中国法典化的实践路径

　　第四章 中国法典化的实践路径

　　经过仔细的考察中国法律发展史，并结合当下的中国实际，从法律的形式合理性和实质合理性分析出发，我认为中国的法律仍然需要以法典化为核心，以制定法的形式作为法律形式的主体。总之，当代中国的法律形式必须是法典化，走法典化道路。可以说走法典化道路是中国两千多年的法律发展史所决定的，是法制进程现代化所必然的趋势，是中国现实国情下最正确的选择。

　　一、中国法典化的道路选择

　　（一）中国选择法典化道路的历史渊源

　　走法典化道路是继承和发扬了中国悠久的法典编纂传统，同时也是对中国近当代法典化经验的总结。在中国法律发展史的长河中，成文法和制定法是很早就颁布和形成的，可以说，中国是中华法系的发源地和主体国家。在历史上，从李悝制定的《法经》、到后来的秦汉改法为律以后，各朝各代的法律基本都是在某种程度上沿袭了前朝的法律制度。一代传一代，延绵不绝，从未停止。在两千多年的沉淀之后形成了深厚的法典编纂系统。与其相对应，历朝历代也出现了类似于判例的法的形式，但是这种法的形式——“以例代律”、“以例破律”并没有取得多大的功绩，使得这种补充性的法律形式没有在历史上留下好的名声。只是作为了制定法的点缀而已。

　　中国法制近现代化的大幕是从鸦片战争开始的，从此以后，中国开始逐渐走上了大陆法系的法典化之路。从清末开始，中国的进步之士便开始了西方法律道路的探索，尤其以沈家本为杰出代表，开始进行修律活动，一直到国民党时期编纂的《六法全书》，中国的法制改革一直是以效仿日本的法典编纂形式，而日本的法典编纂是以德国模式为蓝本的。尽管清末的法律改革失败了，但是它却使得中国摆脱了诸法合体的封建法律形式，为中国的法律的发展奠定了基础。民国时期依然有法典编纂，并且它的存在是清末法典编纂工作的延伸和扩展，它仍旧以日、德法典为蓝本进行着大规模的编纂活动，形成了以宪法、刑法、民法等一系列完整的六法全书的法典化体系。在法典编纂传统被保留下来的同时，中华法系的特色已经基本上消失了。在中华人民共共和国成立之前的革命根据地时期，法典化传统也被保留了下来，《中华苏维埃宪法大纲》、《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》的宪法性文件就是法典化形式的有利证明。在新中国成立后，法的发展过程经历了从政策性法律到法典化的逐步转化的过程，在风风雨雨的半个世纪中，已经初步建立了类似于大陆法系法典模式，同时适应了当下中国特色的社会主义法律体系。

　　（二）一个现实的比较：法典化路径和判例法路径

　　1.法典化路径在当代中国的优越性

　　“法典和判例法其实有着相同之处”，二者之间的成长环境虽有不同，但是如果真的将二者进行比较，会很难区分出彼此的高低。但是，在中国社会主义法治建设的大背景下，法典化的优越性仍然是非常明显的。走法典化道路既是对法典编纂历史的回顾，也是对当代国情的必然选择。主要体现在以下几点：

　　(1)法典化有利于当代中国的政治统一、经济繁荣、大局稳定

　　在我国，法典是由全国人民代表大会立法产生，它具有普遍的约束力和执行力。法典之所以能作为国家权力和政权统一的象征，是由我国国情所决定的，我国是一个幅员辽阔人口众多的大国，它能高度的以中央的意旨通行全国，保障社会主义法制的统一。

　　防止出现各地一片散沙的局面。同时，法典又具有稳定性，它可以以相对稳定的形式把人民的利益以国家法律的形式确定下来。总之，中国只有将宪法、民法、诉讼法等法律以法典的形式编纂确立，才能确保国家的最高权威，才能确保社会主义法制的统一，才能确保国家稳定大局的实现。

