中美跨境审计监管困境、矛盾及突破可能

　　由于国内上市存在着高门槛，大量中国企业选择到美国资本市场上市融资。审计报告是上市公司信息披露的重要载体。赴美上市的中国公司，大多选择由注册在中国境内的会计师事务所为其提供审计服务，其中主要为“四大”会计师事务所的中国分所。根据《萨班斯法案》等美国法律规定，为了保证审计报告的真实性，保护投资人的利益，为美国上市公司提供审计服务的会计师事务所必须向美国监管部门提交审计底稿，并接受美国政府的审查。但中国政府奉行完全信赖原则，要求由中国政府独立完成对上述类型会计师事务所的监管，且根据中国会计法、保密法、档案法的规定，在中国注册的会计师事务所被禁止向外国机构提供审计底稿。

　　2010年6月开始，浑水、香橼等公司以财务造假为由，做空“中概股”，导致“中概股”危机，美国资本市场对于由中国会计师事务所提供的审计报告严重缺乏信任，美国监管部门敦促相关事务所提交审计底稿，并接受其审查。

　　2014年1月，冲突进一步加剧，美国证券交易委员会（SEC）暂停了“四大”中国分所对于在美上市公司的审计资格，中美跨境审计监管陷入僵局。这对于中国企业赴美上市，以及全球资本市场的一体化进程产生了不利影响。

　　一、文献综述

　　（一）关于僵局形成的讨论

　　美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）发布的对中国企业反向并购的调查报告（2010），对2007—2010年期间，通过反向并购方式实现在美国上市的159家中国公司进行了系统性分析，研究表明：样本期内，一半以上的中国公司通过反向并购方式实现在美国上市，以降低监管门槛；其中74%的公司通过美国会计师事务所进行审计，24%的公司通过中国会计师事务所进行审计，但审计报告大多存在严重瑕疵。

　　该调查报告为后续研究提供了详实的研究数据，并引起了美国监管部门对于中美跨境审计监管的重视，最终导致了监管僵局的形成[1]。

　　James S. Ang、Zhiqian Jiang和Chaopeng Wu（2013）研究浑水公司对于“中概股”的选择，指出公司治理、财务状况、累计异常报酬、中介机构声誉、中国文化及政治因素变量对于解释浑水公司的目标对象选择具有较好的解释作用[2]。

　　Jan Jindra、Torben Voetmannb和Ralph A. Walklingc（2012）研究了公司所在行业、上市后的表现、总资产、注册地等因素对于美国上市的“中概股”财务舞弊的影响，指出通过反向并购方式上市的公司，舞弊概率明显高于通过其他方式上市的公司，对于舞弊行为具有最高的解释作用[3]。

　　MarkHumphery -Jenner（2012） 与上述观点不同，其通过对于1990—2009年间，在美国上市的94 780家公司（其中包括688家中国公司）的研究表明，中国公司相对于其他非美国公司，上市后拥有更好的经营表现以及较低的退市率。认为中国证监会相对于其他国家的证券监管部门，对于上市公司进行了更加严格的监管[4]。笔者认为这种观点的差异性在于Mark Humphery-Jenner（2012）的研究样本大多是已在中国证券市场上市的公司在美国市场的交叉上市，或者是通过直接上市方式经过中国政府审批以后才在美国上市的公司，所以受到了中国证监会的有效监管；而其他研究的样本则主要为通过间接方式上市的未受到中国证监会监管的公司。

　　（二）关于内在矛盾的讨论

　　Benjamin A. Templin（2011）运用政治经济学分析方法研究了中国审计监管相对薄弱的制度因素，并讨论了美国投资者的做空行为以及美国监管部门对于“中概股”的惩罚对于中国政府提升审计监管能力与跨境监管合作的可能性[5]。朱绵茂（2012）[6]、蔡婷贻（2013）[7]以及吕斌（2013）[8]认为中美跨境审计监管僵局源于会计师事务所的本土化，而注册于中国的会计师事务所将受到中国法律的制约，同时又必须符合美国监管部门对于美国上市公司审计披露的要求，其难以在中国法律与美国法律之间找到平衡，所以中美跨境审计监管僵局是中美法律体系相互抵触的必然结果，只有通过较大幅度的立法调整才能从根本上解决监管僵局，从而促进两国资本市场的相互开放。彭瑾（2012）则认为经济发展水平与对于企业产权的保护是中美跨境审计监管僵局的主要成因[9]。

