各国的立法规定主要分为三种模式

　　第二节 各国的立法规定

　　从世界各国的成文法历史看，最早在成文法中规定禁止溯及既往的法律原则的规定的是美国1787年《联邦宪法》。其第1条第9项规定，国会不得通过追溯既往之法律;第10项规定，任何州不得通过追溯既往之法律。对此规定，汉密尔顿指出，事后确立罪状，或换言之，以发生时并不违法的行为为根据加以惩办及任意拘禁公民的作法，历来是暴政所善用及最恐怖的手段。这是人类历史上关于禁止溯及既往的法律的最早规定。随后，法国于1789年8月通过的《人和公民的权利宣言》第8条即规定，法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。这显然是条“法律不溯及既往”的原则。上述规定属于宪法性的规定。

　　从部门法的规定来看，最早规定禁止溯及既往的部门法为1804年公布的《拿破仑法典》(法国民法典)。该法第2条规定，法律仅仅适用于将来，没有追溯力。而世界上第一部在刑事立法中规定禁止溯及既往原则的也是法国。1810年《法国刑法典》第4条规定，“没有在犯罪行为时以明文规定的刑罚的法律，任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”从各国的立法规定来看，关于禁止刑法溯及既往的立法，主要存在以下几种模式:

　　一、英美模式

　　这类模式的主要特征在于，由于其没有统一的成文刑法典，故其关于禁止刑法溯及既往的规定不可能在刑法典中得以确认，但其宪法或宪法性法律中确定了禁止溯及既往的原则。而在其刑事判决中，法院又经常援引宪法规定以保护被告人的合法权益，这主要是英美法系国家的立法模式。

　　美国《联邦宪法》在其第1条用两项规定了禁止溯及既往的宪法原则，从而防止联邦的和州的立法机关制定事后法，以保护公民的自由和财产不受立法机构专断性权力的侵害。在惜墨如金的美国《联邦宪法》及其修正案中，这是不多的立法例之一。禁止事后法条款与禁止被夺公权的条款一道，共同起着防止联邦的和州的立法机关事后针对特定的个人或群体施以惩罚。不过，直到1965年的一案，美国联邦最高法院才首次运用禁止被夺公权条款来认定其于1959年制订的《劳动管理报告和公开法》中的第504条款规定违宪，从而防止对个人自由的最异乎寻常的侵害。此外，对于事后法的限制，美国联邦宪法和宪法修正案还有其他规定予以规制，如禁止损害契约义务条款、禁止非有恰当补偿而对私人财产充公条款和正当程序条款。在法律制度中，追溯性立法得不到人们的支持，在刑事法律领域更是被彻底禁止。禁止适用溯及既往的法律正是对溯及力最明确的否定。在美国法律中，如果立法机关赋予某一法律以追溯力，那么它就必须明确无误地表明这一点。但即便做到了这一点，也仍然有一个正当程序条款的问题。

　　因此，在美国法律制度中，即使某一法律经受了联邦宪法关于禁止事后法的质疑，还须经受其他保障公民权利的宪法条款的制约，这在其他国家的立法规定中是极其罕见的。我们知道，美国是判例法国家，没有统一的刑法典，但美国《联邦宪法》及其修正案中包含了较多的罪刑法定原则的内涵。美国学者在讨论罪刑法定原则时也是结合其宪法、宪法修正案及有关判决进行的，如限制联邦和州制定和实施含糊性的、缺乏公正的告示以及溯及既往的法律。罪刑法定原则是刑法的基础前提，简而言之，罪刑法定原则就是“除非法律明文禁止，不得认定某一行为成立犯罪，从而谕知人们此种行为为犯罪”，内含于这一原则之中的就是禁止溯及既往适用刑法。溯及既往的法律与罪刑法定原则的冲突是明显的:事后法与按较重刑罚追究刑事责任的法律不可能提供公正的告示，使行为人知晓其行为可能违法或可能遭受较重的刑罚。因此，美国联邦最高法院大法官斯卡利亚指出，行为的法律后果通常只应由行为发生时有效的法律来评价的原则从来就是人类永恒的和普遍的诉求。这很久就己成为美国法的一个坚实基础。⑥因此，美国传统的法律观念假设就是，新的制定法只有前涉力，而不能溯及既往适用。

