德国公司《股份法》中确保监事独立性的规范分析

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　　【题目】德国双层结构上市企业监事个体独立性分析
　　【引言】德国上市公司中监事独立性探究引言
　　【第一章】德国公司内部治理“双层结构”要义分析
　　【第二章】德国公司监事会职能与监事独立性问题研究
　　【第三章】德国公司利益冲突与独立性分析
　　【4.1】德国公司的《公司治理准则》简析
　　【4.2】德国公司《股份法》中确保监事独立性的规范分析
　　【结论/参考文献】德国上市公司治理中监事个人独立性研究结论及参考文献

　　第二节、《股份法》中确保监事独立性的规范分析

　　前文已经论述过，《准则》对于股份法的实践具有很强的影响力，因此下文中对《股份法》具体规定的分析中，将补充分析《准则》中的相关条款。

　　一、兼任禁止

　　《股份法》第 105 条第 1 款明确的禁止个人同时兼任董事与监事。这一规定源自“人不能自己监督自己”这一基本判断。

　　二、轮岗的限制

　　由于上述第 105 条第 1 款中只能得出同时兼任董事与监事的禁止规则，并不能由此推导出曾经的监事不允许当选董事的结论。因此,作为对第一款的补充,第105 条第 2 款规定在紧急情况(缺少董事或董事行为能力突然受到限制)下监事可以临时(最长任职期间为一年)作为相关董事的代理人，但是一旦就任董事代理人，则必须停止监事工作。这一停止监事职务规定使得第 2 款与第 1 款相协调，配合了第 1 款禁止同时兼任的规定。此外，又给足董事会时间，一年内选出新的董事。

　　此条款引出了下面的问题：当某一监事会成员临时担任代理董事职务结束之后，是否允许继续当选监事？一种观点认为，该监事并不因临时作过代理董事而丧失自己原先的职务。若将视线投向上市的股份公司，则该观点与《股份法》第100 条第 2 款第 1 句第 4 项的新规定相矛盾。根据新规定，曾经担任董事的人若转为同一公司的监事，要等待至少两年时间。虽然如果其被选举时获得超过公司投票权 25%以上的支持，可以突破两年时间限制。但该突破情形应视为例外。基本上这种所谓的“等待期”（Karenzzeit）应当遵守。现在的问题是，根据第 105条第 1 款第 2 句曾担任同公司代理董事的监事，其担任代理董事的情形是否应视为担任第 100 条第 2 款第 1 句第 4 项中的“董事”职务。根据代理的一般规则，代理董事与其他董事工作内容基本无异，这里的代理董事同样能产生法律上需要评价的利益冲突问题。所以，此处的代理董事视为董事并适用“等待期”规定。根据上述分析，笔者认为，若监事在紧急情况中担任同公司董事，则必须同时放弃监事职务。董事职务结束后，也需等待两年期满，方可再次选为同公司监事。

　　三、“等待期”规定

　　（一）规定的内容及意义

　　通过 2009 年 8 月 5 日生效的《董事会薪酬合理化法》 （Gesetz zurAngemessenheit der Vorstandsvergütung, 缩写：VorstAG）,《股份法》在第 100 条“当选监事的前提条件”中新增了第 100 条第 2 款第 1 句第 4 项规定。根据该条款，上市的股份公司董事离职后，至少要等待两年，才可重新当选原公司监事。除非当选时得到了占公司投票权 25%以上的支持。新规定及时有效地填补了法律空白，在实践中意义重大。在此之前，《股份法》并没有从董事会转任监事的“等待期”规定。因为这一法律漏洞，过去实践中由董事转为同公司监事的情况非常普遍。2007 年的一次针对根据共同决定制度建立的康采恩集团公司的调查显示，21%的康采恩母公司监事会主席曾任该公司董事会主席。

　　从董事会向监事会不加限制的角色转换，使得相关个人身上存在法律不能容忍的利益冲突。法律之所以对董事转任原公司监事作出了两年等待期的限制，是对这种利益冲突可能招致的监督风险与转换职务可能带来的好处相权衡之后作出的决定。一方面，曾任董事的个人对公司管理业务的熟悉了解程度，会帮助他在新的监事工作中更好的理解工作任务。特别是在其履行咨询职能时，可能给出更切合公司实际情况的专业意见。此外，由于曾任管理者，现任监督管理者，能保证公司发展计划和政策的稳定。但是另一方面，由于利益冲突导致的无法客观公正的履行监督职能甚至监督无力的情况对公司的危害比前述优点更多。相关人员很难客观对自己曾经参与的管理决策作出正确评价，因为存在自己监督的困境。

　　人很难否定自己过去的决定。即使其发现自己曾经的错误，也会在履行新的监督任务时产生掩盖或者粉饰的驱动力。在这种背景下，可能产生更严重的问题是，如果某人在董事会任职期间曾经做出过违反法律和章程，导致需要对其个人提出对公司的损害赔偿请求权时，在调查取证过程中由于本人介入而困难重重。所以，纵使董事对公司的了解，其专业性和管理才能可能为监事会工作注入新的活力，但因为这种直接转任中存在着从根本上危及公正判断的利益冲突，法律必须对此进行限制。