　　Paul Gillis（2013）认为，在中美跨境审计监管的合作进程中，中国官方前后表态不一，中国证监会国际部童道驰主任曾在香港会议上表示合作将会被推进，而随后中国政府的实践却相对保守，表现出中国监管部门内部观点的差异性，证监会相对开放，而财政部则更加注重意识形态[10]。综上所述，笔者认为中美跨境审计的内在矛盾并非会计准则非一致性问题，且难以通过单纯的审计监管部门之间的协调予以解决。就中国可以采取的措施而言，需要在更高层面上通过对监管文化与立法体系的改变才能解决。

　　（三）关于合作模式的讨论

　　Eric J. Pan（2010）介绍了国际上常用的六种跨境监管合作模式，指出金融危机已经暴露出了这六种模式所存在的问题，其难以适应当前跨境监管合作的需要，提出应该建立统一的具有全球法律权限的国际行政法律模式（InternationalAdministrative Law Model），并详细讨论了该模式的建设思路与可行性[11]。文一墨（2011）将研究重点放在中美跨境审计监管领域，介绍了跨境审计监管合作的四种模式，即司法互助协定（MLATs）、跨境监管合作谅解备忘录（MOUs）、多国信息披露制度以及国际性公约制度，并讨论了上述四种合作模式的优缺点以及在我国的可行性[12]。中国与德国法律制度相似度较高，左安磊（2012）介绍了德美跨境审计监管合作协议的主要条款，分析了我国签署类似协议可能存在的法律障碍及相关的司法改进建议。

　　Mary E.Barth、李英、叶康涛（2013）讨论了美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）与中国证监会在审计监管侧重点、监管方式以及监管力度等方面存在的差异性，以及中美会计准则对于跨境审计监管合作的影响[13]。梁刚、李丽军、朱先琳（2014）则讨论了各地上市办、金融办在跨境审计监管合作中可以发挥的作用，并讨论了引进美国法律之欺诈条款的可能性[14]。随着中美两国监管部门对于审计底稿的争论，以及美国监管部门对于四大会计师事务所中国分所美国上市审计资质的暂停，中美跨境审计监管的矛盾有了进一步的发展。从目前看来，上述监管模式不一定能够解决目前出现的新问题，有必要提出更加恰当的审计监管合作模式。

　　二、中美跨境审计监管僵局的形成

　　中美两国在跨境审计监管方面长期存在冲突。

　　2010年6月开始，浑水、香橼等公司以财务造假为由，做空“中概股”，导致了“中概股”危机，并引发了学界以及监管部门对于中美跨境审计监管的讨论。经过长期的协商，中美两国于2013年5月达成框架性协议，但未能有效缓解中美跨境审计监管矛盾。2014年1月，美国证券交易委员会（SEC）初步裁定，暂停“四大”会计师事务所中国分公司对于在美上市公司的审计资格，导致中美跨境审计监管冲突升级，使跨境监管合作进一步陷入僵局。

　　（一）中美跨境审计监管冲突源于“中概股”危机

　　2010年6月28日，浑水公司发布针对东方纸业财务造假的做空报告，导致当周东方纸业股价下跌50%；2010年11月10日，浑水公司发布针对绿诺科技财务造假的做空报告，导致其于同年11月19日停牌，12月3日退市。随后，浑水、香橼等公司接连以财务造假为由，发布针对“中概股”的做空报告，中国高速频道、多元环球水务、东南融通、嘉汉林业等“中概股”因此暴跌或停牌。中国企业审计报告的可靠性被国际市场严重质疑。与此同时，2010年7月，美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）发布了对中国企业反向并购的调查报告；2010年8月，《巴伦周刊》发布针对中国概念股财务造假的评论文章；2011年4月时任美国证券交易委员会（SEC）主席的Mary L. Schapiro向美国国会提交报告，指出有必要严查在美国上市的中国公司 ；2011年6月 ， 盈透证券（Interactive Brokers Group Inc.）宣布禁止客户使用保证金方式购买132家中国公司的159只股票。

　　2010—2011年，共有40多家中国公司因财务造假在美国退市。此后，中国企业在美国上市难度明显加大，“中概股”股价持续低迷，美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）与美国证券交易委员会（SEC）多次对在美上市的中国公司提起诉讼，并在跨境审计监管方面对中国政府不断施压。

