“银行不得提供担保”原则的产生与式微

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　　【题目】备用信用证形成的历程研究
　　【引言】备用信用证起源之谜探析引言
　　【1.1】备用信用证的概念
　　【1.2  1.3】备用信用证与类似法律制度之比较
　　【第二章】备用信用证起源之谜的成因
　　【3.1】“银行不得提供担保”原则的产生与式微
　　【3.2】开立备用信用证是银行隐含的附属权利
　　【3.3】法院和银行监管机构对待备用信用证的态度
　　【结论/参考文献】备用信用证的发明过程分析结论与参考文献

　　第三章、备用信用证的实际发展历程

　　第一节、“银行不得提供担保”原则的产生与式微

　　一、《国民银行法》广义解释论的合理性

　　虽然联邦最高法院对于《国民银行法》中关于银行权限的内容究竟应该采取狭义解释还是广义解释的原则经常摇摆不定。但是总的来看，1864 年以来，最高法院基本秉持广义解释论的立场。尤其是二战以后，联邦最高法院在银行权限问题上再也没有采纳过狭义解释论的观点。这一点很好理解。“银行”或者说“银行业”是一个含义相当广泛的词汇，它所包含的业务领域基本和“产业”同样多。因此一个社会的发展程度可以从它的银行从事的业务领域反映出来。比如，在古代，农业国家和游牧国家没有和现代银行业相提并论的银行系统，而贸易发展程度较深的国家，如古希腊则拥有某些与现代银行业相似的社会分工：如存款银行家、信托银行家、借贷银行家。

　　因此可以这样说，社会活动的范围越广，银行业的基础越广。银行的从业活动总是和它所在的社会所进行的活动共生并联系在一起的。随着社会逐渐发展出公共事务和私人事务的两方面，银行也具有了公共职能和私人职能两种职能。银行的公共职能表现为调节整个社会货币流通量。银行的私人服务职能（即狭义上的银行业）则是补充社会的信用需求。正如 Cardozo 大法官所说“商业银行的中心作用就是用自己的信用（这种信用具有广泛的社会认可性）来代替私人的信用（这种信用在社会上的接纳性是相当有限的）”。

　　这表现在多个方面：

　　作为信托机构，银行是私人财富的守护者和管理者；作为存储机构，银行主要是借款人；作为商业银行，银行主要的功能包括吸收存款、发放贷款和转账结算。最重要的一点：银行是一个社会组织，是一系列功能的组合而不是一个静止的机构。银行不仅具有多种形态，而且其本身处在不间断的变化之中。

　　在 19 世纪的早期，美国的工业和商业都不甚发达，既没有也不要求有完善的银行体系。在贸易领域，对外贸易主要被国内的代理商以及英国和欧洲的银行所垄断。在这种情况下，银行的公共职能得到了更多的关注。由于当时银行的私人服务领域少之又少，在 1838 年纽约州银行法通过时，立法者们对于银行的权限采取了逐条明确授权的方式。尽管如此，纽约州的立法者们还是意识到了“银行业”包含的范围非常广泛，他们只能将一些关乎公共安全的事项以明确授权的方式规定下来。

　　到了 1863 年，银行业在美国有了实质性的发展，银行开始成为对外贸易的代理商，这一点可以从这段时期银行的名称看出来，如 the Chemical、the Butchers andDrovers、the Seamen's、the Mechanics & Metals、the Manufacturers、the Corn Exchange等等。这就是 1863 年和 1864 年《国民银行法》制定的背景，受限于当时银行业的发展并不充分的情况，立法者更多地考虑银行的公共职能，并将那些带有明显的公共服务性质的权利明确下来。但是这并不意味着银行只有这些权利。随着社会的发展，银行也必将获得新的职能。狭义论者的观点显然过于僵化。

　　二、“银行不得提供担保”原则产生的真正原因

　　前面已经说过，无论是 1863 年的《国民银行法》，还是 1864 年的《国民银行法》都直接来源于 1838 年的纽约州银行法。而在 Curtis v. Leavitt 一案中，纽约州法院明确了 1838 年的银行法所赋予的银行的权限范围——即银行有权从事经营银行业所必须的一切行为。根据美国国会立法的原则，当国会出台法律时，如果该法此前已经被法院解释过，则国会将同时采纳法院的司法解释。

　　因此 1864 年的《国民银行法》治下的国家银行拥有与纽约州银行同样范围的权限。这样一来，我们就不能因为 1864 年的《国民银行法》没有规定银行是否能够提供担保就得出“银行不得提供担保”原则；恰恰相反，根据《国民银行法》及广义解释原则，只要银行担保不超出银行业正常的经营范围，银行就有权提供担保。那么，“银行不得提供担保”的原则究竟是从何而来的呢？担保制度很早以前就有。有人说在人类文明产生之初，担保就产生了，但是近代的公司担保直到 19 世纪中叶才产生。因此，美国的担保公司和银行基本是在同一时期产生的。在 19 世纪早期的美国，担保完全由私人提供，并且担保人履行担保义务后是无法受偿的。

