中美外国法查明义务分担制度的对比

　　外国法的查明①（ascertainment of foreign law），美国称为外国法的证明（proof of foreign law），是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题②。中美在外国法查明义务分担制度方面有着不同的历史传统，对外国法查明义务分担的规定亦存在诸多差异。中美法院与当事人③的外国法查明义务分担制度问题往往涉及外国法的性质问题，本文拟分别对中美外国法的定性及其对外国法查明义务分担的影响和中美外国法查明义务分担制度进行比较分析，在此基础上，试图提出确立符合中国国情的中国外国法查明义务的分担制度的建议。

　　一、中美外国法的定性及其对外国法查明义务分担的影响

　　从中美外国法查明的理论来看,它们往往把对外国法的定性作为研究外国法查明制度的起点和基础，它们认为对外国法的定性直接影响或决定着法院与当事人外国法查明义务的分担，并且能否确立公正、合理的法院与当事人外国法查明义务分担制度又制约着外国法能否被及时、充分、有效地查明和适用。因此，比较分析中美两国外国法的定性及其对外国法查明义务分担的影响，有益于我们借鉴美国相关法律制度中的合理因素，客观地认识和把握中国对外国法的定性和对外国法查明义务的合理分担，有益于中国法院及时、充分、有效地查明外国法，使法院能够公正、合理地解决法律适用问题。

　　（一）中国外国法的定性及其对外国法查明义务分担的影响

　　在中国的司法实践中，在对外国法的定性上没有将外国法区分为“事实”或“法律”的传统，中国的民事诉讼采取的是“以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，不管是“事实”还是“法律”，都必须查清。因此，外国法查明义务的分担与外国法的性质被认为没有必然的联系。中国国际私法理论界普遍认为，把外国法定性为“事实”还是“法律”的争议，在中国没有实际意义①。但在立法和司法实践中确实存在着将外国法作为“事实”对待的倾向，在一定程度上影响了中国外国法查明义务的公正合理分担。其主要表现如下：

　　首先，依证明事实的证据规则证明外国法，分配外国法的查明义务。中国法院在司法实践中往往将外国法作为“事实”，要求当事人根据证据规则承担外国法提供的义务。中国有些法官认为，外国法就是“事实”或“特殊事实”，应该主要由当事人依证明事实的证据规则证明②。在对外国法的查明上往往以“谁主张，谁举证”的证据规则划分查明外国法的义务。有的中国学者认为，“如果域外法是由当事人根据意思自治原则明确选择适用的，例如在涉外合同领域，则该域外法的内容主要由当事人证明尚具有一定的合理性……域外法并不由当事人选择，而是由人民法院根据内国的冲突规范援引出来的，其间并不存在当事人的主动行为，却让当事人去承担查明域外法的主要责任，对当事人而言也是不公正的”③。这一观点实际上是主张以“谁主张，谁举证”的证据规则划分查明外国法的义务。对此，中国2011年《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定也体现了这一观点。从上述观点和法律规定来看，它所体现的“谁主张，谁举证”规则，是针对划分证明事实责任规定的规则，将这一规则用于解决中国法院与当事人之间分担查明外国法的义务问题是否妥当，还有待实践的检验。

　　其次，在一定情况下限制了法院查明外国法。在以划分证明事实责任规定的“谁主张，谁举证”规则的指引下，中国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17 条规定，人民法院通过由当事人提供途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律④。根据上述法律的规定，当事人选择适用外国法律的，必须提供该国法律，如果其在人民法院指定的合理期限内无正当理由不能提供该外国法律，就要承担外国法查明不能的法律后果。至于何为“无正当理由”，该司法解释并未作出明确规定。此外，该规定似乎还表示，如果当事人在人民法院指定的合理期限内有正当理由不能提供该外国法律，人民法院即使可以轻易查明该外国法，也可以不去查明，这样的规定是否合理值得探讨。

　　再次，在一定情况下限制了当事人提供外国法。中国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。中国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定，在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容的，可以通过当事人等提供途径查明。中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条第1款还规定，人民法院通过由当事人等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。同时，根据最高人民法院民四庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》答记者问解释，该司法解释本意并不要求人民法院穷尽上述途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律。这似乎意味着人民法院要求当事人提供外国法律的，当事人才能提供该外国法律。如果人民法院通过当事人以外的途径仍不能获得外国法律的，均可以认定为不能查明外国法律，当事人则似乎不能再主动提供外国法，并且当事人还要承担外国法查明不能的法律后果。此外，由于人民法院审理案件工作繁忙，有可能不能顾及当事人是否能够提供外国法。因此，在这种情况下当事人无法享有主动提供外国法的权利。

