，并重申了缔约国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为保存、发展、传播科学和文化所必需的步骤。

　　文化权利的实现需要置于多样性的文化环境之中，多样性文化环境同样需要个人权利的实现来得以促进。2001年联合国教科文组织《世界文化多样性宣言》指出，人权是文化多样性的保障，扞卫文化多样性是伦理方面的迫切需要，与尊重人的尊严是密不可分的。它要求人们必须尊重人权和自由。任何人不得以文化多样性为由，损害受国际法保护的人权或限制其范围。文化权利是人权的一个组成部分，它们是一致的、不可分割的和相互依存的。富有创造力的多样性的发展，要求充分地实现《世界人权宣言》第27条和《经济、社会、文化权利国际公约》第13条和第15条所规定的文化权利。因此，每个人都应当能够参加其选择的文化重大计划生活和从事自己所特有的文化活动，但必须在尊重人权和自由的范围内4。2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》中规定了指导原则，即尊重人权和基本自由原则、所有文化同等尊严和尊重原则、经济和文化发展互补原则以及平等享有原则等，其中强调所有文化，具有同等的尊严，并得到同等的尊重5。

　　国际社会关于保护文化权利和文化多样性的文件，在一定程度上宣告了文化辩护理论与文化权利和文化多样性的内在价值追求是一致的，在国家统一司法制度中容忍并尊重“文化多样性”的存在，进而确认不同文化背景信息作为证据，为法庭所采纳和接受。但不可忽视的是，这些文件同样宣告文化多样性是建立在尊重人权基础之上的。在此，便涉及文化权利与其他基本人权的冲突问题，以及反映在文化辩护中表现为该理论适用时，文化背景信息的采纳问题。

　　(二)少数人权利。

　　少数人因其社会地位的弱势而处于不利地位，发展至今，依然是国际社会努力解决的一个实际问题。1992年联合国大会发布的《少数人权利宣言》———国际法上第一个对少数人权利作出规定的专门性国际人权文件，为少数人权利保护设置了基本标准，并为国家采取合适的立法措施和其他措施来保护少数人权利提供了指导。文件以多项条款规定的形式特别强调了少数民族的权利6。1994年欧洲委员会部长委员会通过的《欧洲保护少数人框架公约》，是旨在保护少数人的具有法律约束力的多边文书，也是至今为止少数人权利保障领域最全面的国际标准。该文件不仅赋予和承认属于少数民族的权利，而且试图影响国家对少数民族的举措，要求签署国承诺限制某些可能对少数民族的利益造成损害的国家行为。这些文件成为保护少数人权利的重要支撑。

　　尽管目前国际上尚未就少数人的定义达成一致意见，但是客观和主观两项因素是必须的，前者包括共同的族裔、语言或宗教，后者则是个人必须承认自己属于某个少数群体。从这一界定来看，原住民当然属于少数人的范畴。关于原住民的特别权利主要规定在1989年国际劳工组织《土着和部落民族公约》和2007年《联合国原住民权利宣言》中，其中包括参与社会文化生活权、文化特性受尊重权、少数民族的特征、传统、语言和文化遗产受尊重权、对自己的艺术历史和文化财富权、不得被强加异文化权、平等享受人类共同遗产权等权利。

　　可见，少数人权利保护得到世界上很多国家的承认。在文化辩护理论适用的多起刑事案件中，都涉及到对少数人文化权利的尊重和保护问题。在司法实践中，少数人权利保护成为文化辩护理论适用的重点领域。

　　三、文化辩护在司法审判中的适用路径

　　在理论上，为了保证司法公平，法院应从文化角度考虑在所有案件中诉讼当事人的具体推理。这不仅意味着文化证据应该被允许进入法庭，而且还必须认真对待文化逻辑。但是实践中，在多大程度上考虑文化证据是难以确定的。有学者认为，应该使用个案的方式确定在特定刑事案件中减刑的标准[7]。但是这种个案的方式不可避免地造成审判结果的不确定性。如何构建一种规范性的适用路径是学者一直研究的重点。

