德国公司的《公司治理准则》简析

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　　【题目】德国双层结构上市企业监事个体独立性分析
　　【引言】德国上市公司中监事独立性探究引言
　　【第一章】德国公司内部治理“双层结构”要义分析
　　【第二章】德国公司监事会职能与监事独立性问题研究
　　【第三章】德国公司利益冲突与独立性分析
　　【4.1】德国公司的《公司治理准则》简析
　　【4.2】德国公司《股份法》中确保监事独立性的规范分析
　　【结论/参考文献】德国上市公司治理中监事个人独立性研究结论及参考文献

　　第四章、监事独立性保障制度的规范分析

　　为保障上市股份公司监事的独立性，德国《股份法》从不同角度进行了规范。除此之外，作为“软法”的《公司治理准则》也对此问题有细化规定，并填补了一部分法律空白，对公司治理实践起到重要的影响作用。

　　第一节、《公司治理准则》

　　简析在将《股份法》与《公司治理准则》（本章内简称《准则》）相结合具体分析德国监事独立性保障制度之前，有必要先探讨《准则》的作用机制和法律意义。

　　一、《准则》产生的背景

　　公司治理，是指公司管理与监督在法律上和事实上的规范框架。为了理解由政府组织的专家为上市公司编写公司治理准则这种形式在德国产生的历史，就要把它放在近二十年来的国际背景下来观察。公司治理准则首先从英美法系发起，由法学学者与经济学学者合作共同推进。

　　但公司治理的思想内容并不是新出现的事物。因陌生管理者与股东之间的结构上的矛盾，特别是对公司管理者进行追偿的问题，既是法官在裁判时必须认识的对象，也是学界研究的问题。世界性的金融危机使人们反思，是否可以通过完善公司治理模式和规则来避免危机产生或减少危机代来的损失？这一课题越来越引发人们的注意和思考，也为对此进行的研究和立法提供了契机。在菲利普·霍尔兹曼公司破产的背景下，公司治理政府委员会以克服德国公司治理中的瑕疵为目标，对管理与监督问题同样重视，并且为法律框架的现代化提出建议。这些建议不应该是仅仅局限在对现有问题的修补上，而是尽可能走得更远，加强德国的金融地位，为提高德国企业国际竞争力提供基础，同时实现市场的国际化。这项任务委托书中还明确地提出了“对国家提供的框架规则与自治工具之间关系的新调整”。

　　当时德国总理施罗德委托的 Baums 委员会提出的报告 D 部分包含了针对上市公司深入论证的建议。与德国传统中以法典为主体，结合公司章程、日常经营规范、雇员合同、司法审判对法典的补充确立和发展的传统股份公司法体系不同，建议报告更青睐借鉴英国法的“最佳实践标准”（Code of best Practice）或伦敦证券交易所上市公司《联合准则》（?Combined code“）中的最低标准，将未来的公司治理准则定位为“非官方的、自治的经济‘法’”《德国公司治理准则》不仅仅服务于本国投资者，更针对外国投资人。通过“好的公司治理”而在国际竞争中取得优势，吸引更多外国投资人，是《准则》编写的重要目标之一。因此，《准则》中的规则非常具体而容易理解，对公司治理中的问题进行了细化而深入的建议。第一部《准则》于 2002 年 2 月 26 日完成之后，经过实践的检验与反馈，经过很多大大小小的语言上和具体内容上的修改。目前为止最新的是 2013 年 5 月 13日颁布的版本。