　　（二）美国外国法的定性及其对外国法查明义务分担的影响

　　美国是一个一直遵循普通法系传统的国家，最初倾向于将外国法定性为“事实”，属于应该由当事人提供的“证据”的范畴，但进入20世纪60年代后，随着查明外国法在涉外案件中重要性的不断加强，美国立法和司法机关逐渐认识到，法官在此问题上的被动角色不利于跨国民商事纠纷得到公正、合理的解决，不利于保护当事人的合法利益①。在这种追求正义的背景下，将外国法认定为“事实”的传统受到了质疑，很多州开始采用了1962年《统一州际和国际诉讼程序法》，允许法院将外国法认定为“法律”。法官在适用外国法时，可以不要求当事人提供证据证明外国法，而是以司法认知的方式直接援引外国法。1966年7月1日美国《联邦民事程序规则》（F.R.C.P.）增加了第44 条第 1 款，该款规定：“一方当事人如要提出涉及外国法的事项，他需要通过诉状或其他合理的书面形式作出通知，法院在确定外国法内容时，可以考虑任何相关资料或渊源，包括证言，不论此证言是否由当事人提出，亦不论此证言依《联邦证据规则》是否可以采信，法院对外国法内容的确定应被视为对法律问题所作的裁决。”应当看到，尽管美国各州对外国法性质的认识和做法有所不同，但在总体上美国的立法和司法实践在一定情况下都已将外国法认定为法律。美国的外国法查明制度表明，它对外国法的定性出现了从“事实”到“法律”的转变。这一转变对美国外国法查明义务分担产生了以下影响：

　　第一，不受证据规则限制查明外国法，分配外国法的查明义务。美国对外国法定性的转变使初审法院能够运用简易程序审理涉及外国法查明的案件，如果初审法院在外国法查明上存在错误，当事人可以要求上诉法院重新审查，从而改变了美国长期以来一直将外国法视为“事实”，如果适用有错误，通常无法上诉到上级法院的状况。许多州准许法院把外国法的查明当做法律问题来处理，允许其在确定外国法时，可以考虑来源于任何渠道的有关资料，而不管该资料是否由第三人提供，或是否能为证据规则所接受②。由于美国在查明外国法时在一定情况下不再受证据规则的限制，从而使法院与当事人的外国法查明义务的分担更趋于合理。

　　第二，法院享有了查明外国法的权力。在司法实践中，美国法院有权对其他州的法律或外国法律进行调查，无须当事人举证。近年来美国有关“司法认知”（judicial notice）的法规或规则亦改变了将外国法一概作为事实的不合理的做法，美国的法规规定在当事人没有主张适用外国法时，法官不必去适用外国法，对于需要适用外国法的，是否查明该外国法由法官自由裁量。

　　第三，当事人享有证明外国法的权利不因法院享有查明外国法的权力而受影响。同时，主张适用外国法的当事人不必再独自承担外国法查明不能的不利后果，法官将与当事人共同承担查明外国法的义务。

　　（三）对中美外国法的定性及其对查明义务分担影响的比较分析

　　对于外国法的不同定性直接影响着法院与当事人对外国法查明义务的分担，由于中美两国在对外国法定性上存在着不同的传统，从而使中美两国在对外国法查明义务的分担上产生了差异。

　　在对外国法的定性上，应该认为有关外国法的“事实说”、“法律说”和“折中说”均具有一定的合理性，并能从有关国家的立法和司法实践中找到一些佐证。然而，由于外国法的性质非常特殊和复杂，因此我们不能简单地认为外国法在性质上就是“事实”或“法律”。辩证地看，外国法既有事实属性，也有法律属性，如果说它是法律，它应当是一种特殊的法律，至少应将其视为法律。

