美国的有效辩护标准与无效辩护制度

　　享有有效辩护权作为一项发展性的宪法性权利上升为基本人权是大势所趋，也是对人权保障的更高要求。目前，我国对刑事辩护制度的研究在立法和司法上比较着力于两个部分：一部分是从被追诉人的角度针对辩护权的享有和保障进行研究；一部分是从辩护人角度针对辩护人的诉讼地位和承担的法律责任进行研究。一旦公权力侵犯了被追诉人的辩护权我们可以通过程序性违法制裁加以救济，一旦辩护人为了被追诉人的利益不择手段故意触犯法律法规，检察机关直接追究律师本身应当承担的责任和处罚。但是，对于从被追诉人的角度探讨辩护行为的质量是否符合有效性的标准，对于从被追诉人的角度探讨律师没有尽到合理称职义务的辩护行为在实体上和程序上对被追诉人案件审理所产生的影响，探讨则阙如。有学者提出，解决我国刑事辩护质量低问题最有效的方法是建立刑事辩护准入机制。刑事辩护准入机制的核心有二：一是律师的职业伦理，二是律师的职业能力与经验。[1]123也有学者从法官的角度分析有效辩护的实施。认为作为程序监护人，法官有义务对辩护律师的积极辩护行为提供外在的保障，也有义务对辩护律师的不称职行为进行必要的干预。否则，法官就侵犯了被告人的有效辩护权。[2]78
　　
　　随着司法改革的不断推进，特别是2012年修改后的《刑事诉讼法》生效实施，以及《刑事诉讼法》解释相应的出台，刑事诉讼程序的专业化和精细化也在不断的增强。强化并保障被追诉人的辩护权便是这次修改的重大亮点之一，建立控辩平等的诉讼构造显得愈发迫切。如何保证辩护的有效性及准确判定个案中的辩护是否有效成为当务之急。就有效辩护而言，美国已经积累了大量的研究成果和丰富的实践经验，所谓他山之石可以攻玉，本文拟重点研究美国的有效辩护判断标准以及无效辩护之诉制度，以期为我国辩护制度更深层次的改革和发展提供些许思路。

　　一、律师辩护质量的评价准则：美国有效辩护的判断标准

　　有效辩护的概念在美国宪法中并没有明确规定，美国联邦宪法仅是规定被告人享有律师帮助权，有效辩护这一概念主要从法院在适用宪法的过程中发展而来。有效辩护的核心内容是指在刑事诉讼中，为了保障对抗主义诉讼模式基本功能的发挥，律师提供的帮助对被告人而言必须符合一般的执业标准，否则法院基于此做出的判决将会被撤销。有效辩护制度实质是法律通过规范律师和州的行为来保障当事人的律师帮助权。

　　有效辩护分为程序上的有效辩护和律师实质上的有效辩护，前者指的是司法机关或者其他外部因素致使律师的辩护受到限制，后者指的是律师在诉讼过程中因为自身原因致使不能提供实质有效的辩护。因为程序上的有效辩护不涉及律师在刑事诉讼中的具体表现，因此其判断标准较为简单，联邦最高法院亦最先对此问题做出处理。早在鲍威尔诉阿拉巴马案[3]中，联邦最高法院认为指定律师程序的有效性的前提之一是参审律师有充分的时间和机会来准备辩护，该案确立了法院不得在程序上阻碍律师进行有效辩护的规则。

　　此后，联邦最高法院通过一系列的判例列举程序无效辩护的情形，比如：法院限制被告人为辨方作证[4]（布鲁克斯诉田纳西案），法院在庭审过程中不得剥夺律师进行终结辩护的权利[5]（赫林诉纽约案），法院不得阻止被告人在直接或者交叉询问的间歇期内向律师咨询[6]（基德斯诉合众国案），法院不得指定缺乏执业资格的律师担任被告人的诉讼代理人。
　　
　　程序上无效辩护的唯一判断标准是律师的辩护权受到州的严重干涉，而这种干涉是州有意为之。律师实质上的有效辩护因涉及律师的辩护水平以及对审判结果的影响，较为复杂，笔者主要从辩护缺陷和损害结果两种判断标准作具体分析。