　　（二）框架性协议的达成并未有效缓解中美跨境审计监管矛盾

　　2011年5月，中美跨境审计监管合作被首次列入中美战略对话的讨论议题。经过长达3年的协商，中国证监会、中国财政部与美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）于2013年5月，就中美跨境审计监管达成框架性协议。框架性协议规定，经美方提出申请，中方可以对其提供审计底稿。框架性协议的签订，标志着中美监管合作取得了一定的进步，但并未对实质性矛盾提出解决方案，也未能降低美国监管部门对于中方的压力。首先，在框架性协议中，中国政府坚持美国监管部门获取中国公司的审计底稿，必须符合中国法律，而中美法律冲突正是监管冲突的根源之一，中国的法律框架得不到突破，则冲突并不可能实质性解决；其次，在获取手段上，美国监管部门需要先行向中国政府提出申请，这与美国方面的自主监管诉求存在较大差距；再次，框架性协议将中国方面的义务表述为“可以”，这使得美国监管部门对于审计底稿的获取存在严重的不确定性。笔者认为框架性协议本身并无实质性内容，但是展现出了双方希望进一步合作的态度，具有一定的积极意义。此后，与各方预期有所不同，中美跨境审计监管并未取得更多进步。

　　2013年签署的框架性协议并未有效缓解中美跨境审计监管的矛盾。

　　（三）SEC暂停“四大”中国分所在美审计资格

　　2014年1月，美国证券交易委员会（SEC）初步裁定，暂停“四大”会计师事务所中国分公司对于在美上市公司的审计资格。裁定原因在于“四大”中国分所受制于中国法律，拒绝提供其对于在美上市的中国公司的审计底稿，从而影响了SEC对于“中概股”财务欺诈行为的调查。虽然SEC裁定的最终生效可能要经过数年的法院审理；且即使裁定生效，已上市中国公司和正在上市进程中的中国公司也可通过“四大”香港分所继续获得审计服务。但SEC未进行警告而直接进行的裁定，对于中国公司海外上市的财务公信力带来了巨大影响，导致“中概股”股价大幅下跌。

　　2014年1月24日，对于SEC的裁定，中国证监会表示，美方在中美双方关于跨境审计监管沟通有效的情况下，不顾双方在跨境审计监管框架性协议等方面已经取得的进展，单方面提出上述裁定，对于此举可能带来的后果，美方应承担全部责任。

　　2014年2月，“四大”会计师事务所中国分所向美国相关机构提起上诉。而另一方面，SEC则向相关机构表示，目前所采取的暂停性裁定，惩罚力度过轻，不但不应支持“四大”的上诉，反而应当加大惩罚力度。

　　SEC的这一裁定导致中美跨境审计监管冲突升级，使跨境监管合作进一步陷入僵局。

　　三、中美跨境审计监管的内在矛盾

　　笔者认为，中美跨境审计监管僵局的出现，源于两国的深层次内在矛盾，具有一定的必然性。这种内在矛盾主要体现在三个方面：第一，美国的萨班斯法案与中国《会计法》《保密法》《档案法》，在中国会计师事务所是否应该向美国监管部门提供审计底稿方面存在巨大差异；第二，中国政府“完全信任”原则与美国政府“长臂管辖”原则的冲突，实则为两国政府“主权”原则上的差异性在监管合作方面的具体体现；第三，中美两国资本市场开放程度的不同，导致了两国在监管合作需求上的差异，跨境审计监管必然表现出博弈而非合作的特征。

　　（一）中美两国在审计底稿调取方面的法律差异

　　审计底稿详细记录了会计师事务所的整个审计过程，通过对于审计底稿的审查，有助于监管部门保证审计报告的真实性。与此同时，监管部门通过分析审计底稿，也有助于判断审计师是否主动性参与财务欺诈行为，对财务欺诈案件的审判起到关键性作用。在美国上市的中国公司，必须聘请在美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）注册的会计师事务所提供审计服务，而这些事务所大多又将审计工作外包给位于中国境内的会计师事务所，主要为“四大”事务所的中国分所，并依据中国分所的会计意见，提供审计报告。根据美国的萨班斯法案，如果最终用于美国上市公司的审计报告，基于未在PCAOB注册的境外会计师事务所的审计服务，则尽管该境外会计师事务所并未在PCAOB注册，也将视同其已同意向PCAOB与SEC提供审计底稿。由于审计底稿记录了大量企业方面的重要信息，内容丰富，涉及到国家安全，所以中国政府的多部法律法规都禁止会计师事务所向境外机构提供审计底稿。根据我国《保守国家秘密法》与《档案法》的规定，由于审计底稿可能涉及到国家秘密，可能对于国家或社会具有保存价值，也可能属于国家所有的档案，所以其禁止会计师事务所擅自直接向境外提供审计底稿。根据2009年11月，由中国证监会、国家保密局和国家档案局联合发布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》，“在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内”“；未经有关主管部门批准，也不得将其携带、寄运至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人”。综上所述，根据美国法律，中国会计师事务所如欲为赴美上市中国公司提供审计服务，则必须向PCAOB与SEC提供审计底稿。但根据中国法律，中国会计师事务所只有在经过审批之后，才能通过官方渠道间接向境外提供审计底稿。而这种审计底稿的提供方式无法满足美国监管当局的需要。可见，由于可以预期美国政府不可能因为中国政府的制度因素，修订萨班斯法案，要解决上述法律冲突，除非中国政府修订或重新解读《保守国家秘密法》《档案法》以及《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》。