　　(一)“三步曲”模式(Three-step Process)。

　　“三部曲”模式是一种较为理论化的范式，为确立文化犯罪的存在与否提供基本指引。在此，又涉及到另一个概念，即文化犯罪。文化犯罪与文化辩护在实质上是相同的，是指由文化动机所致犯罪的处理方式。前者主要应用于大陆法系，因其较为关注行为本身;后者则多出现于普通法系，其多从犯罪嫌疑人的视角出发。文化犯罪强调犯罪嫌疑人的主要动机是由其文化背景引发或者可以从其文化背景中找到根源。

　　对于如何确定某一犯罪行为是否为文化犯罪，Van Broeck创立了“三步曲”模式。第一步，确立犯罪嫌疑人的主观动机。第二步，如果犯罪嫌疑人声称其行为符合特定的文化规范，则需确认犯罪嫌疑人所在的文化群体是否认同其观点，并评估其行为是否确实符合文化背景。在此，主观理由必须是具体的，行为是符合文化基础和背景的，犯罪嫌疑人是遵照文化背景的。第三步，比较犯罪嫌疑人的文化与主流文化规范[1]。

　　Bennett发展了“三步曲”模式，并设置了一系列适用文化辩护前需满足的条件。这些条件包括:主流文化与少数文化之间的区别;文化被清晰的界定;文化适应或文化同化应该被考虑;决定该行为是被少数文化所要求的、认可的或者必须的;该特殊行为必须满足少数文化的要求，且必须与少数文化相关[8]。

　　“三部曲”模式仅仅从理论上探讨了文化辩护的适用步骤，对于如何具体操作并没有提供路径指引。比如，文化的范畴如何界定，文化同化程度如何判定，被告人的行为是否符合文化背景信息或者是否有损其他人权如何评估，等等。对于这些问题的解决，Nancy S.Kim通过分析美国司法案例，提出建立一种将文化背景信息作为判定被告人心理状态的模式，犹如刑法设置的精神错乱、激情杀人、无刑事责任能力或者正当防卫等特殊状态下的犯罪行为。

　　(二)“犯罪心理”模式(Defendant’s State of Mind)。

　　在美国司法实践中，并没有将文化辩护确立为一项特殊制度，而是通过将其引入现行法律作为判定犯罪嫌疑人犯罪心理的证据。在具体适用上，主要是依据《联邦证据规则》对相关文化证据进行质证，以此来判定其对于被告人犯罪行为和犯罪结果的影响力。对于文化证据的效力如何，美国法律规定了以下几项基本原则。

　　1．证据的可信性。

　　证据的可信性要求法官在做出决定之前，必须充分评估作为专家证人证言所具有的资格要素、专家证人证言所依据的研究成果和专家证人证言知识的性质。除非有明显的错误或者倾向于原告，专家证人证言的证明力由法庭法官自由裁量，而不被申请左右。对此，初审法院可以预先评估专家证人证言的推理过程或方法，以及推理过程或方法是否被正确运用于证明相关事实中;同时，还应考虑专业技术是否经过同行审查和公开，是否存在潜在或者已知的错误，控制技术运行标准的存在，技术的可反驳性，科学领域对该项技术的接受程度等。此外，证据的可信性也应取决于社会科学报告、出版物和其他公开文献的可靠性。

　　因为文化是不断进化、发展的，关于文化实践的概念易受专家主观翻译的影响。为了防止文化证据受到种族成见的影响，可以通过严格交叉检验、相反证据陈述以及为举证提供规范指导[9]。

　　2．证据的相关性。

　　证据的相关性要求证据的存在对于证明某一事实的存在或者不存在至关重要，而该事实对于诉讼具有重要意义7。在文化犯罪中，只有被告的心理状态与犯罪行为有关时，该文化证据才可以采纳。但是，如果被告被控由严格责任犯罪时，其文化背景信息的专家证人证言不得采纳。

