对刑法不溯及原则的具体内涵及理论基础研究 摘要前言

　　内容摘要：刑法不溯及原则又称禁止事后法原则，既是宪政原则，也是罪刑法定原则的重要内容。但在我国，对前一问题的关注是不够的。本文以宪政为分析工具，以有利于被告原则为主线，坚持刑事一体化，对刑法不溯及原则的具体内涵及理论基础进行了深入的研究。论文包括前言和论文主体五章，共六个部分。前言部分介绍了选题的缘起、意义以及论文所要达致的目的。

　　第一章介绍了刑法不溯及原则在立法上的规定。本章首先介绍了国际法上有关禁止事后法的规定，然后介绍了不同国家的立法规定，并将其分为英美模式、德法模式和瑞士模式三种形式。论文最后介绍了我国两岸四地对溯及力原则的具体立法规定。

　　第二章介绍了刑法不溯及原则的主要内涵。本章首先介绍了事后法的具体表现形式，然后介绍了制定法和司法判决的不同时间效力形式。本章重点为第三部分，主要介绍了制定法通过及修改的溯及力问题、制定法否决法院解释的溯及力问题、司法解释的溯及力问题、判例变更的溯及禁止问题、司法解释与司法解释的冲突及其溯及力问题以及司法解释与非刑罚法规的冲突及其溯及力问题，并提出了解决之道。

　　第三章介绍了刑法不溯及原则的适用规则。包括有利于被告原则、刑法整体适用原则、不得标签原则和不得逆向推导原则。本章首先论证了法律变更时的有利于被告原则，提出为确保法制统一性，必须坚持刑法的整体适用原则。而为防止立法机关将刑事处罚性法律标签为非刑事法律而即行适用，以及防止司法机关通过对法律文本的逆向推导而适用事后法，文章又重点探讨了后两项原则，其中在不得标签原则一节中又重点探讨了存在争议的一些法律制度的溯及力问题。

　　第四章介绍了刑法不溯及原则的理论基础。本章认为，公平正义观、保障国民行动预测可能性理论、限权理论以及法的确定性理论共同支撑起刑法不溯及原则。

　　第五章讨论了有关刑法溯及力方面的几个特殊问题。包括跨法犯的处理问题，认为应坚持有利于被告原则;有关缓刑、假释的溯及力问题，指出适用或撤销缓刑、假释，延长或缩短缓刑、假释的考验期限也应遵循有利于被告原则;有关禁止执业或限制执业的溯及力问题，提出对这一制度也应适用禁止事后法原则的规定。

　　关键词:溯及力 宪政 法治 有利于被告 从旧兼从轻 时间效力 刑法适用

　　前言

　　公民的自由主要依靠良好的刑法。这句名言不仅阐释了“为什么需要刑法”，也解答了“需要什么样的刑法”，而寻求刑法的正当性则是规范刑法学研究所孜孜不倦追寻的目标。那么，什么是“良好的刑法”呢?对此，启蒙思想家们给出了自己的答案。孟德斯鸡提出了三权分立的学说，认为，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”

　　贝卡里亚接受了上述关于三权分立的思想，并在其名作《论犯罪与刑罚》中总结出了一条颇为有益的普遍公理，这条公理就是:“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上讲，刑罚应该是公开的、及时的、必须的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”这一公理一般认为包含罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义等刑法基本原则。

　　也就是说，这就是良好的刑法的判断标准之一。由此可见，古典理论家们认为对公民自由造成危险主要在于政府的全部权力都集中在一个人或一群人手中，因此，任务是确立政府各个部门的独立性。然而，仅仅满足上述要求，尚还无法认定该刑法即是“良好的刑法”。因为实质的刑法包含两种类型，即国权主义刑法和民权主义刑法。前者的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益;后者则是以保护国民的利益为出发点，而限制国家行为的刑法。民权主义刑法的这一基本特点是当代刑法罪刑法定原则的核心所在。易言之，只有民权刑法才能保护和扩大公民的自由，而国权主义刑法则废除和限制自由，良好的刑法只能是民权主义刑法，而不能是国权主义刑法。