　　二、《准则》的法律性质

　　要对《准则》的法律性质作进一步分析，则首先需要将《准则》在内容上加以分类。《准则》中第一类内容是对《股份法》的重复强调，这一部分内容具有法律效力，但其依据是《股份法》而不是《准则》，因此不是我们讨论的重点。第二类内容是“建议”（Empfehlungen），“建议”在准则中通过情态动词“应该”（soll）被识别。“建议”是《准则》的核心部分，如果公司治理实践不符合“建议”要求，则根据《股份法》第 161 条必须进行说明和解释。这一部分法律性质和实际影响也是最受关注和最有价值的。此外，《准则》中还包含一些“鼓励”（Anregungen）条款，一般在条款中通过“可以”（sollte 或 kann）来表征。这部分内容不要求遵守，同时不遵守也不需要说明，更无须解释。通过上述分析，研究《准则》的法律性质，准确说就是研究《准则》中“建议”的法律性质。首先，《准则》显然不是议会立法。这一点从它的颁布机关、制定过程都可以看出。同时，它并不具有强制性和约束力。公司及相关机构、人员如违背《准则》而行为，并不会导致直接的法律后果。它也不是商业习惯，因为商业习惯是相关从业人员长期而自愿的商业行为的总结与确定，而《准则》的内容是政府组织相关领域的专家编写的。

　　虽然《准则》从理论上只是没有约束力的政府建议，但是实际上因为《股份法》第 161 条对《准则》的参引，使得《准则》在一定程度上具有影响相关主体行为的效力。2002 年版《股份法》第 161 条规定，“上市公司的监事会和董事会每年应对如下情况进行声明：“公司遵行和已经遵行了由联邦司法部在《联邦司法部公报》电子版的官方部分公布的《规则》中的建议，或者（针对公司没有采纳的那些建议）说明公司对建议不予采纳或者过去没有采纳。这一‘声明’要向股东持续性地公开。”通过该条款确立了上市公司对于《准则》“遵守或揭示”的规则。但是没有规定在偏离《准则》规定情况下的理由说明或解释义务。

　　但自从股份法改革中《会计法现代化法案》颁布以来，《准则》将不再依照“遵守或揭示”原则。现行《股份法》第 161 条第 1 款第 1 句规定，上市公司的董事会和监事会必须每一年声明，其是否符合《准则》的建议。对于没有符合建议要求的部分，必须明确报告并且解释原因。该条第 2 款规定，声明须在公司主页中并以外部可以获悉的方式公开作出。

　　至此确立了对《准则》“遵守或解释”的机制。调查显示，自此机制确立以来，上市公司对于《准则》的遵守率有了很大的提高。《股份法》第 161 条通过增加公司治理透明度，来保护上市公司现有和潜在的股东及利益相关者。人们可以根据“声明”来判断公司治理情况并对公司进行“投票”，进而影响公司的决策。同时也促使公司认真对待和研究《准则》中的具体规定，在本公司治理规则与《准则》的比较中，深刻挖掘究竟哪些条款不适应自己公司发展的情况。如果说，最初《准则》的倡导者只是想通过市场和公司自治来促使公司内部治理的优化发展，那么通过修改后的第 161 条中对相关机关对偏离《准则》建议部分进行解释的规定，则使得《准则》的效力不仅仅依赖于市场。如果监事会或者董事会对应作解释的事项没有解释，或者作出错误或不符合事实的解释，则会导致相应的股东大会决议的可撤销性以及监事会或董事会的组织责任。

　　三、欧盟在公司治理准则一体化方面的努力

　　在欧洲，很多国家都有公司治理准则这种形式的拥护者。（实际上不仅欧洲，甚至可以说每一个有上市股份公司的国家都有人推崇）欧盟治理准则创立人员致力于借助一个《欧盟公司治理准则》来推进欧盟范围内公司治理领域法律规范的一体化，而这一努力因各国治理结构（Leitungssysteme）的不同而失败。

　　小结

　　德国通过《公司治理准则》的形式来促进上市公司治理的完善，提高公司治理水平，保护股东和相关利益者的利益。一方面，因为《准则》确立的标准不是严格意义上的法律规范，公司并不负有遵守《准则》的义务。因而它的存在实质上反映了公司法从有国家控制转为自治的趋势。另一方面，《股份法》第 161 条确定的“遵守或解释”规则与其对《准则》的参引，使董事会和监事会（具体报告的义务机关依照《准则》具体条款的规定来确定）负有公告公司对《准则》的遵守情况的义务，并必须在公告声明中对偏离《准则》的部分进行解释。公告声明本身得到的市场反馈会督促公司完善内部治理。不实的错误的声明，和不实、错误、不当的解释根据《股份法》相关法条可以导致与此相关股东大会决议的撤销和董事会、监事会的机构责任。