　　从比较法的视角来看，中美两国在对外国法的定性上存在很大差异。美国对外国法定性实现了从将其作为“事实”到将其视为“法律”的转变，这一转变使美国法院法官享有了查明外国法的权力，他们可以依简易程序在诸多案件中亲自查明外国法。同时，当事人及其律师并不因法官享有了查明外国法的权力而排除自己提供外国法的义务。当事人在无法查明外国法时，法官可以与当事人共同承担查明外国法的义务。应该说，美国的这种明确将外国法视为法律的做法，更有益于合理地划分法院与当事人之间查明外国法的义务，更有益于实现对外国法的查明。

　　中国在外国法的定性上没有将外国法区分为“事实”或“法律”的传统，在现行的法律制度中也不存在将外国法定性为“事实”或“法律”的状况，将外国法定性为“事实”还是“法律”的理论之争被认为没有实际意义。然而，在中国涉外司法实践中明确将外国法作为“特殊法律”对待并非毫无意义。因为在中国的外国法查明的实践中确实存在着法院往往以查明事实的方式查明外国法，要求当事人依证明事实的证据规则证明外国法和以确认事实的方法确认外国法。应该看到，如果将外国法等同于“事实”，那么，它一般会被排除在司法认知对象范围之外，由此当事人应将外国法作为待证事实举证证明，而法院在当事人选择适用外国法时并不享有查明外国法的权利。事实上，这种认识并不符合中国的相关立法和司法审判实践的发展趋势。这种认识往往易于忽视法院在外国法查明中所应具有的地位和作用。就中国司法实践中存在的这一问题来看，它不仅与中国法院试图减轻自己外国法查明的义务有关，还应与对外国法的定性缺乏客观认识有关。因此，中国法院不能像证明“事实”一样查明外国法。否则，中国法院在外国法查明的过程中必然会处于不应有的被动地位，不利于中国跨国民商事纠纷公正、合理地解决。中国相关司法解释应借鉴美国的相关做法，在外国法的查明中明确将外国法作为一种“特殊法律”对待或将外国法视为法律。

　　二、中美外国法查明义务的分担制度

　　主流国际私法外国法查明理论认为，外国法查明义务的分担取决于如何认定外国法的性质。

　　如果外国法被认为是“法律”，那么，它就应由法官承担查明的义务；反之，如果它被认为是“事实”，就应由当事人承担举证证明的义务。由于中美对外国法的定性不同，中美外国法查明义务分担的标准、中美法院承担外国法查明义务的范围和中美当事人承担外国法提供义务的范围亦有所不同。
　　
　　（一）中国外国法查明义务的分担制度

　　1.中国外国法查明义务分担的标准

　　中国外国法查明义务分担的标准有两个：

　　第一，以当事人是否选择了适用外国法为外国法查明义务分担的标准。中国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律……”从中国该条法律规定来看，当事人选择适用了外国法律的，必须提供该国法律。如果当事人不能提供该国法律，就要承担该国法律查明不能的法律后果。在这种情况下，人民法院不能承担查明该国法律的义务，人民法院即使易于查明该国法律，也不得查明该国法律；而涉外民事关系需要适用外国法律时，如果该国法律不是由当事人选择的，人民法院等机构就要承担查明该国法律的义务。

　　第二，以人民法院是否要求当事人提供外国法为外国法查明义务分担的标准。在涉外民事关系需要适用外国法律，该国法律不是由当事人选择的，人民法院等机构就要承担查明该国法律的义务。当然，人民法院可以借助有关查明途径查明外国法。中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供……”在这种情况下，根据该条法律规定，对于人民法院来说，它既可以亲自履行查明外国法的义务，或履行要求当1当事人查找和提供外国法并对提供的外国法予以查明的义务。如果人民法院没有要求当事人提供外国法，它就要亲自履行查明外国法的义务或履行要求当事人以外的其他提供主体查找和提供外国法并对提供的外国法予以查明的义务。对于当事人来说，如果人民法院没有要求当事人提供外国法，当事人就既不享有提供外国法的权利，也不承担提供外国法的义务，但却有可能要承担外国法查明不能的法律后果；如果人民法院要求当事人提供外国法，当事人就要履行查找和提供外国法的义务。如果当事人未能查找到外国法，未能履行提供义务，同样有可能要承担外国法查明不能的法律后果。