　　（一）辩护缺陷标准

　　律师辩护缺陷最初的标准是“嘲讽正义的闹剧标准”,具体而言是指律师的辩护已经糟糕到震撼了法官的良心，致使庭审的整个程序变成了一场对正义嘲讽的闹剧。这个标准的确立，主要是基于联邦最高法院认为几乎没有哪个律师不犯错误，对律师不能施加过多的要求，并且就司法效率而言审查辩护律师在原审中的全部辩护行为并非明智之举，相反以审判程序在整体上是否丧失公正为缺陷的判断标准更为科学。但是这个标准广受学者批评，闹剧标准的问题主要在于过于主观化，比如：审判是对正义的嘲讽、法官的良心受到震撼、审判程序是一种闹剧等都是一种主观化的判断标准。

　　另外，闹剧标准过于依赖对程序公正的解释，忽视律师的具体辩护表现，对提高律师的辩护质量和保障被告人的律师帮助权十分不利。甚至有学者指出，闹剧标准对有效辩护门槛的降低，为初审法院懈怠为贫穷被告人指定律师提供庇护。

　　正是基于上述的批判，法院放弃闹剧标准，开始转向合理且有效的辩护标准，在斯特里克兰诉华盛顿案[7]中这一变革正式被完成。该案中，联邦最高法院认为，判断律师的辩护行为是否构成缺陷取决于该律师的代理是否低于合理性的客观标准，至于客观标准的内涵，联邦最高法院明确拒绝进行清单式的列举。联邦最高法院认为，辩护是一门充满变化的艺术，律师在诉讼中采取的策略手段通常随着案情和程序进展而变化，所以不存在这样一份固定的行为准则，能够精确地判断辩护律师面临各种情况所做出的决定是否合理，认定律师的辩护行为是否存在缺陷只能逐案调查。在斯特里克兰案标准确定初期，律师的辩护即使没有履行正常的义务，也可能被推定为律师的策略性选择，不构成辩护缺陷。当然律师的策略性选择并非必然阻碍无效辩护的认定。辩护律师的策略性选择必须具有正当性的外衣。如果一个律师的策略性决定是在没有尽职履行调查义务的情形下做出的，甚至是在毫无调查的情形下凭借想象、猜测做出的，这样的策略性选择更像是一种规避有效辩护的借口。

　　另外，如果辩护律师在众多辩护方案中选择了一个成功率比较低的方案，那么这样的策略性错误也可以构成无效辩护，至于方案成功率大小的判断标准应参照当时的具体情况，避免全盘否定。在博格诉肯普案[8]中，博格智商只有12岁小孩的水平，博格出生时其母亲只有14岁，博格的一个继父引诱其吸食毒品，博格的母亲数次改嫁，在犯罪时是未成年人并且成年后没有任何犯罪记录，博格的律师在通过与被告人及其近亲属交谈并查阅博格的精神报告后大致了解博格的上述对其量刑有利的背景。但是律师在两次死刑量刑聆讯中，都没有提供任何减轻情节的证据，因为其认为上述证据对判处终身监禁没有什么帮助，联邦最高法院认可律师的职业判断是正常、合理的，达到合理辩护的标准。通常情况下，辩护律师提出自己没有履行正当义务是一种策略性或者战术上的选择，法院基本会尊重律师，如果辩护律师没有履行正常的义务是一种疏忽或者轻率性的错误，法院通常认定其辩护存在缺陷。辩护律师在刑事诉讼中的疏忽可能是在案件所涉的重要法律方面的忽略，基米尔曼诉莫里森案[9]就是一个典型的例子。
　　
　　在该案中，辩护律师错误地认为控方在法律上有义务主动将所有的有罪证据移交给自己，从而没有申请审前证据开示，致使无法及时提出排除违反第四修正案所得的有罪证据的动议，联邦最高法院认为被告人的律师基于对法律的忽略而未排除非法证据的行为违反了普遍的职业准则，构成辩护缺陷。辩护律师除了疏忽相关法律，还有可能因为疏忽或者懈怠调查构成缺陷辩护。在威廉姆斯诉泰勒案[10]中，律师在被告人的死刑量刑聆讯中仅仅传唤了3个证人，仅仅是向法院证明被告人是一个好男孩并且不暴力，并未向法院提供被告人其他有效减轻情节的证据，即没有向法官和陪审团展示被告人不幸的童年生活以及曾在狱中协助警察打击犯罪的立功表现以及归还狱警钱包的无私模范行为，联邦最高法院认为律师没有恰当履行调查义务的行为已经构成辩护上的缺陷。在维根斯诉史密斯案[11]中，辩护律师只是通过阅览现有的侦查报告来了解被告人的背景，致使被告人在死刑聆讯中处于不利的地位，联邦最高法院认为律师的行为构成缺陷辩护。在罗比拉诉比尔德案[12]中，律师没有找到必要的减轻证据不是因为其对调查义务的忽略，罗比拉的律师不仅调查了被告人的众多家庭成员，并且雇用了精神鉴定专家，但是在控方通知将要阅览被告人先前定罪档案时，辩护律师没有去法院调阅关于罗比拉曾犯过强奸罪的档案，以致忽略关于被告人童年的良好记录。美国律师协会死刑被告辩护规则要求律师对可能被用作证明加重情节或者认罪的证据进行调查，代表联邦最高法院撰写判决书的苏特大法官将此作为认定律师合理辩护的最低标准，所以罗比拉的律师辩护存在缺陷。