　　值得注意的是，“等待期”条款的好处不仅在于避免个人身上角色冲突的发生。它同时可以预防因为未来选任为监事的人与其过去董事会同事过密的联系，而产生的其个人对于董事会的不当关联性和不独立性。在实践中又能减轻对监事个人独立性进行考查的工作量。由于此条款的引入，在考查中不再需要在个案中查明，某个曾经的董事是否审慎公正的进行监事职务，而是对相关人员仅需通过“表面上的恶”（B?ses Schein）而取消其从事监事工作的资格。

　　（二）对“等待期”规定的反思

　　虽然《股份法》规定了由同公司董事转任监事的两年等待期，但两年时间是否足够长，足以在实际上切断影响监事会工作的个人联系，却需要进一步研究。因为“等待期”条款并不是德国首创，所以很有必要回顾一下欧盟委员会于 2005年颁布的《关于上市公司非执行董事、监事的职权以及在公司管理和监督机构中设立专业委员会的建议》。该文件提出为保证审慎无偏私地完成监事工作，建议各成员国将从同公司董事转为监事的等待期最短规定为 5 年。该建议敦促各成员国于 2006 年 6 月 30 日之前遵循建议相关内容进行国内法修改或立法。而德国《股份法》的两年等待期规定显然不符合欧盟建议要求。虽然欧盟建议是不具约束力的，但成员国无理由的偏离欧盟规定仍会引起一些问题。

　　（三）《准则》对《股份法的补充》

　　首先，《准则》第 5 章第 5.4.4 中重申了《股份法》关于“等待期”的规定。除此之外还补充要求，在例外情况（超过 25%投票权支持当选）下，且转任为监事会主席的，应视为例外情况。此例外情况应向股东大会进行论证。除此之外，根据 5.4.2 号第 3 句，监事会中不能存在两个以上曾任同公司董事的成员。这条规定将《股份法》中微观的，着重于监事个人资质的要求扩展到机构层面，从宏观的监事会组织结构角度保证了整体的独立性。

　　四、第 114 条“公司与其监事签订合同需得到的监事会的同意”

　　《股份法》第 114 条要求当公司与其监事签订劳务或承揽类合同时，需要得到监事会的同意。这一规定与《股份法》第 113 条（监事薪酬的确定）相配合，避免董事会（代表公司）通过与个别监事签订的表面上的合同（Scheinvertr?ge）而影响监事的收入，进而影响监事在工作时无偏向的公正决断的作出。这一条款在性质上属于法定的监事会在特定事项上的同意保留权。需要强调的是，第 114 条所针对的公司与其监事签订的合同类型只局限于雇佣或承揽合同。该条文约束的是已经作为监事工作的人，因此不能看作是担任监事的条件。因此存在这样的问题，当某人在监事就职之前就已与公司签订的属于第 114 条第 1 款意义上的合同，在其担任该公司监事之后，该合同的效力如何？过去学界的通说是这些合同在监事就职后应当继续保持其效力，且无需再经过监事会事后的批准同意。

　　但联邦最高法院的几项判决，基本上否定了这种观点。1991 年联邦最高法院第二民事庭的一项判决中认为，只要是监事在就职前与公司签订的咨询合同涉及了《股份法》第 113 条监事会成员的薪酬制度，则合同无效。理由是：《股份法》第 113 条是一条强制且封闭性的规则。监事因法定任务而得到的薪酬的标准只能由章程规定或股东大会以决议决定或修改。如果某人在成为公司监事之前与该公司签订的合同是咨询合同，并据此获得一定报酬。那么此人在成为公司监事后，根据法律咨询事务已成为他作为监事的分内工作，则其额外的咨询合同没有存在空间。这一无效性可以涵盖到基于咨询合同建立的长期的债权债务关系。只要监事职务还存续，则这一合同因为缺乏内容而无效。在此判决得出的基本原则基础上，联邦最高法院又于 1994 年的一项判决中，认为如果监事任职之前与公司签订的合同内容不属于监事职务范围（如监事的监督职能）之内，而是其他的劳务合同，如超出公司发展、公司政策等一般领域的、属于监事会本身职能范围，而属于对某个特定专业领域的咨询时，则其有效性依赖于监事会的同意。法院持如此观点的原因在于，不论是监事就任以后与公司签订的新合同，还是其上任之前与公司签订的相关的旧合同，都同样会危及第 114 条设计的规则框架所欲调整的监事个人与公司特别是董事会之间的经济上的关系。但这种合同与一般无效合同相比特殊之处在于，缺乏监事会同意的合同虽然在监事任职期间无效，但在其卸任之后继续生效。换句话说，监事任职期相当于这类合同的“冷冻期”。这一由判决确定的灵活规定同样源于第 114 条的立法目的。立法者关心的只是确保监事任职期间的独立性。