　　民权主义刑法赖以安身立命的重要基石即是罪刑法定原则。罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的自由具有十分重要的意义。法制确定了国家权力的界限;它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围。故而，李斯特曾言:刑法既是善良公民的大宪章，又是犯罪人的大宪章。在现代专制独裁毁坏制定法的罪恶发生之后，名目论的以及单纯形式的法律概念，亦即客观意义的法律仅仅是一个指称实证的，而且不管内容如何的(至少在合宪的法规架构下)制定法整体的集合名称(作为一个名词)，再也不能够令我们满足。因此，单纯地追求刑法的形式合理性，满足不了刑法正当性的要求，因此，必须追求刑法的实质合理性。

　　只有具有正当性与合法性的刑法才是良好的刑法，这种正当性不仅体现在刑事司法过程中，更主要的体现在刑事立法过程中。问题是，在刑事立法过程中，如何保证其正当性?对此，我国有学者以民主作为其正当化的法定依据。认为，在整个公权力体系中，立法权，相对于行政权和司法权而言，是与人民关系最为直接、最为密切的国家权力。立法权是代表、汇集和反映民意的国家权力，是一种创制性的国家权力，可以通过立法为行政权和司法权提供合法性的依据或基础，但立法权不能为自己提供合法性的基础，必须以民主作为基础，并以追求民主为根本的价值取向。立法权要具有民主法治社会中的合法性与合理性，首先要得到选民的认可，并反映选民的共同意志。

　　但是，在现代社会，特别是在一个较大的国度里，将社会一切事务委诸选民的意愿，既没有必要，也不可能。因此，必须寻求其他的判断标准。一般认为，民主是宪政的前提，而非宪政的结论。故一个施行宪政的国家，必然也是一个民主的国家。符合宪政原则的行为，也必然是符合民主原则的行为。所以，在寻求刑法的正当化依据时，在不否认民主原则的前提下，以宪政作为具体判断依据是必要的、现实的。现实情况是，一个干涉主义和政策导向的国家被一群急于利用公众权威以改善其命运的民众所驱使，立法也是使好的政府变坏的手段，这就涉及到了现代宪政的核心问题，即法律理论和立法。易言之，现代宪政理论不再关心权力分立问题，因为这已是为宪政所解决的传统问题。现代宪政必须不止是限制权力的问题，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，促进社会公正，提高公民的福利。

　　宪政的重要原则之一即是宪法至上。“宪法与法律相较，以宪法为准”，当代实行宪政的成文宪法国家都肯定了宪法至上的地位，我国现行宪法也不例外。宪法至上表现在立法上就是我国在制定法律、法规和规章时必须依据宪法的条款和精神。宪法是我国法制的基石，宪法与其他法律之间的关系是“母法”与“子法”的关系。同时，其他法律的制定又是宪法的延伸和具体化，使宪法通过其他类别齐全的法律来具体地实现宪法，这样就形成了一个以宪法为核心的包括其他法律的整个法律体系，宪法在其中居于首要地位。由此可见，具体判断某一刑法是否为民权主义刑法，是否为良好的刑法，在现代法治国家，只要判断其合宪与否即可。

　　宪政的另一重要原则即是限权宪法。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定:立法机关不得制定剥夺公民权利的法案;不得制定有追溯力的法律等。故而，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效”，由是观之，宪政的目的不仅在于规制政府行使专断性的强制性权力，也限定立法机关毫无节制地行使其立法权，从而防止立法机关对公民自由和人权的侵害。一般认为，刑法不溯及原则是罪刑法定原则的一个形式侧面。因为法律不溯及既往，只是法律适用上的原则，并非立法上的原则，即司法官虽不能使法律效力溯及既往，立法机关却仍可制定溯及既往的条文。故而，仅有形式的侧面充其量只是实现了形式正义，而并不意味着实质正义。将罪刑法定的内容仅概括为形式的侧面，必然是存在缺陷的，最基本的表现为难以避免恶法亦法的现象，不能实现良法之治的要求。因为传统的形式侧面强调对刑法的绝对服从，只是限制了司法权，而没有限制立法权;如果不对立法权进行限制，就意味着容认不正义的刑法。易言之，仅仅强调罪刑法定的形式侧面的刑法，尚不能称为民权主义刑法或良好的刑法。