　　关于聘任律师和指定律师是否适用相同的合理辩护标准的问题，在凯乐诉沙利文案[13]前许多法院以不同的标准区别对待聘任律师和指定律师。许多下级法院通常运用较为宽松的标准来认定聘任律师的辩护行为并非是无效辩护。

　　因为他们认为聘任律师是由被告人自主决定的，并非来源于州的指派，所以聘任律师的辩护行为与州无关，州只有在严重妨碍聘任律师进行辩护时才会被认定为违反宪法。在凯乐一案中，联邦最高法院否定了聘任律师与指定律师适用不同的无效辩护标准的做法。最高法院认为第六修正案上规定的律师帮助权并没有区分指定律师和聘任律师，并进一步指出如果聘任律师的被告人获得的保护低于指定律师的被告人那么就意味着剥夺被告人选择律师的权利，这是极不公平的。凯乐一案以后，法院在审查无效辩护时不会再区别对待指定律师和聘任律师。

　　（二）损害结果标准

　　损害结果在实质有效辩护判断标准中的地位是，只要法院认定不存在损害结果，律师的辩护即为有效，而当法院认为被告人受到损害，则律师的辩护并非必然无效。斯特里克兰案对损害结果的描述是，如果没有律师这么拙劣的表现，出现一个不同的诉讼结果具备“合理的可能性”.不同的诉讼结果是指对被告人产生有利的诉讼结果，合理可能性是指一种足以损害对结果的信心的可能性。在具体的案件中，如果没有辩护上的缺陷，被告人的定罪可能因为不充分而被否定，这种否定无需是必然的否定。斯特里克兰案之所以将损害结果确定为无效辩护的基本构成要素，是因为无效辩护的目的为保护无辜的人不被定罪。当然，在斯特里克兰案中持反对意见的大法官马歇尔则认为无效辩护的目的是保证被告人非经正当程序不得被定罪，即使被告人确实是有罪的，但是如果审判他的程序存在违法、不公正的情形，那么他将不得被定罪处刑。出于避免不必要的再审和防止被告人滥用无效辩护之诉，联邦及各州法院在有效辩护的判断标准中一直都吸收损害结果这一要素。

　　法院在无效辩护的判断过程中，缺陷代理和损害结果并非存在固定的顺序。正如斯特里克兰案所描述的，在判断律师有缺陷的行为是否达到最低合理标准之前，如果法院更容易判断被告人并非遭到不公正的对待，法院完全无须考虑缺陷代理问题，直接通过认定不存在损害结果来驳回被告人的无效辩护之诉。关于损害结果存在与否的判断，联邦最高法院一直持有谨慎、严格的态度。在斯特里克兰案中，律师虽然没有向法庭提交所有的证据，尽管其遗漏的证据在被告人眼中是极其重要的，但是联邦最高法院认为辩护律师遗漏的证据顶多证明许多人认为被告人是个好人，而这在强有力的加重情节面前，并不能改变量刑官对被告人的现有量刑认定，即被告人不存在不利影响。与斯特里克兰案不同，罗比拉案认定被告人因为律师的辩护遭受了不利影响，即辩护律师没有阅览被告人先前定罪的审判记录致使在死刑聆讯中未向法庭证明被告人有良好的童年记录，律师的疏忽致使被告人失去了宽大处理的机会，存在损害结果。