　　2.中国法院承担外国法查明义务的范围

　　根据中国《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，涉外民事关系需要适用外国法律的，并且当事人未对该外国法律选择适用的，应由人民法院承担查明该外国法的义务。这种义务包括人民法院自己查明外国法的义务和要求提供主体提供外国法并对提供的外国法予以查明的义务。

　　但是在这种情况下，人民法院既可以亲自承担查明外国法律的义务，也可以承担要求当事人等查找和提供外国法律并对提供的外国法律予以查明的义务。在要求当事人承担查找和提供外国法律的义务的情况下，人民法院承担查明外国法律的义务往往是要求当事人查找和提供外国法，并对其提供给自己的外国法的真实性、有效性等予以查明的义务。也就是说，人民法院在履行了要求当事人提供外国法律的义务后，当事人履行提供义务就成为人民法院承担查明外国法律义务的前提和基础，否则，人民法院将根本无法承担查明外国法律的义务。

　　3.当事人承担外国法提供义务的范围

　　根据中国《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，在涉外民事关系中，在当事人选择适用外国法律的情况下，当事人应当提供该国法律。如果当事人不能提供该国法律，就要承担该国法律查明不能的法律后果。而在要求当事人承担查找和提供外国法律义务的情况下，当事人要承担查找到外国法并将其提供给人民法院的义务。如果当事人未能查找到外国法，未能履行提供义务，他就要承担外国法查明不能的法律后果。当然，在这种情况下人民法院履行要求当事人提供外国法的义务容易，而当事人履行查找和提供外国法的义务往往较为困难。

　　（二）美国外国法查明义务的分担制度

　　1.美国外国法查明义务分担的标准

　　在美国，对外国法查明义务分担的界限或标准并不严格且不统一。一般来看，当事人必须证明外国法。法院不管当事人是否选择适用外国法均可予以查明，很多州允许法官对外国法进行司法认知。

　　美国早期冲突法理论一直遵循着英美普通法系对外国法查明的规则，外国法被认为是“事实”，外国法应如同“事实”一样由当事人进行主张，并遵循严格的证据法规则进行证明，美国法院一般也不对外国法进行司法认知。20世纪60年代以来，美国为了简化外国法证明规则，以通过更灵活的手段解决外国法的查明问题，对外国法查明制度进行了变革。根据美国《联邦民事程序规则》第44条和大部分州的法律，法院对外国法内容的确定“应被视为对法律问题所作的裁决”。从法理上来看，美国法律制度从将外国法认定为“事实”转变为“法律”，必然导致外国法查明义务分担的改变。美国《联邦民事程序规则》第44条第1款确立了查明外国法的二元制主体结构，即当事人和法院均为外国法查明的主体。当然，美国各级法院对外国法查明义务的分担在做法上并不一致，联邦法院与州法院以及州法院之间均存在着较大差异。

　　就美国对联邦法院的规定来看，在外国法查明中，当事人必须证明外国法，并且往往要首先承担向法官提供查找到外国法的义务。同时《联邦民事程序规则》第44条第1款赋予了法院查明外国法的自由裁量权，使法院本着提出有帮助的咨询以及公正地处理案件的要求而行使。尽管联邦法院和大多数州法院都允许法官主动、亲自查明外国法，但法院仅在某些情况下承担查明外国法的义务。就美国对州法院的规定来看，美国很多州都采纳了《联邦民事程序规则》第44条第1款确立的规则，有些州是直接采纳的，而另一些州虽然仍使用“司法认知”的概念，但也间接采纳了该规则。还有些州将外国法的查明作为事实问题处理，允许法官对其进行司法认知。对于司法认知，美国的马萨诸塞、康涅狄格等许多州由于先于联邦对司法认知进行了立法，相应地免去了当事人必须对外国法提供证明的义务。1936年美国制定了《统一外国法司法认知法》（the uniform judicialnotice of foreign law），该法将美国其他州的法律与其他国家的法律分别予以规定，前者法官必须采取司法认知，后者法官享有自由裁量权。目前，美国的大多数州已经制定了相应的法令允许法官对外国法进行司法认知，但有些州对司法认知附加了一些限定条件。同时，法院在查明外国法中并不排除当事人享有主动提供外国法的权利。