　　被告行为是否确实受到他所在社区传统或实践的影响，应该通过评估其文化同化的程度来确定。影响个人同化程度的因素有犯罪嫌疑人的年龄、受教育程度、在现社区的居住时间、职业的性质和受雇时间、遵守传统习俗的程度、语言能力以及与处于不同文化背景信息的个人之间的关系等因素。如果确定其已经被同化，则文化证据不应该被采纳[9]。

　　3．证据的证明力和损害因素。

　　证据虽然具有相关性，但是当其可能导致不公平的偏见、混淆争议或者误导陪审团的危险大于其自身价值时，应对其进行排除。

　　文化是社会的一部分，承认文化辩护的潜在理由是自决权的内容。文化自决包括两个部分的内容:一是外部保护(external protections)，即防止主流文化的入侵或者干扰，二是内部保护(internal restrictions)，即防止内部人员改变其文化取向[10]。通常情况下，这种内部限制会导致女性或者儿童权利的受损。此时，为减少作为证据的文化带来的不良内部限制效果，法官应权衡各项因素以确定该项证据的证明力，如文化实践的目的、与文化习俗相关的道德责任、排除文化证据的威慑与教育价值以及其他可替代刑罚方式[9]。

　　四、文化辩护对我国司法审判的启示

　　(一)关于文化犯罪的典型案例。

　　1．“药发木偶案”。

　　泰顺“药发木偶戏”，民间称“琼花木偶”，是一种将烟花与木偶相结合的木偶戏，至今已有300多年历史。2006年被国务院评为第一批国家级非物质文化遗产项目，周尔禄是该项目唯一的代表性传承人。周尔禄18岁时就跟随父亲周明守学艺，从事该项非物质文化遗产传承和保护已40多年。他制作的“药发木偶”活灵活现、动作丰富，再配以焰火的照耀，可谓美轮美奂。近年来他的“药发木偶戏”频频在温州等地各种场合表演，好评和荣誉不胜枚举。然而周先生合法传承国家级非物质文化遗产代表性项目的行为，却因“药发木偶”的一道工序涉及到火药而出现了令人尴尬的局面[11]。

　　2008年5月7日，周尔禄自制的30.55公斤黑火药被浙江省温州市泰顺县公安局三魁派出所依法扣押。紧接着周尔禄因涉嫌非法制造爆炸物而开启了刑事诉讼程序:被泰顺县公安局刑事拘留、取保候审，被泰顺县检察院讯问、提起公诉，被泰顺县人民法院审判。审判中，周尔禄辩称其对黑火药的管理非常小心，不仅由他和妻子轮流看管，而且还养了一条狗守卫制造黑火药的石臼房。同时，鉴于本案情况特殊，影响广泛，泰顺县委政法委在周尔禄被刑事拘留后立即召开了公检法协调会。7月9日，泰顺县人民法院作出了一审判决，本案中，周尔禄主观上无犯罪故意，客观上确实是因从事合法的生产经营活动所需，并没有造成任何社会危害，判处周尔禄免予刑事处罚8。

　　2．“五道古火会案”。

　　该案与“药发木偶案”有一定的类似之处。案情大致如下。杨凤申，79岁，河北赵县赵州镇南杨家庄村人，“五道古火会”省级非遗项目代表性传承人，担任五道古火会会头21年。2016年2月19日，即正月十二日，为了迎接即将到来的元宵佳节，杨凤申组织五道古火会的会员在一闲置院落打“梨花瓶”。此时，警察突然冲进现场，将200枚成品“梨花瓶”、15千克烟火药收缴，并将杨凤申带走。后来，杨凤申被取保候审。2017年4月，赵县人民法院一审判决杨凤申有期徒刑四年零六个月。2017年12月29日，河北石家庄市中级人民法院二审宣判:上诉人杨风申违反国家爆炸物管理法律法规，未经有关部门批准，在杨家庄村非法制作烟火药15千克以上，其行为己构成非法制造爆炸物罪。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。针对杨凤申上诉主要提出一审量刑过重等观点，“经查，考虑到杨凤申作为非遗传承人，其制造烟火药的目的是为了履行法定传承义务，为在庙会进行烟火表演，制造烟火药行为未造成实际危害后果，犯罪时已年满75周岁以上等特殊情况，故对杨凤申的上诉理由，本院予以采纳，决定对其免于刑事处罚。”[12]