　　联邦最高法院在斯特里克兰案中确立的损害标准很高，主要体现在以下三个方面。第一，损害的对象只能是被告人的合法权利，如果律师的懈怠致使被告人无法获得非法的意外惊喜，那么就不存在损害结果。第二，如果律师存在精神失常、滥用药物成瘾或者贪酒醉酒等恶习，法院通常不会直接推定存在损害结果。第三，打瞌睡的律师，法院通常也不会直接推定存在损害结果。法院在处理打瞌睡律师问题时，会将其分为是偶尔打瞌睡还是经常打瞌睡，是打盹还是熟睡。通常只有辩护律师在庭审的大部分关键时间熟睡才会被推定为存在损害结果。

　　二、律师辩护质量的程序救济：美国无效辩护之诉制度

　　美国的无效辩护之诉是指被定罪的被告人如果认为其获得律师有效辩护的权利受到了侵犯，则可以无效辩护为由提出上诉，请求上级法院撤销定罪判决。美国的无效辩护之诉分为程序上的无效辩护之诉和实质上的无效辩护之诉。程序上的无效辩护之诉是指当事人基于州的干涉和其他外部因素致使律师辩护受到阻碍而提出的无效辩护之诉。程序上的无效辩护之诉通常从程序外观上即可以判断出来，此类错误都是在法官或者检察官能够控制、避免的范围之内。实质上的无效辩护之诉是指当事人基于律师在诉讼中的具体表现不能达到正常律师的一般职业水平而提起的无效辩护之诉。

　　（一）无效辩护之诉的申请
　　
　　无效辩护之诉的申请涉及提起无效辩护之诉的主体及方式、提出的时间、无效辩护之诉的受理法院、无效辩护之诉的适用范围等问题。无效辩护之诉的申请主体是刑事案件的被告人。法院对无效辩护案件遵循不告不理原则，只有被告人主动提出上诉，法院才可以对被告人的主张进行审理，并根据具体情况直接驳回或进行听审。被告人主要可以通过四种方式提起无效辩护之诉，即申请重申、申请直接上诉、申请州的人身保护令和联邦的人身保护令，后两种方式最为常见。因为无效辩护之诉涉及具体的事实，被告人需要提供证据证明律师的辩护行为并非实质有效，在人身保护令申请中，被告人通常都会要求进行证据听证，在听证程序中，辩护律师则会以控方证人的身份出庭，并在法庭上陈述自己在初审中的辩护表现。

　　关于被告人何时提出无效辩护之诉问题，主要用于处理被告人在规定期间内不提出无效辩护主张将会面临程序上的失权，即不得再提起无效辩护之诉。上诉法院一致认为，被告人提出初审律师无效辩护的主张在能够通过新证据获得更为充分地支持的情形下，应当首先在举行证据听证时提出。这样的证据听证会可能出现在以下三种情形中：第一，在上诉审开始之前首先提出由初审法院重新审判的动议；第二，案件发回重审或者适用中止未决上诉、将案件发还初审法院的其他程序；第三，对有罪判决后的上诉后迂回异议程序，例如人身保护令程序。[14]605如果被告人在前两项情形中没有提出无效辩护之诉，除非被告人在这些程序中仍然由其初审律师代其辩护，否则构成程序上的失权。在第三情形中，如果被告人没有及时提出无效辩护之诉，即使在迂回异议程序中是由初审律师作为其辩护人，那么被告人都会面临程序上的失权。