　　值得一提的是，《美国模范刑法典》虽不是美国联邦议会制定的成文刑法，但作为美国各州制定刑法典的蓝本，在美国法律制度中也是具有相当重要地位的。其第101条第2款规定，除第3款及第4款所规定者外，本法不适用于施行日期以前所犯之罪.对于施行日前所犯之罪应适用旧法追诉之，在此限度内尽管本法业已施行，仍应认为旧法为有效。关于本条之适用，如该当于犯罪成立要件之事实之一部发生于本法施行前，应认该罪于本法施行前发生。第3款规定，在本法施行前时或施行后系属之案件，如系关于施行日前之犯罪，依下列规定处理之:（2)本法有关抗辩或减轻之规定，经被告同意时有其适用;(3)法院经被告之同意时，得基于适用于该犯罪及被告之本法有关规定，谕知罪刑。第4款规定，本法有关受刑人，受保护观察人及假释人之处遇，释放或免除之规定，对于本法施行前所犯之罪而受刑之宣告者有其适用。但不管在任何场合，不得将其拘禁或监护期间之长期或短期予以延长。

　　在英国普通法体系中，布雷克顿将该原则引入了英国法律之中;而科克和布莱克斯通则将法律不溯及既往的原则传播到普通法法学中，并为英国法院所迅速采纳。即使在当今的英国，该原则也被认为是法律解释的一项基本原则。并己成为一条普遍确立的普通法原则。从1641年开始并随后的20多年的议会与王室开始的斗争过程中，如何防止政府的专断行动日渐发展成为核心问题，并且人们还渐渐认识到，由于议会一如国王那样开始专断行事，所以一项行动是否属于专断，并不取决于此项权力的渊源，而是取决于该项行动是否符合既已存在的一般性的法律规则。在当时，人们最经常强调的论断包括:既己存在的法律如果没有规定，就不能进行惩罚;一切法规只具有前涉力，而不具有溯及既往之效力。易言之，虽然议会为民选议会，但如果其制定溯及既往的法律，因其不符合一般性的法律规则，也应认为是专断性行为，为英国人民所反对。由此，可以认为，在英国，禁止法律的溯及既往，特别是禁止刑法的溯及既往，是英国人民长期与封建政府之间斗争而形成的一个宪法性惯例。为保护个人权利，确保《欧盟人权法》的实施，英国通过的《1998年人权法案》这一宪法性法案的第7条规定，“任何人的任何作为或不作为，在其发生时依照国内法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。不得施加重于犯罪时适用的法律规定的刑罚。”该条规定明确地禁止溯及既往的刑法规定。

　　《日本宪法》第39条规定，对任何人的行为在其实行当时为合法或已经判处无罪者，不得追究刑事责任。1968年修正公布的《日本刑法典》第6条“刑之变更”规定，犯罪后之法律变更其刑者，适用其轻刑。但并没有规定罪刑法定原则或禁止溯及既往原则。对此，野村稳指出，关于事后法的禁止，在宪法中也有规定(宪第39条)。但是，当刑罚比犯罪行为时的法律规定要轻的情况下，从考虑被告人的利益出发而对于规定有较轻刑罚的法律允许溯及适用，这是一种例外。