　　监事会需以明示而非默示的决议作出同意或不同意相关合同的决定。合同签订前的批准和合同签订后的追认均有效。但监事会事后同意的情况下，在同意决议作出前，相关合同效力处于悬而未决的无效状态。这一决议不能由股东大会代为作出。是否作出同意决定属于监事会自由裁量权行使的范围，因此监事会可以作出不给出理由的否决决议。对上述第 114 条适用范围和法律后果的小结根据法院判决和现今主流观点，实践中公司与监事签订的、最易出问题的合同类型为咨询合同。首先应根据其咨询内容分为以监事职能为内容的合同和超出监事职能的合同。其区分的根本在于，前者的内容是针对公司管理和公司政策所作的一般咨询，而后者必须针对某一特定专业领域，非普通监事法定义务所能涵盖。前一类合同根据第 113 条“监事薪酬由章程或股东确定”而无效，不属于第114 条调整范围，因此其无效状态并不因有无监事会同意而改变；后一类超出法定义务的咨询合同与监事和公司签订的其他劳务、承揽合同一样，无论是在监事就职期间还是就职之前签订，其效力都依赖于监事会事前或事后同意。未经监事会同意而签订的这类合同在监事任职期间处于悬而未决的无效状态，一旦被监事会拒绝同意则合同在监事任职期间无效。监事卸任后相关合同效力恢复。

　　五、股东对监事选举影响的禁止

　　（一）规范内容

　　《股份法》第 124 条第 1 句规定，董事会和监事会应为股东大会议事日程中应作出决议的每一项内容在股东大会议事日程公告中作出（书面）建议。但是对于监事会成员和审计员的选举建议只由监事会作出。随后在第 2 句规定，设立审计委员会的上市公司中决算审计员的选举建议应由监事会依靠审计委员会的建议作出。第 124 条作为公告条款主要立法目的是及时为股东提供足够信息，以便于股东可以在股东大会召开之前对相关日程内容作充分准备，进而在股东大会上现实有效的作出决定。同时，提前曝光议事日程相关信息，也能帮助股东决定是否出席股东大会及是否派投票代理人出席大会。在这一为股东提供信息公开的立法目的下，第 124 条中专门针对监事会选举的规定则排除了董事会对监事会成员选举提出建议、影响监事会组成的权利。从防止董事会干涉监事会成员选举的层面保障监事个人的独立性。

　　该条款设立的基础是建立股东在股东大会召开后作出决议时，会根据议事日程的公告中董事会和监事会（分别）的建议作出决定的假定之上的。但必须承认，立法者通过 124 条为股东提供的是一种信息权，而非必须遵守建议的义务。因此最终决定权依然在全体股东手中。相应的股东大会决议并不受董事会与监事会提供建议的约束。监事会和董事会须针对每一项待作出决议的议题发表决议建议。公告的建议内容将在股东大会上作为提案被再次提出。设审计委员会的上市公司监事会提供的决算审计员的选举建议根据第 124 条第 3 款第 2 句应在审计委员会的建议帮助下提出。监事会虽然没有义务采纳审计委员会的建议，但如与委员会意见相左则需要在建议中说明理由。

　　（二）违反《股份法》第 124 条的法律后果

　　根据《股份法》第 124 条第 4 款第 1 句，议事日程中的议题，如没依法作出公告，则不允许对此做出决议。根据这一禁止性规范，在下列情况中衍生出如下法律后果：

　　如果董事会违反《股份法》第 124 条第 1 句，在公告中为监事会成员选举事宜提出建议，则无论股东大会是否在作出的决议中采纳了董事会的建议，其法律效力均为可撤销。联邦最高法院认为，董事会做出超出权限的、法律禁止其做出的建议这一违法行为并不是“无关紧要的”，因为它有可能影响股东独立形成判断。另一方面，如果监事会没有依本条款在公告中发表自己的监事和审计员选举建议，则没有建议作依据（尽管建议对最终决议不具有约束性）的决议也是可撤销的。如果监事会针对监事和审计员选举在股东大会上提出的提案与之前公告中的建议内容实质上有偏离，则新提出的提案视为没有经过公告建议程序，进而导致据此作出的决议亦可撤销。

　　六、监事的信息公开制度

　　（一）候选人信息公开规则

　　除了上文所分析的禁止董事会对监事会选举产生影响的规则之外，《股份法》第 124 条还确立了监事会选举中候选人信息在股东大会议事日程公告中公开的规则。第 124 条第 3 款第 4 句规定，监事或审计人员的选举建议应当写明候选人的姓名，从事职业和住所。根据州高级法院的判例和联邦最高法院对其的确认，公开事宜中职业的信息要完整，既要说明具体从事工作，又要告知就职企业的名称。

　　因此只是单纯告知候选人为“商人”、“律师”、“工程师”或“自由职业者”原则上是不符合本款规定的。实践中有争议的问题是，如监事会选举建议中存在上述对候选人从事职业表述不完整的情况，是否影响据此作出的股东会选举决议的效力。或者说，这种信息的不完整公开应看作是严重的违法，抑或只是对法律规定细微的、不重要的“偏离”？本条款的表述曾因 1998 年通过《公司控制与透明度法》（KonTraG）对《股份法》的修改而作出改动，由原先笼统的“职业”改为“从事的职业”。对于这处改动，立法者作出如下解释：监事选举建议中的职业描述应该清楚的表明，候选人自身承担的不同的任务或可能的利益冲突对于担任公司监事是否适合。由此得出此条款立法目的在于通过公开候选人身上存在的利益冲突，而为股东大会决议提供判断依据。因此，笔者认为，当个案中对候选人的职业描述中缺少的内容涉及对监事工作不适合的利益冲突时，相应的选举决议应当撤销。反之，若表述中欠缺的内容对于利益冲突和监事职位适合性判断并无影响时，据此作出的选举决议效力不应受到影响。