　　（二）中美两国对于“主权”问题的态度差异

　　中美跨境审计监管的核心不仅仅是经济问题，还涉及到主权政治这一敏感因素。跨境审计监管矛盾正是中美主权冲突在金融领域的体现。中国政府一直坚持“不干涉主权内政”原则，在跨境审计监管方面，则体现为坚持“完全信任”原则。

　　希望由会计师事务所所在国单独完成审计监管工作，审计报告的使用国则应认可会计师事务所所在国所进行的上述监管。基于上述原则，中国政府已经与欧盟大部分国家达成了监管合作协定，即由中国相关监管部门单独完成的审计监管已经获得了此类国家的认可。此外，即使在中国国内，中国政府也一直坚持主权政治原则。香港监管机构与大陆监管机构经过长期沟通后，并未突破中国大陆在主权政治方面的立场，最终协议规定，香港证监会无权直接调取大陆会计师事务所的审计底稿，香港证监会也无权对大陆会计师事务所进行处罚。“主权”原则关系到中国政府的权利合法性、国家统一性以及政治稳定性等最根本问题，是中国政府最基本的政治主张。中国政府不会轻易放弃该政治原则。表现在跨境审计监管方面，无论是学界还是监管部门，始终坚持“完全信任”原则，坚决反对美国监管部门的政治干预。而美国政府则坚持“人权高于主权”的原则，在跨境审计监管方面，则体现为坚持“长臂管辖”原则。“长臂管辖”原则是指对根据普通法管辖规则无管辖权的人和公司行使管辖权。其源于美国的国内法，后被扩大到国际法范畴。“长臂管辖”原则扩大了美国的司法管辖权，即使当事人从未在美国从事过交易，只要它的产品在美国被使用，即要接受美国法院的管辖。美国的“长臂管辖”原则不能单纯地被看成是美国霸权主义在监管领域的延伸，因为“长臂管辖”原则也允许其他国家对美国境内的民事主体行使同样的权利，实际上是美国政府弱化的“主权”观念在监管领域的体现。所以，“完全信任”原则与“长臂管辖”原则的差异性，源于“主权”政治原则的差异性，进一步而言则源于两国政治体制的差异性以及对各自国家利益的诉求，具有内在的不可调和性。

　　（三）中美两国对于跨境审计监管的需求差异

　　由于中美两国资本市场的开放程度不同，两国对于跨境审计监管合作的需求也不平衡。美国的资本市场为完全开放的市场，其上市的公司来自世界各国，其中上市中国公司的数量已超过了400只。为了更好地提高其资本市场的透明度，保障投资者的利益，美国监管部门对于跨境审计监管的需求非常强烈。而中国资本市场的国际版尚未推出，目前还没有任何国外公司在中国挂牌上市。所以中国政府并不存在审查美国会计师事务所的需求，对于跨境审计监管合作的兴趣实则不浓。在当前的经济情况下，美国政府积极推进的跨境审计监管合作，实际上是单方面将美国政府的监管权限扩展到中国，是对中国政府监管权力的削弱。本文认为监管合作的前提是双方具有相似的、对等的利益诉求，而目前在跨境审计监管问题上，双方需求极不平衡，中美两国更多的体现为一种博弈，而非合作。即美国政府通过各种渠道对中国政府施加压力，迫使中国方面让步；而中国政府则权衡各种利益得失，一方面要最大限度地保留现有的监管权力，一方面又要将美国政府的局部制裁措施所带来的损失降低到最低程度，最终以有限的让步获得国家利益的最大化。从长远来看，中国资本市场的开放将是不可逆转的趋势，中国政府对于跨境审计监管的需求也必然会逐步加强。但目前，两国的监管需求存在严重的不对称性，跨境审计监管必然表现出博弈而非合作的特征。