　　1974年《日本改正刑法草案》第1条“罪刑法定主义”规定，非依法律之规定，任何行为均不得处罚之。第2条“刑法关于时之效力”规定，法律上未曾受处罚之行为，不得以事后法之法律规定处罚之。犯罪后刑之变更或其他有关刑之变更时，适用最有利于行为人之法律。有关没收或追征之法律变更时，与前项同。保安处分适用新法，但关于其要件及收容期间，准用第2项之规定。由于该草案尚未成为正式立法，故还不能认为日本刑法已经规定了罪刑法定原则或禁止刑法溯及既往原则。因此，虽然日本为成文刑法国家，但根据现有的立法规定，日本也可以纳入英美模式之中。此外，有些国家在其宪法中规定了法律不溯及既往原则，但由于本人收集的有关该国刑法典的网如，故暂且将这些国家也纳入此类模式:

　　1971年《阿拉伯联合酋长国临时宪法》第27条规定，法律规定犯罪与惩罚。在公布这种惩罚法律以前的犯罪和失职行为免于惩罚。1973年《叙利亚宪法》第30条规定，任何法律只对颁布后的发生的事情具有约束力，不具有追溯效力。可以作相反的规定;但刑法除外。1975年《希腊宪法》第7条第1款规定，任何人的行为，除违反当时业己生效的有关法律规定外，不得定罪判刑。必须依照犯罪当时所施行的刑法量刑。从该规定看，该国刑法溯及力的主要原则为从旧原则。1976年《古巴宪法》第58条规定，任何人非经有权的法院，根据在犯罪行为完成前颁布的法律，按照法定的手续和保证，不得被起诉和判罪。其第60条又明确规定，刑法在有利于被告或判罪时有溯及既往的效力。其他法律，如果其本身不是为了社会和国家的利益，就无此溯及既往的效力。

　　1992年《南斯拉夫联盟共和国宪法》第27条规定，任何人都不能因犯案前没有法律或法规规定是要受到处罚的案件而受到处罚，也不能处以对该案没有规定的处罚。其第117条又规定，法律、其他法规和综合文件对过去不起作用。如果在制定法律时确定的综合利益要求这样做，只有法律的某些条款才可以对过去起作用。《印度宪法》第20条“判罪方面的保护”第1款规定，任何人若未违犯有效法律的被控行为，不得判以任何罪名;而且所判刑罚不得重于当时有效法律对其所做的处罚。本条规定即禁止溯及既往的刑法。2003年《阿富汗宪法》第27条第1款规定，刑法不得溯及既往。第3款规定，未经有权法院依法判决，不得惩罚任何人。所作判决必须符合法律不得溯及既往之原则。由此可见，该国不仅禁止立法的溯及既往，也反对司法的溯及既往。这显然是一种独特的规定。

　　二、德法模式

　　这种模式的主要特征在于，刑法不溯及既往原则不仅载于其宪法或基本法之中，在其刑法典中也有体现。这类国家主要包括德国、法国、意大利、俄罗斯、西班牙、韩国等国。作为资产阶级革命胜利的产物，法国于1789年8月通过的《人和公民的权利宣言》第8条即规定，法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前己经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。这显然是条“法律不溯及既往”的原则。其1791年《宪法》“人权宣言”第8条重申了上述原则。而其1793年《宪法》“人权宣言”第14条修改了上述规定，将“法律不溯及既往”的原则限定在刑事司法领域，并增加了程序限制的内容。

　　该条规定，“除非已被询问或经合法传唤，并须依据犯法之前业己公布的法律，任何人均不应受到审判和惩罚，惩罚在法律存在之前所犯违法行为的法律就是虐政;使法律具有溯及既往的效力就是重大罪行。”虽然1959年法国宪法没有在宪法条文中明确规定禁止溯及既往的法律，但其宪法序言则指出，“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年《人和公民的权利宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。”也就是说，其1958年宪法也是确认法律的禁止溯及既往的。对此，詹宁斯指出，以《人权宣言》为序言的1791年宪法早被扔进了垃圾堆，但法国的宪法学家仍然承认这些原则的有效性，将其作为自然法的法则，或者自由民主国家政治行动的基本原则。法国1994《新刑法典》第112一1条规定，“只有在其实施之日构成犯罪的行为，始得惩处之。只有在同一日期法定适用之刑，始得宣告之。”这就是法国刑法关于刑法溯及力的规定。法国学者认为，刑法“不溯既往”的规则是“罪刑法定原则”的必然结果，虽然“不溯既往”原则并非刑法之特有规则，但由于刑法的规定往往涉及到一个人的荣誉与自由，所以，“不溯既往”原则在刑法中具有更重要的地位。