　　2.美国法院承担外国法查明义务的范围

　　无论当事人是否选择适用外国法，法院对是否查明均享有自由裁量权。当事人未证明外国法时，法院在一定程度上承担查明外国法的义务。

　　根据美国《联邦民事程序规则》第44条第1款的规定，法院在查明外国法时，可以“考虑任何相关资料或渊源……不论是否由当事人提出”。此外，“美国民事程序咨询委员会”指出：对于当事人提出的外国法查明事项，法院可以自行予以调查；即使当事人没有提出外国法事项，法院亦可以提出，并独立查明①。

　　在美国的理论界广泛认为，《联邦民事程序规则》第44条第1款和“美国民事程序咨询委员会”所做的解释表明，法院在外国法的查明上不仅拥有主动查明外国法的自由裁量权，而且在当事人未证明或未充分证明外国法时，法院要承担查明外国法的义务①。

　　从司法实践上来看，在美国虽然联邦法院和各州法院的实践各不相同，但它们都允许法官查明外国法。例如，在Trans Chem. Ltd. v. China Nat'l Mach. Import & Export Corp.案②中，法院为了确定是否争议的公司是中国公司，亲自开展了中国法的查明工作，包括分析中国宪法、大量其他相关的法律和辅助资料。在该案中，双方当事人都指定了专家证人给出了相反的意见，为此法院选择亲自开展独立的调查和分析。当然，在很多情况下美国法官仍然不愿意在外国法的查明上承担更多的义务。美国的大量司法实践表明，大多数州法院法官为了减轻负担往往不主动查明外国法，而是借助当事人的帮助去查明外国法，他们仅仅是在当事人提供外国法时，才在此基础上对外国法律信息予以补充和查明，而且查明的外国法律往往是英语语言国家的法律③。他们在当事人对彼此提供的外国法律信息无异议的，往往直接予以确认。

　　3.当事人承担外国法提供义务的范围

　　无论法院是否查明外国法，当事人仍然要承担证明外国法的义务，并且承担着主要义务。

　　从美国的司法实践来看，尽管美国《联邦民事程序规则》第44条第1款增加了法院查明的权利义务，但并未取消当事人及其律师必须向法院提供外国法的义务④。当事人仍然需要提供相应的材料以便查明外国法的内容。在审理涉外民事案件中，法官仍然可以要求当事人提供一定的证明材料，当事人及其代理律师仍然是查找并向法官提供外国法的重要主体⑤。

　　美国的主流观点从有效查明并合理适用外国法的目的出发，赞同法院主动查明外国法。但也有一些学者认为，法院不能在没有专家证言的情况下独立地查明外国法。美国学者柯里（Currie）就反对法官在外国法的查明中担任更积极的角色。他认为，如果法官对专家证人出具书面意见的可靠性或者出具的有关外国法的出版物的真实性产生怀疑，应该让双方的专家证人交叉询问，或者依据证据规则进行重审，而不是亲自查明外国法⑥。有的学者强调法院作为裁判者更应保持中立地位，不应主动查明外国法，而应主要由当事人证明外国法。

　　（三）对中美外国法查明义务分担制度的比较分析

　　从中美两国对有关外国法查明的立法来看，中国的法律没有明确规定外国法是“事实”还是“法律”，而美国的法律明确规定将需要查明的外国法视为“法律”。尽管两国法院在外国法查明中均具有重要地位，两国均重视法院在外国法查明中所发挥的重要作用，然而，两国对外国法查明义务分担的规定却存在着较大差异。

　　第一，中美两国对法院是否可以免除外国法查明义务的规定不同。从对中国《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定来看，在当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。需要注意的是，尽管该条并未规定在这种情况下排除法院继续查明外国法，但是中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第17条第2款的规定往往被理解为可以免除人民法院继续查明外国法的义务，特别是如果当事人在人民法院指定的合理期限内无法查明该外国法时，即使法院能够轻易查明也可以不去查明。如果当事人有正当理由无法查明该外国法，法院似乎也只是允许当事人延期提供外国法，而不是亲自主动查明外国法。而根据美国联邦和大多数州的有关法律，当事人必须证明外国法，同时法院也可以主动查明外国法，特别是在当事人未证明或未充分证明外国法时，法院要承担查明外国法的义务。美国法院并不因当事人选择适用外国法律或应当提供该国法律而免除自己查明该外国法的权利义务。相比来看，美国的相关法律规定更具有合理性，值得中国借鉴。