　　在州法院管辖的案件中，被告人提出无效辩护之诉的对象存在顺序限制，即必须先穷尽州司法体系内的所有救济手段，才能向联邦法院提出无效辩护的申请，即使是依人身保护令程序向联邦法院提出无效辩护申请也不例外。被告人在上诉过程中提起无效辩护之诉，一些司法管辖区将会允许被告人在其上诉未获得最终判决的时候，得到初审法院对其关于律师帮助无效的请求进行重新审查的机会。被告人向上诉法院提起无效辩护之诉，如果上诉法院认为无效辩护之诉的成立需要初审记录以外的信息才能证明，那么案件将会发回给初审法院。初审法院举行证据听证，然后对被告人的无效辩护主张予以裁决，最后上诉法院才开始对被告人的其他请求进行裁判。大多数的司法管辖区在处理被告人提起的需要新证据证明的无效辩护之诉问题时不会将无效辩护之诉发回初审法院，除非无效辩护之诉是在要求重新审判的动议中被提出来。
　　
　　上诉法院会对被告人除无效辩护以外的所有上诉主张做出裁决，同时提醒被告人通过适当的迂回救济程序主张无效辩护。被告人提出的律师帮助无效辩护的申请可以针对辩护律师的资格以及在各个诉讼阶段的行为提出，包括辩护律师的执业资格，辩护律师在审判前、选择陪审员、审判、陪审团指示、量刑、上诉等各个诉讼阶段的表现和行为。例如：辩护律师的辩护律师资格是伪造的或者是通过欺骗方式取得的、在审判前阶段没有进行审前证据展示或提出相关动议、在选择陪审团成员时没有申请对被告人不利或持有偏见的陪审员回避、在审判过程中打瞌睡、在法官指示陪审团时没有对错误指示及时提出异议、在量刑阶段忽略减轻证据并导致量刑过重、定罪后未按照被告人的指示及时上诉等等。

　　（二）被告人的举证责任

　　要证明律师的辩护是无效的，被告人需要承担双重证明责任。这就是说，被告人如果希望法院支持其提起的无效辩护之诉，就需要证明律师在辩护方面存在不尽职的行为且还要证明这种辩护缺陷对诉讼结果产生了不利影响。如果被告人既不能证明律师存在辩护缺陷，也不能证明损害结果的存在，或者被告人只能证明其中一项，那么被告人都将会败诉。举证责任的此种安排，实质是出于对律师辩护存在着合乎职业水平的一般推定，尊重律师的独立辩护，限制被告人提起无效辩护之诉。这种由被告人承担双重证明责任的制度引起了很大的争议。
　　
　　因为通常情况下，被告人要挑战下级法院判决的合宪性，除了可以提出无效辩护的申请以外，还可以联邦宪法第五修正案为依据，申请法院认定下级法院的审判存在重大的程序错误。一般情况下，被告人以下级法院违反宪法第五修正案为由，申请撤销原审判决，只需要证明下级法院存在程序错误即可，而不需要提供证据证明这种程序错误对诉讼结果产生不利影响。而在被告人证明存在程序错误的情况下，公诉方假如认为这只是一种“无害错误”,也就是对审判的公正性没有不利影响的错误，则由其承担证明责任。换言之，被告人所承担的是证明程序错误存在的责任，而公诉方则可能承担证明这种错误已经产生不利影响的责任。与程序错误的证明不同，无效辩护的证明则具有不同的结构。被告人不仅要证明律师在原审程序中具有不称职的表现，而且还要证明这种辩护缺陷对辩护产生了不利的影响。

　　与程序错误的诉求相比，无效辩护的诉讼主张要取得法院的支持，显然要遇到更大的困难。有的学者从斯特里克兰规则依据的推定进行批判，即推定律师的辩护都是有效的结论是不科学的。在美国司法实践中，大多数的无效辩护都是发生在指定律师的案件中，尤其是死刑案件中的无效辩护之诉更是如此。在指定律师案件中，被告人极度贫穷，指定律师缺少充足的办案经费，很多情况下，律师尽职调查意味着花自己的钱，律师可能出于减少经济损失的目的放弃调查。

　　“律师的辩护为有效”的推定更多的是出于立法政策而非一种对事实盖然性的尊重，联邦最高法院接受这一推定的价值取向很明显是将判决的终局性和司法效率等问题置于被告人宪法权利之上。