　　《德国基本法》(德国宪法)第103条第2款规定，行为之处罚，以行为前之法律规定处罚者为限。《德国刑法典》第1条规定，“没有法律就没有刑罚。只有在某行为被实施之前法律己经确定了其可罚性时，该行为才能受到处罚。”此条规定内容显然包含了罪刑法定原则和刑法不溯及既往原则。与此同时，其第2条“时间效力”规定，“（1）根据行为时有效的法律确定刑罚和其附随后果。(2)如果刑罚威吓在行为实施期间被变更，那么，适用在行为终了时有效的法律。(3)如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更，那么，适用最轻的法律。”①该条规定则是在重申刑法不溯及既往原则的同时，又规定了有利于被告的原则，即轻法可以溯及既往、重法绝对禁止溯及既往。

　　罗克辛指出，禁止溯及性地从重处罚，作为这个原则(罪刑法定原则—笔者注)中最重要的特征，规定在第2条第1款之中。这个条文与第1条的原文不同，并没有在《德国基本法》第103条第2款中重新规定。人们本来可以得出这样的结论:一项事后的刑罚从重规定，尽管为第2条第1款所禁止，但是并没有为宪法所禁止，因为在行为之前，在《德国基本法》第103条第2款的意义上，就己经规定了一种“刑事可罚性”了。主流观点认为，如果法治原则的宪法保障，不能阻止在事后把一种非常轻微的刑罚威胁转变为一种非常严厉的刑罚威胁，那么，这样的保障本来就不会具有什么价值。通过宪法本来应当加以排除的国家专横，就因此总是可能的。俄罗斯《宪法》第54条规定，“一、确认或加重责任的法律不具有溯及力。二、任何人不得为发生时不被认为违法的行为负责。如果违法行为发生后其责任已被撤销或减轻，则适用新法律。”对这条规定，俄罗斯1996年刑法典用两个条款予以回应。其第9条“刑事法律的时间效力”第1款规定，行为时是否构成犯罪和是否应受刑罚，由实施该行为时施行的刑事法律决定。第10条“刑事法律的溯及力”第l款则规定，规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或己经服刑完毕但有前科的人。规定行为构成犯罪，加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。

　　意大利《宪法》第25条第2款也明文规定，不溯及既往原则只适用于那些在行为实施后颁布的归罪性法律。该款规定显然是针对刑事法律而言的。据此，《意大利刑法典》第2条以“刑事法律的衔接”为标题对刑法不溯及既往原则作了详细的规定。该条规定:“任何人不得因根据行为实施时的法律不构成犯罪的行为而受到处罚。任何人不得因根据后来的法律不构成犯罪的行为而受到处罚;如果已经被定罪判刑，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。如果行为实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯较为有利的法律，除非已经宣告了不可撤销的判决。”