　　除上述对监事选举建议中信息公开的规定，《股份法》对于上市公司监事候选人信息公开提出了更为严格的要求。根据股份法第 125 条，在董事会召集有关监事会选举的股东大会并发出通知时，应在通知中附加告知上市公司监事候选人在其他公司监事会任职的情况。

　　（二）监事的信息公开规则

　　对股东大会的信息公开规则，并不仅仅限于监事选举阶段。《商法典》（HGB）规定企业集团每年的年终总结中，必须在附件中列出每一个上市公司中监事会成员的姓名、年龄和其在其他公司监事会任职的情况。

　　七、独立监事条款——《股份法》第 100 条第 5 款关于监事会中设立独立的金融专家制度的规定

　　(一)独立金融专家规定纳入《股份法》的背景

　　在 2009 年通过《会计法现代化法案》而修改的《股份法》生效之前，德国《股份法》针对监事会及其成员在履行监督职能时可能出现的一系列与“双层结构”设置相矛盾，可能因利益冲突而危及正当公正的监督工作的情况作出限制规定，以便尽量缩小上述危险发生作用的范围。与德国双层结构的长期历史环境不同，直接规定监事个人独立性的条款对于德国《股份法》来说一直是新鲜而陌生的。直到股份法改革中德国《会计法现代化法案》（Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts, 缩写：BilMoG），其第5 条为《股份法》新增了第 100 条第 5 款，从此德国立法者踏入了一块崭新的立法领地。

　　第 100 条第 5 款只针对股份公司中根据德国《商法典》（Handelsgesetzbuch，缩写：HGB）第 264d 条设立的上市公司。该条款特别之处在于，规定了上市公司的监事会必须至少有一名监事，同时具备独立性与会计或审计方面的专业能力。《会计现代化法案》的颁布生效可以看做是德国作为欧盟成员国的义务履行，即对欧盟《公司年度决算审计指令》（本段简称《指令》）的国内法转化。《指令》颁布理由第 24 条规定，上市公司必须设立审计委员会。但同时成员国也有权决定将应由委员会完成的任务分配给监事会（整体）。在《指令》第 41 条关于审计委员会的规定中，其第 5 款也重申了赋予成员国的选择权。成员国可以允许（国内公司自行决定）或者（成员国自己）决定，将《指令》第 41 条第 1 到第 4款中包含的对审计委员会的规定，不指定给对公众利益有影响的公司（上市公司）中的、根据成员国国内法设立的专门部门来履行审计委员会应履行的义务。在这种情况下，公司应当申明，具体哪个机构负责审计任务以及这个机构如何组成。

　　德国政府运用了《指令》中上述条款设定的选择权，将《指令》第 41 条中为审计委员会规定的任务交由监事会负责，同时也放弃了把设立专门审计委员会的内容确定为强制性规定。监事会可以自己决定，是根据《股份法》第 107 条第 3款第 2 句设立专门审计委员会，还是将相关会计和审计工作根据第 100 条第 5 款委托给个别监事完成。也就是说，是否设立专业委员会来完成审计会计工作，属于公司监事会机构自治的范围，国家对此并不作强制规定。但是作为审计工作的总负责机构，监事会若设置审计委员会，则需保证该委员会中至少有一名独立监事。若不设专门委员会，也应保证监事会中至少有一名满足独立性要求的监事，同时具备会计或审计相关业务能力。

　　独立监事条款不仅在形式上体现了履行欧盟成员国义务的法律意义，同时也迎合德国《股份法》改革的现实需要。《会计现代化法案》立法理由书中认为，虽然《股份法》第 105 条第 1 款确保了董事会和监事会原则上的分离。但专门监事独立性要求应包括更多构成要件。专门监事不仅不能同时从属与董事会，还要保证其他方面的“无关联性”。即在其独立性考察中，必须考虑到其与管理机构直接或间接的商务上、经济上或者个人的关系是否有导致偏私或有成见判断之虞，是否会影响监督任务的完成。

　　（二）“独立性”概念的定义缺失问题

　　《股份法》第 100 条第 5 款刻意避免了对“独立性”下定义。对此，草案意见书作出了如下解释：首先，《会计现代化法案》是根据《指令》颁布的。《指令》没有对“独立性”概念作定义式的解释。但同样在其颁布理由第 24 条中规定，成员国可以援引欧盟之前颁布的《关于上市公司非执行董事、监事的职权以及在公司管理和监督机构中设立专业委员会的建议》中关于审计委员会如何建立和工作的相关规定。这里需要注意的是，《建议》中对“独立性”的概念既没有封闭式的也没有强制性的抽象定义。只是给出了一些引导，列出一些可能对独立性判断有影响的情况和关联关系。《建议》指出，监事会应该明确，独立性判断应该个案具体分析，具体的实际情况的判断应优先于法律上给出的形式上的标准。而在个案中也应允许有充足论证的不符合独立性要求情况的存在。