　　由于当时的银行家在社区中有较强的公信力和威望，人们在寻求担保时，很自然地找到了银行家们。而银行家们一则因为无法独自承担担保的数额，二则也希望增加自己的银行的业务，就以银行代表人的身份签订了担保合同。当被担保人违约时，银行为了规避自己的义务，则声称银行家签订的担保合同是越权行为，银行缺乏提供担保的法律能力。

　　其后这一原则逐渐形成惯例，并确定下来。其中以 Bowen v. Needles National Bank一案最具有代表性。该案的法官说到“或许我们可以这样说，没有哪家银行可以成为他人的义务的担保人，也不能将它的信用借给任何其他的人或组织，除非有法律的明确授权。”Bowen案的法官最终判决银行提供的担保是一项越权行为，并且拒绝了原告提出的“禁反言”要求。其他认为银行不得提供担保的法院也持基本相同的立场，即银行的担保属于越权行为（ultravires）。不过在几乎所有这样判决的案件中，法院从没有解释过为什么担保属于越权无效的行为。“越权原则”是英美法系中一个很古老的原则，属于公司法的范畴。在英美的公司法中，一个公司有权开展的经营行为一般是列举在它的章程中。法律有时候也会列举一些公司所禁止从事的事业。如果公司从事了其章程中所列举的经营行为以外的行为，或是从事了法律所禁止的行为，这种行为就叫做越权行为。

　　“越权行为”的理论基础来自于许多方面，如：公司是根据法律组织起来的，法律无规定，则公司无授权；越权行为属于非法行为；与公司交易的另一方有义务事先了解公司的权利范围；越权行为违反了公共利益；越权行为将股东或债权人的资产置于险境，从而伤害了股东或债权人的利益。

　　在美国银行业发展的早期，银行被视为公司的一种。

　　这一点也可以从 1864年的《国民银行法》中看出来。法院把涉及银行的纠纷作为普通的公司纠纷来处理。因而，公司法中“越权原则”也就理所当然被适用到了银行身上。随着社会经济的发展，银行业务越来越复杂，法院认识到再将银行视为普通的公司已经不合事宜，而“越权无效”原则也最终发展为独立的“银行不得提供担保”原则。因此，“银行不得提供担保”原则确实存在，这一点可以从 19 世纪法院的一系列判决得到证实。不过，与传统的观点不同，笔者认为“银行不得提供担保”原则并非来源于 1864 年的《国民银行法》，而是起源于更早的公司法，其核心是公司法中的“越权无效”原则。

　　三、“银行不得提供担保”原则的式微

　　1、“银行不得提供担保”原则的例外

　　（1）、银行在所担保的法律关系中拥有实质利益

　　在提出“银行不得提供担保”原则的初期，法院就承认了“实质利益”这一例外。在这个问题上 Talman v. Rochester City Bank是一个比较典型的例子。WilliamW. Mumford（以下简称 Mumford）拥有 Elihu Ingersoll 的房产抵押权价值$19,000，同时 Mumford 拖欠了本案中的原告 Rochester City 银行一大笔钱。Mumford 为了偿还银行的欠款，将其持有的房产抵押权中的前六期分期付款的收款权出售给了American Life Insurance 和 Trust Company 两家公司，而这两家公司的购买前提是Rochester 银行向其担保当房产所有人未分期缴纳付款时，银行将向这两家公司赔偿相应的欠款和利息。Rochester 银行确实做出了这样的一个保证。在达成这些协议后，Mumford 于 1838 年 8 月 1 日将其持有的房产抵押权中的前六期分期付款的所有权出售给了上述的两家公司。1838 年 11 月，原房产所有人 Ingersoll 将房产所有权出售给了 Samuel。由于 Samuel 未缴纳分期付款，Mumford 于 1839 年 4 月取消了 Samuel 的抵押物赎回权，并公开出售房产。1840 年 11 月 11 日，该房产以$1200 价格出售。1842 年 7 月 6 日，American Life Insureance 和 Trust Company 两家公司将其持有的前六期分期付款的所有权连同银行的保证转让给了本案中的原告 AnthonyBarclay 和 PatrickMacauley。1851 年原告要求被告履行其担保义务，但被 RochesterCity 银行所拒绝。被告的律师辩称“被告是一家银行，不是担保公司，没有权限保证坏账的收集。提供担保不符合成立银行的股东的利益”。

　　法院参考了 1841 年纽约州 5 月 26 号法案。该法案的第二节提出银行有权担保或背书它们自己的债务。法院认为，除了上述法案规定的担保外，银行不得提供其他担保。而在本案中银行是从 Mumford 处收回欠款的，因而银行在所担保的交易中拥有实质性的利益。