　　(2)法典化有利于强化中央立法权威和巩固中国现行政治制度

　　巩固中国现行政治制度，必须采取法典化形式。我国的根本政治制度是人民代表大会制度，全国人大及其常委会是我国的最高立法机关，它是我国进行法典编纂的最重要主体。虽然法典只能是国家进行编纂，但是，从另一方面来说，法典的编纂更有利于国家对于维护最高立法权的统一行使，这就必然有助于维护我国人民代表大会制度和现行立法权限的划分。在一国两制的体制下，中国大陆对于港澳台的法系和法域一直是持有兼收并蓄的态度。在一国两制的国情下，维护中央立法权威，维护法律的完整统一，显得特别重要。

　　(3)法典化有利于推动中国当代的政治和经济改革

　　当前的中国正处于一个前所未有的改革时代，这既是历史发展的要求，也是社会现代化建设的要求。作为社会主义制度发展和完善的基本经济制度和政治体制改革，必须以社会主义法典为导向，同时进行制约。一般来说，法典可以以制定法的形式将改革的大政方针确定下来，保证改革具有方向性和目的性。法典作为一种直观的法律形式，更容易让人们去了解和学习，产生普遍遵守的社会效应，增强人们的责任心和认同感。使社会主义经济建设和政治改革事业的发展拥有良好的社会环境。

　　(4)法典化有利于健全和完善中国现有法律体系

　　在当代中国经济体制和政治体制改革的冲击之下，产生了深刻的中国法治危机。凡事有利就有弊，这种改革的进程又为法治提供了新的成长契机。中国法治的现代化与法典化道路相辅相成，相互依赖，相互影响。法治现代化的形式标志，就是要建立健全具有中国特色的、完备统一的社会主义法律体系。这一体系的基本组成的要素是法律部门，而当代的中国法律体系框架下，仅有宪法、刑法、诉讼法等法律部门编纂了法典。至于其他法律部门，尤其是民法典至今未能实现，这可以说是我国法律体系的一大遗憾。我国社会主义法律体系之所以没有完善就是因为没有一部真正意义上的民法典。 因此，在中国当下，编纂一部符合我国国情的社会主义民法典是最重要和最紧迫的任务，它的编纂，更有利于中国社会主义法律体系的形成，更有利于健全和完善中国现有法律体系，因此，法典化道路是实现中国当代法典化的必由之路。

　　2．对判例法制度的现实考察

　　判例法作为和大陆法系法典化路径并存的另一大法律形式，是英美法系国家的重要渊源。然而，这一法律形式并非适合我国的法律生长环境。在中国的现实条件来看，无论是司法组织、法律职业还是法律思维、审判方式，都不适合中国的法制大系统。单从判例法的产生和历史条件来看，它的产生是和英国的普通法密切相关的，是在特定的历史条件下所产生，而中国近现代以来一直是延续着大陆法系的法典化路径。

　　在中国当下，首先，法律职业者往往是法学专业的毕业生在毕业后就可以成为职业法官，它的考试制度相当于公务员考试。而在判例法国家，法官却是要经过一个漫长的过程，他们总是从成功的执业检察官和律师当中选出来的，往往是最为优秀的人员。这就决定了二者的法官制度的不同，从而看出判例法不适合我国的法律道路形式。另外，中国的法官在审理案件的时候，总是依靠规定和制定完善的法律进行审理，而判例法国家的法官在审理案件的时候却是要运用到归纳式推理、判例规避等形式，而这个过程需要法官翻阅大量的判例汇编来进行案件的审理。最后，由于判例法有着自身的缺陷和不足，在我国更不能生根发芽，使判例法成为主要的法律形式。判例法总是在很大程度上将立法的权力交给法官，而法官不仅享有立法的权利，同时也享有审判的权力，可以毫不夸张的说，判例法的运作是依靠法官这个置业群体来实现的，这与我国的立法模式相背离的，所以，中国只能选择继受已久的法典化模式，而不是判例法模式。