　　3．“串姑娘案”。

　　“串姑娘”是哈尼族青年男女谈恋爱的一种形式。即晚饭后，十五六岁的姑娘们和小伙们一起在“公房”中约会玩耍，通宵联谊，内容一般包括弹奏、歌唱、舞蹈等。流传甚广的“公房歌”道出了“串姑娘”活动的深意:“人受了大自然的启示才学会生儿育女，要生儿育女要先结为夫妻，为此就要先学会串姑娘。”

　　“串姑娘”是哈尼族婚姻习惯法中男女双方初步建立感情基础的必要步骤。然而这一长期被人遵循的婚恋习惯却被视为违法。1991年，云南省西双版纳傣族自治州景洪县一个哈尼族寨子，13个哈尼族青年因为“串姑娘”被景洪县人民检察院以涉嫌流氓罪(该罪名规定在1979年《刑法》中)批准逮捕。由于该案案情重大，涉及的犯罪嫌疑人较多，该案被移送至西双版纳州人民检察院。该院决定由哈尼族副检察长黄向东承办。黄副检察长在阅读案卷后，深入调查，认定被告人行为属于哈尼族“串姑娘”传统习俗，是哈尼族传统文化中认可并鼓励的行为，不具有社会危害性，不构成犯罪，故不予起诉[13]。

　　4．“阿力力案”。

　　“阿力力案”是发生在我国台湾地区的一个文化犯罪案件。该案争议的焦点是:排湾族传统习惯中，长辈以触摸同族男孩下体阿力力，表达关爱、关怀之意，可否论以我国台湾地区《刑法》第224条“强制猥亵罪”或《性骚扰防治法》第25条“乘机触摸罪”9?强制猥亵罪中，“猥亵”之义，是指性交以外，其他足以引起兴奋或满足性欲的一切色情行为，亦即在客观上足以诱起他人性欲，在主观上足以满足自己性欲之意。台湾地区《性骚扰防治法》第25条所定之“性骚扰”，则系指带有性暗示之动作，具有调戏之含意，让人有不舒服之感觉，行为人以具有性暗示而调戏被害人之意，以满足调戏对方之目的，属性骚扰之犯意。

　　该案法官认为，被告人乙在作出触碰行为时，主观上并无猥亵之犯意，也非出于满足自己性欲之意图，故并不符合我国台湾地区《刑法》上“猥亵”之概念，从而无法论以强制猥亵罪之刑责10。

　　(二)文化辩护在各个案例的可适用性分析。

　　上述四个案件的审判结果都是免于刑事处罚，其判决结果是在现行刑法制度下得出。根据我国刑法规定，判定行为人承担刑事责任的根据，应视其具体行为的社会危害性及其程度，以及为该行为时客观和主观要件的有机统一。即，一个人的行为只有同时满足犯罪主体、主观方面、客体和客观方面，才可以构成犯罪，对其施以刑事处罚。在上述四个案件中，主观上各被告人没有犯罪故意或过失，周尔禄和杨凤申制造或存储火药的目的都是为了传承和保护非物质文化遗产，“串姑娘”和阿力力是在从事其所在民族的文化实践活动;客观上，四个案件中的犯罪行为都没有造成任何社会危害，故对于各被告人最终免于刑事处罚。

　　但这四个案件都体现了传统文化与刑法的冲突。具体来说，“药发木偶案”和“五道古火会案”属于非物质文化遗产与刑法的冲突，“串姑娘”和“阿力力案”则是少数民族文化与刑法的冲突。将其放置于文化辩护中，各案中文化辩护理论的适用性如何?