　　除了上述理由，草案意见书还引用了当时 2007 年 6 月 14 日版本的《德国公司治理准则》。根据《准则》第 5.4.2 第 2 句，如果监事个人身上不存在与公司或其董事会因商务上或个人关系导致利益冲突的情况，则该监事可视为独立监事。这里存在的问题是，《准则》只是对普通监事独立性的规定，并不是针对完成专门会计或审计人员的。这里需要考虑的问题是，普通监事和专门监事的独立性要求应否统一。德国学者 Jaspers 针对立法者刻意对独立性概念不作定义的做法特别是其论证理由进行了批驳。其批驳的原因主要在于政府草案中所引用的可以用来参考判断独立性标准的欧盟《建议》和《德国公司治理准则》中，影响独立性的“关系”

　　（Beziehung）范围并不相同，极易引起实践中适用的困惑。首先，与《准则》中只考虑监事相对于董事会的关联关系不同，《指令》中还将监事与大股东的商务或个人的关系列入考察范围。而德国公司管理目的是为了公司和所有股东利益，并没有将股东分类保护。特别是在德国法对小股东已经提供充分保护的条件下,专门针对监事对股东的独立性考察似乎没有必要。而另一方面，《准则》中没有将监事与竞争关系的公司和重要客户之间的关系纳入独立性定义中，而是将其规定在后面的利益冲突框架里。而这种与《指令》产生区别的原因，另一位学者 Spindler分析认为，《准则》中将独立性概念看作是监事选任的一个基本标准，而在“利益冲突”中与竞争关系公司和客户的关系，只有在个案中认定为严重到影响监事独立判断的程度，才可能因此而否认监事独立性。而欧盟《指令》从一开始就意图把一切可能危及到独立性的所有情况都列入独立性判断标准中，试图把一系列有可能影响到独立性判断的关系尽可能的囊括进来。

　　笔者认为，立法对“独立性”概念不进行定义，确实有可能引发适用特别是司法审判中的混乱。但将欧盟《建议》与《准则》中独立性概念不考虑不同的立法目的和背景而加以比较，特别是讨论中似乎将这两个法律文件的规定认为是对第 100 条第 5 款中独立监事判断必须考虑的，存在着一定的问题。首先，与欧盟指令的法律地位不同，《建议》中的规定并不必须被考虑。并且政府草案中虽然援引此《建议》，但只是将其视为实践中可以借鉴的思路，并没有确认其法律效力。而《准则》虽然只是作为“软法”，没有法的强制力。但是上文已经表明其通过声明机制与市场的共同作用，可以在现实中给企业施加压力，使得企业在运营管理中必须尊重和考虑其规定。另外，也是最重要的法律问题是，《会计现代化法案》和《建议》，其“独立性”要求针对的对象与或《准则》中的不同。前面两者针对的是监事会中履行专门会计审计任务的专门监事或监事会下设审计委员会中的专门监事，而《准则》针对的只是普通监事。在缺乏足够论证的情况下，将两种监事“独立性”要求视为同质，似有不妥。作为会计审计领域的监事由于其职务的特殊重要性，是否应对其有更严格的独立性要求，应作进一步研究与规范。所以，笔者认为，《股份法》新增第 100 条第 5 款没有对“独立性”概念下定义而产生法律问题的原因并不在于《德国公司治理准则》和欧盟《建议》中对独立性概念不一致的规定。而单纯只在于它提供了一个法律空白，这一空白会引发适用上的混乱。

　　法律漏洞带来法律的不确定性后果。比如，有可能成立“利益冲突”的情况不确定，那么监事会可以利用这一模糊地带将某个实际上存在利益冲突的监事认定为“独立监事”。在独立性声明的时候，要求将偏离法律的情况作解释和论证，可是因为法律本身对这部分放弃了限制，那么监事会完全可以裁量认为相关情况并不属于对法律的偏离，可以避而不提，更不必对相关情况进行解释与论证。

　　但仍然必须承认的是，法律没有对“独立性”概念作出定义，最重要的原因还在于该概念本身的模糊性和实践中“不独立”表现的多样性和复杂性。判断具体监事的独立性时通常要经过可疑的造成不独立的个人或商务“关系”的考察和在此基础上个案中形成利益冲突的实质性和延续性的考察。两个阶段中出现的各种影响监事独立性判断的情况很难总结成定义，另外即使作出了定义，由其衍生出的监事独立性判断标准也很难通过封闭性条款加以规定，法的安全和确定性仍然难以保障，具体的法律解释和法的续造仍然需要由法院通过判例来完成。

　　（三）独立金融专家的具体选任过程

　　根据第 100 条第 5 款选出的独立金融专家在监事会中虽承担特殊职能。但根据该条款表述，“至少一名独立的监事会成员”可见其并不是监事会委托的外部人员，而是必须在监事当中选出，简言之独立金融专家必须同时是监事会成员。

　　因此应当将独立金融专家的选任与监事会整体选举结合起来研究。监事会中股东方面的代表由股东大会以一般多数票（二分之一）选出或者由某些股东派出。由股东派出的监事选拔过程不在本文研究范围之内。因为从此监事来源即可看出其缺乏独立性。因此下文只将目光限定在由股东大会选举的监事的选举过程中。在存在现有监事会的情况下，无论是选举单个、多个或是全部监事会成员，都由监事会先为股东大会准备选举建议，选举建议中要包含监事候选人的姓名、住址、职业等信息，以及专门针对上市公司的候选人在其他公司监事会任职的情况。监事会提出的选举建议对于股东大会无约束力。