　　因此，禁止溯及既往原则既应认为是罪刑法定原则的形式侧面，也应认定为罪刑法定原则的实质侧面。禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。刑法适用上的溯及既往，与刑事立法上的溯及既往同样损坏公民的预测可能性，侵犯公民自由。含义模糊的法律规定必然会导致对不得溯及既往的否定:由于行为时法律规定是不确定的，只能由法官根据事后的价值判断来决定法律适用的范围。如果允许刑法规范有溯及既往的效力，不管条文规定得多么清楚，法律专属性原则的保障作用也将化为乌有。甚至可以认为，没有刑法的禁止溯及既往，就没有罪刑法定原则，刑法不溯及原则是罪刑法定原则的最后的“安全阀”。

　　禁止溯及既往原则不仅是罪刑法定原则这根大树上的一个重要的枝梗，更是现代宪政理论的重要内容，不少国家的宪法条文和(或)刑法在明确规定了罪刑法定原则的同时，又明确规定了禁止溯及既往的原则，这种规定并非多此一举或画蛇添足，是极具重要的法治价值和宪政价值的。如果禁止刑法的溯及既往仅仅是罪刑法定原则的一个微不足道的形式侧面，则这些国家的宪法或刑法没有必要重复规定禁止溯及既往原则。此外，在一系列的国际公约，如《世界人权公约》等中一再重申禁止法律溯及既往的原则。因此，研究刑法的溯及力，仅仅局限在罪刑法定原则的范围内，显然低估了其理论意义与存在价值，要研究刑法溯及力问题，又不能不研究其宪政意义和法治意义。故此，曲新久教授正确指出，在刑事法律领域，禁止溯及既往的刑法规范是丝毫不能动摇的原则，有着特别重要的意义，受到各国的高度重视，其地位不仅仅是作为罪刑法定的首要的和最重要的派生原则而存在，而且作为一项基本的法治原则而存在。

　　虽然我国刑法规定了罪刑法定原则，但“尽管所有学者都认为禁止事后法是罪刑法定的当然内容之一，但是规定罪刑法定原则的《刑法》第3条并无禁止事后法的明确规定。因此，人们完全有理由担心立法者不知道什么时候会针对某些或者某类严重之犯罪义愤填膺地制定出几个事后法来。……为了有效地保障罪刑法定原则不被不利于行为人的事后法所破坏，我国需要在宪法或者刑法当中明确规定禁止事后法的原则”。禁止溯及既往原则在人类宪法中虽己存在200多年，但无论从普通法系国家还是大陆法系国家的一些立法和司法实践来看，刑法不溯及原则远非是一个已经解决得很好的问题。1940年，美国联邦最高法院首席大法官休斯在ChioctCoun如一案中指出，这些关于溯及力的争论是引起法院关注的最为困难的难题之一。对此，美国学者Corr在1983年时即指出，休斯大法官可能不知道他生活于美好的旧时光，当时的溯及力问题非常简单。仅仅在过去的20年中，我们就开始意识到溯及力问题是何其地困难。因此，基于普通法背景中的法官实际发挥的造法功能，美国学者Roosveelt感叹，“关于溯及力的问题已经证明是极难回答的一个问题”。时光已迅速流逝20余年，各国关于溯及力的问题不但没有变得日益简单、明了，反而随着各国的司法进程，日益复杂、模糊起来。不仅英美法系国家如此，大陆法系国家如此，而在我国，由于缺乏罪刑法定原则和法治的传统，刑法不溯及原则更是一个未了的问题。