　　四、中美跨境审计监管合作的可能模式

　　通过前述分析可以发现，短期内上述内在矛盾无法获得实质性化解。本文在坚持我国主权政治原则，维持我国基本法律制度，保持我国资本市场现有开放程度的条件下，对中美跨境审计提出几点可能的合作模式，旨在为我国政府主动化解监管僵局提供对策建议。
　　
　　（一）为美国监管机构设立有效的审计底稿调取通道

　　中国《会计法》《保密法》与《档案法》并未完全禁止中国会计师事务所向境外机构提供审计底稿，只是需要经过监管部门的批准。中国证监会、中国财政部与PCAOB签署的框架性协议也承诺将向美方提供审计底稿。所以美国监管机构调取审计底稿不存在原则性障碍，问题在于是从审计师事务所直接调取，还是通过中国监管当局间接调取；是对所有审计底稿都可以调取，还是只能对部分审计底稿进行调取；是可以方便快捷的调取，还是需要通过复杂的审批程序才能调取。本文建议设立专门通道，为美国监管机构间接提供审计底稿，避免与我国现有法律的冲突，也有助于制度执行的统一性与便捷性。通过对《会计法》《保密法》与《档案法》的司法解释，明确界定可以向境外提供的审计底稿范围，保证对于该范围内的审计底稿，美国监管机构具有确定的获取权。制定清晰透明的审计底稿调取制度，使美国监管部门能够明确知道调取相关审计底稿的流程和时间。本文认为确定一个清晰有效的制度，至少可以暂时性地缓解中美两国在跨境审计监管方面的冲突，能够有效扭转僵局状况。

　　（二）加快审计监管改革，争取获得互信委托认可

　　实际上，为了降低会计师事务所所在国对于美国跨境监管的阻碍，PCAOB与2004年发布的《关于监管境外会计师事务所的最终规则》（Final Rules Relating To The Oversight OfNon-U.S. Public Accounting Firms）淤也为中国政府所坚持的“完全信任”原则的操作模式留下了出口。

　　PCAOB可以在一定程度上依赖并认可当地政府的审计监管，前提条件是当地的审计监管独立有效。截至2013年底，PCAOB已与芬兰、法国、西班牙、德国、迪拜、荷兰、中国台湾、以色列、日本、挪威、瑞士、英国、新加坡、澳大利亚、韩国、加拿大等16个国家 签订了互信委托监管认可协议。中国政府如果也能与PCAOB签订互信委托监管认可协议，则既能满足美国监管部门的要求，又可以维护我国的主权原则。但PCAOB对于审计监管独立性与有效性的要求较高，主要涉及：监管制度的完善度与透明度，监管机构的主体独立性与财务独立性，以及监管系统的过往表现。目前我国审计监管部门尚不能达到上述要求。但是，PCAOB关于审计监管机构独立性与有效性的要求，与我国的法律制度与政治要求并不矛盾，并且在很大程度上也是我国审计监管的改革方向。通过加快审计监管改革，我国审计监管机构应该也能获得美国监管部门的互信委托认可。这既提升了我国审计监管的质量，又可以有效化解中美跨境审计监管冲突。

　　（三）对企业海外上市，在降低门槛的同时加强监管

　　“中概股”普遍性的财务造假是中美跨境审计监管僵局形成的重要原因。财务造假的责任，一方面在于会计师事务所未能很好地履行审计职责，另一方面更在于上市公司本身存在舞弊动机。除了加强对会计师事务所的审计监管以外，降低上市公司的财务造假动机，并提升其财务造假成本，也有助于问题的解决。根据我国现行法律，中国企业海外上市也要满足较为严格的财务要求，主要包括：净资产达到4亿元人民币，税后利润达到6 000万元人民币，筹资额达到5 000万美元。这导致大量希望通过美国资本市场融资的民营中小企业只能通过监管套利方式实现间接上市，包括使用BVI、CRM、VIE等架构绕开中国政府的监管。实践结果是较高的上市门槛反而扭曲了企业的融资行为，导致赴美上市的中国企业股权结构复杂、财务造假严重。与此同时，中国政府对于通过间接手段在美国上市的中国企业，监管严重缺乏。这进一步提升了此类上市公司财务舞弊的可能性。本文建议，大幅降低中国企业海外上市门槛，为企业的正常融资需求提供良好的金融环境，从而降低企业通过监管套利变相实现海外上市的动机。与此同时，中国监管当局应颁布相应规定，对通过上述间接手段实现海外上市的企业给予应有的监管，从而降低其进行财务造假的可能性。