　　第二，中美两国对当事人是否可以无条件地提供外国法的规定不同。根据中国《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，在非由当事人选择适用外国法时，法官可以利用当事人以外的提供途径查明外国法，在利用这些提供途径查明不能，并且未要求当事人协助提供该外国法时，当事人似乎不能主动提供，当事人可否提供完全取决于法院的指定。在这种情况下，如果当事人能够轻易地提供该外国法而否定了其提供的权利，显然不具有合理性。相比来看，根据美国联邦和大多数州的有关法律，当事人必须证明外国法，即使法院主动地查明外国法，也未取消当事人及其律师必须向法院提供外国法的义务。美国有关法院与当事人在外国法查明中的合作机制和制度，更能使法院与当事人合理地分担外国法查明的义务，值得中国借鉴。

　　第三，中美两国对法院亲自查明外国法的规定不同。根据美国联邦法律和许多州法律的规定，美国法院可以亲自查明外国法，并且在是否亲自查明外国法上享有自由裁量权。当然，尽管美国法院在外国法的查明上享有自由裁量权，但其行使自由裁量权时还要考虑司法认知问题，即根据美国允许法官对外国法进行司法认知的州法，法官往往在一定情况下要承担外国法查明的义务，特别是对涉及美国国家或私主体重大利益的、当事人未证明或未充分证明的以及法院更易于查明的外国法要承担亲自查明的义务。

　　而中国相关法律没有对人民法院亲自履行查明义务与要求当事人提供外国法并对其予以查明义务加以区分。尽管中国的相关法律规定了人民法院等部门负有查明外国法的义务，但是对人民法院等部门是否需要亲自履行义务缺乏规定。根据中国最高人民法院司法解释的规定，人民法院可以通过五种途径查明外国法，即也可以理解为，人民法院既可以承担亲自查明的义务，也可以承担不亲自查明的义务。在中国司法解释规定的五种查明途径中，中国法院最容易采用的查明途径就是“由当事人提供”外国法。此外，在司法实践中，由于法官司法任务十分繁重，他们往往不亲自查明外国法，而是要求当事人查找和提供外国法，使当事人提供外国法这一途径成为中国法院采用最多的外国法查明途径。法院的查明义务常常变成了当事人的提供义务，这种立法上的模糊性致使法院在需要亲自查明外国法时也常常不去亲自查明。

　　在外国法的查明上，查找到外国法是查明该外国法的重要基础。如果当事人等在人民法院指定的期限内有正当理由没能查找到外国法，无法向人民法院等部门提供，此时人民法院是否可以履行亲自查明外国法的义务？在外国法查明过程中有没有要求它们履行亲自查明外国法义务的情况？它们在哪些情况下需要履行亲自查明外国法的义务？为了解决这些问题，中国的相关立法可以借鉴美国的某些合理的法律规定，可以规定中国法院在一定情况下需要承担亲自查明的义务，特别是对涉及中国国家或私主体重大利益的、当事人未提供或未充分提供的和法院更易于查明的外国法，法院需要承担亲自查明的义务。
　　
　　三、结 论

　　通过对上述中美外国法查明义务分担制度的比较研究，为了进一步完善我国法院与当事人在外国法查明中的合作机制与义务分担制度，我国应当在相关法律中借鉴美国相关法律制度中的一些合理规定。

　　第一，我国应明确将查明中的“外国法”作为一种“特殊法律”对待或将其视为法律，改变完全依证明事实的证据规则查明外国法的做法，我国法院不应局限于“谁主张，谁举证”的证据规则查明外国法，当事人也不应局限于该规则提供外国法。

　　第二，改变我国外国法查明义务分担标准，明确规定在当事人选择适用外国法的情况下，我国法院对是否查明该外国法享有自由裁量权，特别是在当事人未提供或未充分证明该外国法时，应当允许法院主动查明该外国法。

　　第三，明确规定我国法院在一定情况下可以亲自查明外国法，特别是对涉及我国国家或私主体重大利益的、当事人未提供或未充分证明的而我国法院更易于查明的外国法，我国法院需要承担亲自查明的义务。

　　第四，明确规定我国法院或其他提供主体查明、提供外国法不能时，允许当事人主动提供。