　　1．价值冲突上。

　　个体正义、文化多元和法律秩序在各案中存在轻微冲突。在“药发木偶案”和“五道古火会案”中，周尔禄和杨凤申从事非物质文化遗产传承活动时间较久，尤其是根据非物质文化遗产保护法的规定，作为非物质文化代表性传承人，他们有责任去从事相关的传承活动。“串姑娘”和亲吻儿童性器官的行为则是其所处的文化环境迫使其从事的文化实践活动。较之生活在主流文化中的其他人相比，他们处于限制性地位。若因此对其实行处罚，则违背了个体正义原则。其次，无论是非物质文化遗产，还是串姑娘的恋爱方式以及亲吻儿童性器官表达爱意的方式，都是一种多样化文化的反应，他们的存在对于保护文化多样性，维持文化活力具有重要意义。尽管他们与现行刑法存在一定的冲突，但其主观上的文化意义，以及后果上的无社会危害性，都不损及法律秩序。

　　2．方法抉择上。

　　根据“三步曲”模式，首先，各案中犯罪人的犯罪动机，一是为了传承非物质文化遗产，一是为了从事本民族的文化实践活动。其次，根据非物质文化遗产的认定标准，非遗代表性项目需具有“在一定群体中世代传承”、“在当地有较大影响”等条件，这表明犯罪嫌疑人的活动符合特定的文化规范，并且得到其所在文化群体的认同，确实符合文化背景。而“串姑娘”是哈尼族世代传承的一种恋爱方式，具有深厚的历史渊源，延续至今。作为一项集体性活动出现，也表明其在本民族社区中的认可程度。再次，根据我国刑法的相关规定，制造或储存火药、“串姑娘”的形式以及亲吻儿童性器官都是违法行为，是被主流文化所禁止的，与主流文化存在明显的冲突。由此，根据这一模式，四个案件都可以适用于文化辩护作为免责事由。

　　若以美国司法实践为借鉴，将文化背景信息作为考察犯罪嫌疑人心理状态的证据，从证据可信性、相关性和证明力上来看，在“药发木偶戏”和“五道古火会案”中，“药发木偶戏”和“梨花瓶”已被行政法确认为非物质文化遗产代表性项目，周尔禄和杨凤申制造或储存火药是作为代表性项目传承人从事非物质文化遗产传承活动，且从其行为方式和后果来看，并不具有社会危害性。周尔禄和杨凤申为传承非遗制造或储存火药的行为完全满足文化证据的可信性和可靠性，并具有较强的证明力。“串姑娘案”亦然。在“阿力力案”审判中，法院传唤了多位熟悉排湾族传统习惯的证人，确认长辈触摸男孩生殖器行为，的确是排湾族历史上流传下来的传统习俗，目的是为表示长辈对晚辈的疼爱、关怀之情，充分论证了这种文化证据的可信性、相关性和证明力。

　　结论

　　在判例法国家的法律体系中，法官对其案件实行终身负责制。这项维护司法公正、规范法官与律师关系的根本制度，最大限度地规范了法官自由裁量权的使用，也封杀了法官和律师之间不规范关系带来的利益交换空间。如此，也为文化辩护制度的适用提供了制度环境。我国作为大陆法系国家，强调法官的纠问功能，而自由裁量的空间相对较少，但根据我国现行刑法的规定，法官依然在原则性、概括性、选择性规定以及刑罚执行方式上存在自由裁量权。2015年最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定，法官对其“职责范围内对办案质量终身负责”，这为我国适用文化辩护提供了可能性。我国作为一个多民族国家，各民族文化具有较强的地域性和民族性，在一定程度上与主流文化存在冲突，对文化辩护也具有现实需要。

　　参考文献
　　[1] Jeroen Van Broeck. Cultural Defence and Culturally Motivated Crimes[J]. European Journal of Crime,Criminal and Criminal Justice,2001(1).
　　[2]陈磊．美国刑法中的文化辩护研究[J]．中国刑事法杂志，2009(9).
　　[3] Notes. Cultural Defense in the Criminal Law[J]. Harvard Law Review,1986,99(1293).

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