　　1978年《西班牙宪法》第25条第1款规定，任何人其行动或疏忽在发生之时据当时所行法律不构成犯罪、过失或行政读职，不得被判刑或惩罚。其第10条第2款还规定，宪法所承认之与基本权利和自由有关的准则将根据西班牙所批准之世界人权宣言及内容类似的国际条约和协议进行解释。第83条规定，基础性法律在任何情况下均不得:1.批准修改基础法本身。2.授权制订带有追溯性效力之规定。《西班牙刑法典》第1条第1项规定，在实施行为前未被法律规定为犯罪或者过失的作为或者不作为不受处罚。第2项规定，保安处分只有符合法律已有的规定时才能实施。第2条第1项规定，在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。第2项规定，但是，即使己经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。确定最有利的法律时，应听从罪犯的意见。触犯限时法律的行为，如果无明确的相反规定，将依据限时法律予以审判。第7条规定，是否认定为犯罪或者过失，由作为或者不作为时的刑法规定。《韩国宪法》第13条规定，对任何国民的行为在其实行当时依法不构成犯罪时，不得追究刑事责任，对同一犯罪不得重复追究刑事责任。不得因溯及立法限制任何国民的参政权或剥夺其财产权。1953年《大韩民国刑法》第1条“犯罪之成立与处罚”规定，1.犯罪之成立及处罚依行为时之法律定之。2.犯罪后由于法律变更，致其行为不构成犯罪，或其刑罚轻于旧法时，适用新法。3.裁判确定后由于法律变更，致其行为不构成犯罪时，免除其刑之执行。

　　三、瑞士模式

　　基于保障国民的行为自由这样的自由主义的要求，必须预先将该行为规定为犯罪并定下刑罚，而且必须禁止事后立法，以便国民能够预先知晓自己的何种行为会构成犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求。在一些国家中，虽然其《宪法》中没有规定法律不溯及既往原则，但其《刑法典》中的“罪刑法定原则”条款下包含了刑法不溯及既往原则，并且在刑法的时间效力条款中予以明确规定。如《瑞士联邦刑法典》采用了类似的规定。其第1条“法无规定者不处罚”规定，“本法只处罚行为前已为法律明文规定的行为。”第2条“本法的时间效力”规定，1.在本法生效后所为之重罪或轻罪，依本法判处。2.在本法生效前所为之重罪或轻罪于本法生效后判处的，惟本法处刑较轻者，始可适用本法。”《越南刑法》第7条“刑法的时间效力”规定，对某一犯罪行为适用的条款，是实施上述犯罪行为时正在施行的条款。规定某一新的犯罪或处以较重刑罚的条款颁布后，在此之前实施的犯罪行为，不适用该条款，法律另有规定的除外。不认为是犯罪或处以较轻刑罚的条款颁布后，在此之前实施的犯罪行为，适用该条款。

　　需要特别强调的是，以上关于禁止法律溯及既往是针对同一个政权而言的。在革命或巨大变革之后，法院必须考虑它们对公民或官员在先前的政权下以合法形式所犯的道德罪过的态度。对它们的惩罚可能感到社会性的要求，可是直率地以溯及既往的立法来实现这种惩罚，使先前政权的法律所容许的、甚至要求的事情成为有罪的，可能是困难的(因为其本身在道德上就是可憎的)，或者也许是不可能的。由此，公正原则与功利原则之间的紧张又一次凸显。例如，由于萨达姆所犯的罪行都是在伊拉克原有法律的施行期间犯下的，根据刑法的从旧原则，其是否应该按照伊拉克原有法律受到死刑惩罚呢?对此，卢建平教授认为，关于刑法的溯及力，有“从旧兼从轻”的原则，如果现有法律在定罪方面比原有的法律要轻，就适用现有法律。按照这个原则，对于萨达姆的审判还是应该依照伊拉克的现有法律进行，从轻处理。但也有一些特例，就是一个人的罪行按“习惯国际法”(国际法上的惯例)的规定进行惩罚。比如二战时期对一名以色列纳粹分子的处罚，曾经引起了很大的争议，虽然其罪行累累，但是如果按照以色列建国后的法律，无法对其做出死刑判决，后来根据二战时“习惯国际法”的规定做出了处死的决定。所以，对萨达姆的审判也可能引用“习惯国际法”。对此，甘雨沛教授指出，推翻一个政权而建立的新政权，可根据新法律判处在旧政权不为罪的行为以某种刑罚。这就是适用事后法的一种例外。因此，所称禁止适用事后法，只有在同一个政权下来理解才有意义。
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