　　二、中国如何走法典化道路

　　（一）以理性主义和实用主义相结合

　　理性主义来源于罗马法系，是大陆法系形成过程中的渊源。在中国的立法计划之中，也有立法理性主义的体现，但是这对于我国目前的法典思想化路径建设来说却是微不足道的。

　　世界法律发展史告诉我们，“法典不仅仅能够反映出社会的现实，更能预测出将来的未知数，对社会生活进行改造。”在法典化的进程中，只是一味的等待法典编纂的成熟性是不科学的，如果真的等到了一切条件和时机的具备，再进行法典的编纂，就会出现再次落后于社会发展的现实。因此法典的编纂应该在立足于当下的前提下，超越当前立法，只有这样法典才能真正的在社会生活和法律实践中起到积极的作用。

　　法律用语是十分规范的，它讲究的是语言的通俗性和准确性。作为原法国民法典修改委员会主席，莫朗迪埃尔教授说：法律的语言要尽量的做到每一个人在阅读之后就能够清晰的懂得其中规定的行为模式和法律后果，而且在表述的时候不能够让人们感觉到晦涩，要有连贯性。”在各国民法典中，只有《法国民法典》的用语在明确和通俗性方面更高一筹。非常值得我们在民法典编纂过程中进行学习和借鉴。

　　（二）在肯定本国的立法原则的基础上大胆借鉴外国经验

　　一部优秀的法律，应该既是民族的又是世界的。在法的问题上并无真理可言，每个国家依照自己的传统制度和规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中吸取源泉。法的民族性是按照本土资源进行编纂的。法的世界化是法律按照世界优良的法律规范优势发展，它更重视外向的、横向的比较和移植。

　　当代中国正在进行社会主义法律体系的建立中，法典化道路应该在立足本国文化的基础上，吸收外来法律文化的经验。以民法法典化为例，民法典的民族化是立足本国国情，在中国当代的经济体制和法律体制的改革浪潮中，深入研究中国的实际问题，为民法典的编纂打好基础。而在世界化的优秀的民法典中，诚实、信任、平等、自由一直是民法的基本原则。努力借鉴学习优秀的民法典的编纂经验，在法律借鉴的过程中进行我国的民法典编纂，不应该排斥外国立法时的研究方法和教育体系，却仅仅的研究外国法典的本身和立法技术、立法经验。只有在全面研究的基础之上，才能去其糟粕，取其精华，对于我国社会主义法律体系的完善和社会主义法制现代化的建立才能取得更好的效果。

　　（三）建立完善的法典化体系

　　尽管我国已经有很多的法典以及单行条例已经出台，但我国的现代法典体系由于缺少一部真正的民法典，而显得并不完善。当代中国要想完成具有中国特色的社会主义法治社会建设，就必然要完成中国的法典化进程，这不仅仅要有若干完善的法典，也需要建立一个完善的法典法体系。

　　一个完善的法典体系应当是一个以法典本身为主体，各个部门立法完备的制定法体系。在这一体系中，必须以指导意义的母法——宪法为基础。随着我国社会主义市场经济的发展，私法在我国法律体系中所占的比重和其产生的作用将明显提高，而作为我国法典法体系当中的一个重要的组成部分——民法典，更是这个体系中起到了举足轻重的作用。

　　（四）引进其他法的形式作为补充机制

　　虽然我们说法典有着很多的优越性，但是它依旧有着自身的不足或者说是弱点，这个时候就需要其他的法的形式来进行补充，以此来促进社会主义法律体系的建立和完善。而在实践的补充措施可以是对于法律的合理性解释，制定特殊事件的法律规定等。

　　目前，虽然法典和判例法之间仍旧有着很大的区别，但是无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家都是不能完全的脱离这两种法的形式而单独设立其中一种形式。从十九世纪末期到二十世纪初期，被一些学者称为两大法系的“趋同现象”，即大陆法系与普通法系在法律形式上的逐步接近，已经崭露头角。大陆法系正在通过判例的形式对已有的法律进行完善和进化，这样既可以保证整个国家的法律制度的唯一性，又合理的吸收了其他法的形式的优异之处，有利于法律的发展。从而使其法律在整体上不断成长，以便适应高速发展的社会需要；与此同时，普通法系也在逐渐重视制定法的适用以及其稳定性，并试图将这两种优点融合到自己的立法当中。我国在法典化的进程中，要吸收两大法系的相关经验来弥补我们法律道路中的不足，因此应加强对判例法的应用。
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