　　当然，斯特里克兰规则存在例外的情形，即律师假如存在着极为明显的辩护失误，法院也可以不考虑这种失误是否会造成不利的诉讼结果，而直接推定为无效辩护。被告人基于律师被州限制提供辩护而提出的无效之诉，如果存在律师完整、公正地参与对抗式事实调查程序的机会被剥夺的情形，那么被告人的有罪认定应该被自动推翻，不适用无效辩护标准的无害判断。联邦最高法院之所以采用这种不利影响的推定，是基于这类律师辩护上的阻碍通常是对第六修正案权利的直接破坏，造成不利影响的可能性非常大，以至于随案判断缺陷辩护是否存在不利影响显得没有必要。另外，基于律师利益冲突而产生的无效辩护也适用不利影响的推定。在实质上的无效辩护之诉中，斯特里克兰标准则被完全适用。面对缺陷辩护的证明要求，被告人通常是束手无策。

　　被告人要想完成这一任务，就必须证明律师的行为低于“客观的合理标准”,但是联邦最高法院并没有设立任何最低的标准，而是参照律师行业的主流水平。换句话说，如果当地的律师行业几乎不存在在庭审中不打瞌睡的律师情况，那么打瞌睡将不会成为缺陷辩护的表现；如果当地的律师都没有在量刑阶段调查被告人的品格背景习惯，那么律师的懈怠调查也不会被认定为缺陷辩护，这对于被告人而言是极不公平的，无效辩护之诉将会流于形式。

　　（三）无效辩护之诉的程序性后果

　　在无效辩护制度产生以前，律师是否尽职尽责的问题主要属于委托代理协议的履行问题。在律师与被告人之间所形成的委托代理关系中，被告人是委托方，律师则属于代理人，双方根据委托代理协议来确立权利、义务和法律责任。

　　假如律师在辩护过程中存在明显的失职行为，或者没有达到刑事辩护律师所要达到的最低辩护水平，那么，被告人可以单方面决定解除委托代理协议，或者要求律师给予必要的赔偿。假如律师在辩护方面不仅存在严重的缺陷，而且还实施了损害委托人利益的行为，那么，被告人还可以向律师协会提出投诉，要求后者对律师启动纪律惩戒程序。无效辩护制度的出现，使得原先仅仅依靠民事违约之诉或纪律惩戒程序来处罚律师的做法发生了显着变化。根据这种制度，律师假如在辩护中表现不佳并造成不利后果的话，被告人可以发动一场宪法性诉讼，也就是以自己“获得有效辩护”的宪法权利遭受侵犯为依据，要求法院撤销原审法院的判决。这一制度的实质在于，律师的无效辩护一旦得到认定，即意味着原审法院的审判程序被宣告违反了宪法，侵犯了被告人的宪法权利，原审法院的判决即告被推翻，案件将被发回原审法院重新审理。与传统的处罚失职律师的做法不同，这种旨在宣告原审程序违宪、原审判决无效的制裁方式，并没有直接惩罚那些做出无效辩护的律师，而带有制裁原审法院的意味。

　　为什么上级法院可以无效辩护为由制裁下级法院呢?

　　原因其实很简单。假如无效辩护确实是由律师的失职行为所造成的，那么，原审法院没有对律师的失职行为加以制止，这本身就属于一种程序上的不作为，对于被告人无法获得有效辩护是有责任、有过错的。又假如无效辩护是因为原审法院或检察机关阻挠律师辩护的行为而造成的，那么，原审法院或检察机关本身就剥夺了被告人获得有效辩护的宪法权利，其行为就属于一种直接的违宪行为。当然，这种以无效辩护为根据撤销原审判决的制度，除了对原审法院具有制裁效果以外，更主要的是发挥了对被告人实施宪法救济的功能。美国联邦最高法院根据联邦宪法第六修正案，将被告人获得律师帮助的权利解释为“获得律师有效帮助的权利”.

　　既然如此，这一宪法权利一旦无法实现，那么，作为宪法性侵权行为受害者的被告人，究竟应获得怎样的救济呢?在这一问题上，联邦最高法院通过判例法建立了无效辩护制度，为被告人提供了一种新的救济机制，那就是将那种无法维护有效辩护的预审判决予以撤销，使其不具有法律效力。

　　参考文献：
　　[1]冀祥德。刑事辩护准入制度与有效辩护及普遍辩护[J].清华法学，2012（4）。
　　[2]吴纪奎，刘文升，钱志刚。法官与有效辩护[J].山东警察学院学报，2013（3）。