　　（2）、购买票据的善意第三人

　　在 Talman 案判决后一年，即 1855 年，纽约州法院通过 Bank of Genesee v.Patchin Bank一案确定了“银行不得提供担保”原则的第二种例外。在这个案件中，法院第一次阐述了银行所享有的承兑商业汇票并贴现的权利。同时，法院认为根据1841 年的纽约法案，银行不能承兑与之没有利害关系的其他人的票据，亦无权为了他人的利益成为票据的一方当事人。从而在票据法领域，法院确定了“银行不得提供担保”的第二种例外规定：即对购买票据的善意第三方的担保有效。

　　2、例外反噬本体

　　虽然“如果银行在所担保的交易中拥有实质性的利益，则银行提供的担保有效”

　　是一个例外，但其涵盖的范围却非常广泛。在实际生活中，银行几乎不可能为一个没有任何关系的第三人担保。被担保人往往是银行的客户，与银行有很多的业务往来。他们要么在银行开户存款，要么向银行提供了其他抵押物等等，不一而足。因此，银行在所担保的交易中或多或少都有自己的利益。再者，“实质利益”并没有一个明确的定义，除了有形的物质利益外，无形的利益是否也属于“实质利益”？如果银行为了避免履行担保的义务而声称担保无效，那么这样的做法必将损害银行的信誉，从某种程度来说这也是银行的实质利益。因为根本上来说，信誉才是银行的生命。美国的法院在确定了“银行实质利益”例外的同时，没有解决这些具体的问题，使得这个例外的应用范围非常模糊，并逐渐吞噬了原来的“银行不得提供担保”原则。比如，在 American Surety Co. v. Philippine National Bank案中，银行同意如果其客户在原告所担保的交易中违约，并造成原告的损失，银行将向原告履赔。其后，该客户违约，原告根据担保协议向银行索赔，可是被告银行却声称其所达成的协议是一项无效的担保。法院认为，在该案中，虽然银行没有获得任何有形的物质利益，但是银行通过其提供的担保使得原告保险公司按约履行了其自身的担保义务，这同样属于银行的收获。因此，根据“实质利益”例外，银行不得声称其所提供的担保属于越权无效的行为。

　　事实上，银行并没有获得任何利益（这里仅仅是指物质利益），法院的判决似乎有点过于牵强，但是这也反映了“银行不得提供担保”作为一项法院所创立的原则，在实践中并没有得到足够的贯彻，法院往往根据具体的案情，结合普通法上其他更加根本的原则——如公平正义原则去推翻“银行不得提供担保”原则。

　　3、“越权无效”原则的逐渐消亡

　　在前面，笔者已经论述过，“银行不得提供担保”原则的内核是公司法上的“越权无效”原则。可是“越权无效 ”原则却在公司法中逐渐的消亡。莫斯教授在他的文章中说明了“越权无效”原则在公司法中消亡的原因。莫斯教授认为，“越权无效”原则在任何时候都是不可接受的，因为它根本就是一个不公平的原则：“如果法院允许被告人辩称：我谮越了我的权限，所以你不能索赔。那么这种法律就是可悲的。正当的法律应该惩罚被告人的谮越行为，防止犯错者从他自己的错误中受益。”

　　查尔斯教授在其论文《ShouldTheDoctrineOfUltraViresBeDiscarded》（《越权无效原则是否应该被抛弃》）中逐条分析并驳斥了“越权无效”行为的理论基础。查尔斯教授认为“上述提到的各种理论基础并不可靠。首先，作为最常见的两个理论——公司缺乏授权以外的法律能力和公司在授权以外的行为非法——二者都没有实际的可操作性。同样，认为“越权无效”的理由是基于与公司交易的他人有义务了解公司的权限也站不住脚，因为这不具备实际的意义。如果认为越权行为是由于违反了公共利益而无效的话，则这种理论就过于放大了越权行为的影响，因为事实上除了一些有利害关系的人群受到影响外，并不存在所谓的公共利益。而这部分受影响的人群则可以通过直接的授权来进行保护。最后，对于公司股东的保护也并不需要“越权无效”原则。因为保护股东的更好方式是运用有关合伙及代理的规定。”

　　简而言之，“银行不得提供担保”原则最开始其实就是公司法上的“越权无效”原则。因为在银行发展的初期，银行被视作公司的一种。随着银行业的发展，银行从公司中分离出来，形成一种全新的组织。“越权无效”原则也相应的发展成为“银行不得提供担保”原则。其后，银行业逐渐成熟，这一原则也慢慢变得不合时宜。法院据此确立了“银行不得提供担保”的例外规定，这些例外由于本身的定义模糊渐渐吞噬了原来的原则，加之该原则的基础“越权无效”原则逐渐消亡，最终“银行不得提供担保”原则变得名存实亡。美国的法院从来没有认真遵守过这一原则。例如在上文提到的 Wichita Eagle 案中，尽管法院最后认为银行开出的是一个担保而非备用信用证，但仍然判决银行败诉，并未因此而免除了银行的担保责任。