　　具体到独立金融专家的选举，可依照上述选举过程，将股东大会决议与监事会对此决议的建议分别研究。首先法律并没有要求，股东大会选举决议中指明或确定具体某位成员是根据第 100 条第 5 款选出的独立金融专家。之所以不作这样的要求，是因为这种要求在现实中是无意义的，或者说没有任何法律上的效果。法定要求监事会中独立金融专家至少一位，但现实中的监事会中可能有多个满足资质与独立性要求的人，在有争议的情况下只要在这些符合条件的监事中随意指定一名，即可满足法定要求。

　　同样，法律也没有要求监事会根据《股份法》第 124 条第 3 款第 1 句作出对监事选举决议建议公告时指明其所推荐的候选人是否是独立金融专家。相关的规定出现在欧盟建议的第三节 13.3.1 中：“如果有一名监事会成员（或管理委员会委员）被推荐，则公司应该公开说明对此候选人是否作为独立监事看待。”德国立法者虽然在论证《股份法》改革的立法理由时参引了欧盟建议对监事会成员工作任务的规定，但并没有将第 13.3.1 中的具体规定纳入《股份法》中。因此，监事会在针对监事选举的决议建议中对独立金融专家进行确认并不是必须的，尽管有学者认为对此进行规定是有意义的。虽然法律没有具体要求公司或监事会指明独立金融专家，但根据一般规则《商法典》（HGB）第 289a 条（“公司管理状况的声明”）的规定，公司应在其管理状况的声明中描述董事会和监事会及其各自下设委员会的工作方式和人员构成。

　　描述监事会工作方式中应该包括监事会（是否及如何）履行《股份法》第 100 条第 5 款的情况。

　　（四）影响监事独立性的因素

　　为了保证监事个人不受任何指示，仅从公司利益出发，依自己的专业能力履行职务，要考虑到实践中典型的可能危及监事独立性的情况。这里可以作为参考依据的是《德国公司治理准则》。需要首先说明的是，《准则》中的独立性判断标准并不仅针对第 100 条第 5 款中的独立金融专家，而是可以推广至所有监事会成员的、一般的可以认定为独立监事的标准。

　　《准则》在第 5.4.2 第 2 句中规定了判断监事独立性的标准：“尤其当监事与本公司及其机关，控股股东或者和本公司相关联的公司有个人或者商务关系，且这种关系足够构成实质的并且非暂时性的利益冲突时，该监事不能被看做是本建议意义上的独立监事。”首先，该条文给出的不是“独立性”的积极定义，而是从消极方面、举例说明监事在何种情形中不能作为独立监事看待。因而它并不是一个封闭性条款，监事会可以参考这些建议确定更为细致的判断标准。其次，根据该条文表述，在实际的判断中一般分为两个阶段：第一阶段，确定有可能影响监事公正独立判断的“关系”的存在；第二阶段，在存在这种“关系”的情形下，再考察个案中此“关系”是否足够构成实质的并且非暂时性的利益冲突。

　　1、特定的“关系”

　　与特定的依附性或不独立性紧密相关的是存在在监事身上的特定的“关系”。“关系”和“不独立性”概念虽然不能等同，但是特定的关系是证明监事不独立的重要依据。《准则》第 5.4.2 中提出了两种存在于监事与董事会或公司之间的关系，导致监事不能被看作独立监事。一种是个人关系，一种是商务关系。

　　1) 个人关系

　　个人关系是指个人之间存在的家庭关系或与之有可比性的的私人关系。法律上可参考德国《有价证券交易法》（Gesetz über den Wertpapierhandel, 缩写：WpHG）第 15a 条第 3 款第 1 句中对个人关系的定义，即与监事与其配偶、登记的同性伴侣、对其有抚养费请求权的子女和其他至少一年在同一户（家庭）共同生活的亲人之间的关系。在这个框架基础上，基于监事会在独立性判断问题上的自由裁量空间，监事会可将其扩展至范围更广的血亲和姻亲关系。结合监事会实际情况，这种个人关系的范围还可能包括其他一些特殊情况，如长期在监事会中的成员之间的关系，前董事会成员选为监事后与董事会成员之间的关系等。这种个人关系在德国学界尚没有得到普遍重视。

　　2) 商务关系

　　《准则》意义上的商务关系应从广义理解，主要包括供销、金融和客户等关系。

　　2、实质性的并且非暂时的利益冲突

　　《准则》在判断监事独立性的问题上基本着眼点还是在于潜在的利益冲突。

　　一方面，在认定某监事身上存在某种可能影响独立判断的“关系”的基础上，必须进一步在个案中确定是否构成利益冲突，无论个案中确定的是个人关系还是商务关系，均不能取代第二阶段的利益冲突判断。另一方面，《准则》关注的利益冲突不仅限于现实存在的，而且包括潜在的未来可能影响监事独立判断的利益冲突。