　　从我国刑法的研究来看，尚无对刑法不溯及原则进行全面系统研究的论着。笔者通过中国期刊网和国家图书馆的查询，仅有4篇相关的硕士论文。即2002年武汉大学的硕士研究生廖梅的硕士论文《我国刑法溯及力若干问题研究》、2004年中国政法大学的硕士研究生邓亮的硕士论文《论刑法的时间效力》、2004年郑州大学的硕士研究生郭锋的硕士论文《论刑法溯及力》和2004年河南大学的硕士研究生张道许的硕士论文《论刑法的溯及力》。此外，中国人民大学的法理学硕士研究生高天红的硕士论文是《法的溯及力辩》。而最新的、较为详细的论述刑法溯及力的专着，是郑州大学的钊作俊博士撰写的于2004年11月由人民法院出版社出版的《刑法效力范围比较研究》。但上述论着没有意识到刑法溯及力原则在现代宪政国家所具有的理论价值。至于一些研究罪刑法定原则的相关论文，对刑法溯及力原则研究也仅仅是一笔带过，多的也只不过千余言。这显然与禁止溯及既往原则的地位是不相符合的。

　　从实质上而言，几乎所有的制定法都可以认为是“溯及既往”的，因为立法者在制定法律时，都必须根据先前的行为决定令行禁止，制定法不可避免地会损害公民对既存法律的信赖利益。故而，有两个基础问题是禁止事后法原则必须予以解决的，即:什么样的法律才是溯及既往的法律?溯及既往的法律是正义的吗?对于后一问题，一般认为，有利于被告人的溯及既往是符合正义原则的。但有利于被告人原则又并非是一个当然的论据，不少学者即对其提出了质疑。所以，有利于被告人原则并非是禁止法律溯及既往的当然论据，而是需要论证的论点，只有经过充分的、有说服力的论证后，才能作为禁止法律溯及既往原则的重要理论支撑。这也是本文所需要重点探讨的问题。

　　此外，从现有的关于刑法溯及力的一些研究成果来看，对于何谓溯及既往的刑法、制定法和判例的几种时间效力形式、溯及既往的适用规则、制定法与司法解释或判例之间的冲突及其溯及力、禁止溯及既往的理论基础等一系列问题，基本上没有进行研究和论证，显然也是有所欠缺的。时下，我国正进行着依法治国、建设社会主义法制国家的伟大建设。“依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，其实质就是执政党要依法执政，参政党要依法参政，行政机关要依法行政，司法机关要依法司法，国家工作人员要依法办事，公民要依法行使权利和履行义务。依法治国作为党治国的基本方略，依法执政作为党执政的基本方式，都体现了我们党崇尚法治、反对人治的法治精神，都是为了践行立党为公、执政为民的宗旨。”而依法治国主要表现为依宪治国，也就是说，要实施宪政和法治。富勒尝言，“一部溯及既往的法律就是一个真正的怪兽”。如何防止专断性权力对公民自由的侵害，驯服事后法这一怪兽，显然是宪政和法治的当然使命。

　　鉴于本文所要探讨的具体问题，并体现学术的薪火相传，本文不打算对法治、宪政等宏大叙事进行论证，而是将其作为本文的当然论据引为己用，这也是本文的目的之一所在，即不关注宏大叙事，而只在乎具体的制度建设和安排，从而体现刑法所应具有的人权保障和人文关怀精神。虽然，“在我国，1997年刑法规定刑法基本原则己是难得，而要在1982年宪法当中就规定专门的宪法性刑法原则，尤其是罪刑法定、禁止事后法等原则，实属不可想象。时至今日，要想将某些专门的刑法基本原则提升为宪法原则，仍是不易”，但是，将禁止事后法原则上升为刑法基本原则甚至是宪法性原则，显然是追求宪政和法治必不可少的一个步骤，也是我们追求刑事法治所要达到的一个理想境界，如果本文能够为禁止事后法原则在我国刑法甚或是在宪法中的确认提供些许的理论支撑，笔者或许可以自诩为是自己的一点点微不足道的“贡献”吧!
返回本篇博士论文目录查看全文    上一章：刑法不溯及原则的立法规定