　　在第二阶段利益冲突判断中，要综合个案中各项细节总体考察，以确定利益冲突是否是实质性的。只有实质性的利益冲突才能确定对特定监事独立性的评价。如在判断存在商务关系的监事独立性情况下，不能仅仅依据相关监事与公司的收入上的联系就确定实质性利益冲突的存在。有学者进而提出了几个以风险为导向需要考察的问题，如：所考察的商务关系对于监事商业上利益的重要性为何?商务关系的内容（如监事在此关系中应履行的义务）与监事工作要求的以公司利益为导向中立公正的判断之间是否构成冲突？这些问题因其本身与“独立性”有直接关联性，因此可以独立作为判断监事独立与否的标准。在利益冲突的实质性考察中不能忽视的问题还包括该利益冲突在时间上的长期性。暂时的利益冲突可以通过监事行为规则加以避免（如禁止参加某事项表决，禁止出席关于某事项的会议），而不需要将相关监事视为不具有独立性。

　　（五）法律后果判断的困难

　　理论上违反第 100 条第 5 款的法律后果应当是，相关的监事选任的决议（由股东大会作出）认定为可无效或可撤销，进而导致相关监事被辞退。但事实上，由于此款特殊的内容，实践中认定违法仍有很多困难。

　　首先，根据《股份法》第 250 条第 1 款第 4 项，只有违反第 100 条第 1 款或第 2 款时，相关监事选举决议无效。对第 5 款的违反并不包含在导致监事选举无效的事项之中。

　　其次，独立性概念和标准的不确定性，直接导致独立监事认定的困难。而无论是《准则》还是欧盟《建议》都认为判断监事独立性的机关是监事会自身。这更增加了法律的不确定性。因此第 100 条第 5 款在实践中的法律后果也很难确定。

　　再次，第 5 款虽然在股份法第 100 条标题“监事的个人条件”下，但是实际上这一标题对于第 5 款来说是误导性的。与第 100 条第 1 款和第 2 款针对每个监事的资质要求不同，并不是每一个监事都必须具备第 5 款的条件。第 5 款虽然为个别监事规定了资质和条件，但真正违法的是“监事会中不存在一个独立且在会计或审计领域具有相关能力的成员”这种状态。可见此款的违法性评价的不是单个监事，而是整个监事会的人员构成。而具体到某一个监事的选任，只是造成整个监事会组成不合法的“一种可能性”。因为监事会组成不合法，就撤销任何一个监事选举决议，这在逻辑上是讲不通的。

　　因此，上市公司监事会中缺乏第 100 条第 5 款中要求的独立金融专家本身无法确定其法律后果。而必须是在监事会为股东大会选举决议提供的选举建议是对全部监事候选人的建议的情况下（因为这种情形中由此作出的股东大会决议是监事会组成违法的唯一原因），才有可能认定股东大会的选举决议违法。其中有三种情况可以考虑：1. 选举没有包含对选举独立金融专家的建议。2. 被建议的专家实际上并不具有独立性或相关专业资质。3. 选举建议不存在上述 1.和 2.中提到的问题，但股东大会最终没有选任被建议的具有独立性的金融专家为监事。根据德国学界主流观点，这些情况下根据《股份法》第 251 条第 1 款，特定监事的选任应被认定为可以撤销。但也有学者持反对意见，理由是监事会选举过程中由不同机关（监事会、股东大会）共同参与，在每个环节都是合法但最终结果违法的情况下，在具体被撤销的决议与 251 条第 1 款“违法或违反章程”之间缺乏“必要的因果联系”。

　　最后，如果联系实践中大部分公司都采用共同决定制度的情况，则第 100 条第 5 款的法律后果认定更为复杂。因为现行法律并不排除员工代表的独立性，并不能要求监事会的独立金融专家一定来源于股东决议。根据不同的共同决定法选出的员工代表进入监事会，并不需要股东决议。因此，在共同决定的上市公司中，即使监事会提出的监事选举建议中并不包含对独立金融专家的建议，其仍有理由抗辩，认为不一定从监事会股东代表一方选出独立监事。

　　笔者认为，《股份法》第 100 条第 5 款法律后果的确定之所以困难，主要原因在于，法律规范针对的行为对象（监事个人）、义务承担对象（监事会整体）、最终违法结果归属的责任对象（股东大会选举决议）的不统一，因此立法者很难通过法律机制实现其立法目的。而这种问题产生的根本原因在于法律所调整对象自身特殊性质导致的矛盾，即公司的自治性与立法强制性规范之间的矛盾：监事会的人员构成无论是通过股东大会选举、股东选派还是员工选举，都属于公司内部事务。内部民主和相关机构的自由裁量相结合形成了这类内部事务处理的机制。

　　且不论其应然状态，仅从可操作性上，立法者就很难对这些内部事务直接进行规制。但若放任对公司监督机构的监督（特别是在上市公司中），则会对社会利益（潜在的股东与利益相关者）产生重大的负面后果。由于上述矛盾的存在，特别是在监事独立性由监事会个案中具体判断的前提下，笔者认为，对第 100 条第 5 款法律后果确定困难的解决，只能通过法院对具体案例的判断，形成案例群。通过法院对法律的续造抽象出的规则应是开放性的，原因同样在于独立性概念和标准的不确定性。而在这种情况下，法的安全性实质上仍没有完全得到保障，对于监事独立性的保障依然主要依赖股份法第 161 条确定的对《公司治理准则》中独立监事条款“遵守或者解释”的规则。最终通过市场反馈而不是通过强制性法律规范来督促监事会守法。

　　八、《准则》关于监事会及其成员独立性要求的补充建议

　　《公司治理准则》中关于监事独立性保障的建议，主要是 5.4.1 和 5.4.2 两条。因为《准则》针对的是监事会所有成员（而非特定专业领域监事）的独立性，因此可以说，真正的独立监事条款规定在《准则》而不是《股份法》中。这些条款中，除了上文探讨过的监事独立性判断标准之外，也包含从监事会人员构成角度，整体上确保监事会独立性的规定。此外，《准则》还补充了监事利益冲突公开规则。

　　（一）监事会人员构成

　　《准则》第 5.4.1 对监事会组织结构与薪酬的建议中，要求监事会在人员构成层面，要考虑监事候选人个人身上是否存在潜在的利益冲突问题。其中第 2 款要求监事会应说明其推选候选成员时考虑的目标，其中包括潜在的利益冲突与和满足《准则》5.4.2 意义上独立监事条件的人数。

　　监事会中到底应该有多少独立监事？对这一问题最新版本的《准则》在第 5.4.2第 1 句中给出回应，即建议监事会应根据自己的评估，确保监事会中有适当数目的独立监事。其中“适当”（angemessen）一词在 2012 年 5 月份的之前的版本表述为“足够”（ausreichend）。学者认为，《准则》通过这一措辞的变化，暗示了对独立监事人数要求的提高。

　　但上述修改对于实践来说仍然缺乏可操作性。因为同样根据《准则》第 5.4.2中第 1 句，判断独立监事人数是否“适当”的主体是监事会自身，除此之外《准则》中并无其他补充性的或辅助性的客观标准可借以判断独立监事人数的适当性。这实际上是将独立监事人数的确定事宜交由监事会自由裁量。因此从“足够”到“适当”的语词变化并没有对现实产生影响。有学者援引《股份法》第 100 条第 5 款来说明上市公司监事会独立监事的适当人数最少应为一人。

　　笔者以为，将一般监事的独立性与《股份法》对监事会中独立的金融专家的独立性的要求相混淆似有不妥。首先，《股份法》第 100 条第 5 款中的独立金融专家，一方面要求独立性，另一方面必不可少的要具备相关专业资质和经验。而一般的监事会成员若认定为独立监事，除了独立性要求本身之外，只需要具备理解和完成监事会一般的监督和咨询任务的能力即可；其次，正因为对监事会中独立金融专家资质要求的特殊性，《股份法》才将最少独立金融专家人数定为一人，由此无法推理出一般独立监事的最少人数亦为一人；最后，一名独立监事不能满足现实对监事会成员独立性的需要。特别是在投票中，一个人在监事会中有可能因为被孤立而对决策几乎不能产生影响。

　　在缺乏法律规定判断独立监事适当人数标准的情况下，有学者切合实际的提出通过监事会记录控制监事会自由裁量权的观点。即要求监事会对独立监事人数适当性的评估理由和结论记录下来。这一记录在面临监事会决议被撤销的危险的时候尤为有意义。

　　（二）监事个人利益冲突公开规则——对《股份法》中监事信息公开的补充

　　1、监事个人向监事会公开利益冲突的规则

　　作为对监事会个人独立性条款的补充，《准则》第 5.5.2 规定，每个监事会成员应该将自己身上存在的，特别是那些由于对公司客户、供货商、贷款提供人或其他第三人提供咨询或管理职能而产生的利益冲突，向监事会公开说明。该条款的义务人不是监事会整体，而是监事个人。这里提到的利益冲突，不仅仅限于独立性判断标准中限定的“实质的且非暂时性”的，而是既包括个案中或短暂存在的利益冲突，又包括制度性的利益冲突。该规则具有预防利益冲突影响监事会判断的功能。《准则》通过公开利益冲突制度，为监事会评估监事的独立性提供了信息保障，监事会可据此做出对策——限制监事特定事项投票或辞退相关监事。

　　《准则》通过此利益冲突公开条款，将《准则》中的建议性规则与法律规范相衔接。如上文所述，《股份法》中监事候选人信息公开规则以及由此延伸到年终报表中的信息公开规则，并没有明确指出对利益冲突的公开。特别利益冲突可能产生于监事与公司客户、供货商、贷款提供人或其他第三人之间的业务关系这一点，是《准则》对《股份法》过于原则性规定的重要补充。

　　2、监事会向股东大会作出监事利益冲突调查报告的规则

　　在上文所述《准则》第 5.5.2 基础上，第 5.5.3 规定，监事会应当在向股东大会作的报告中说明其成员身上存在的利益冲突和处理办法。若存在重要的且非暂时的利益冲突，相关监事应当辞退。

　　该条款第一句的效力通过《股份法》第 161 条得以实现。如果监事会依《准则》第 5.5.3 向股东大会作出的监事利益冲突及其处理报告与其针对此条款作出的“符合性声明”（《股份法》第 161 条）相违背，且不合法或不符合事实，则股东大会基于利益冲突处理报告作出的监事会减免责任决议（Entlastungsbeschluss）可撤销。由此可见，《准则》第 5.5.3 第 1 句具有限制监事会在监事独立性判断和处理方面自由裁量空间的功能，避免监事会肆意或违法裁量。