实用主义审判在美国的表现

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　　【题目】美国实用主义审判理论探究
　　【第一章】基于实用主义的审判制度考察
　　【第二章】实用主义审判的概述
　　【第三章】实用主义审判在美国的表现
　　【第四章】我国司法审判问题与适用实用主义审判的契机
　　【第五章】实用主义审判对我国司法审判的启示
　　【结论/参考文献】实用主义审判的批判式吸收结论与参考文献
　　
　　 3  实用主义审判在美国的表现
　　
　　3.1  实用主义审判在美国的理论基础
　　
　　美国法律的发展是建立在英国普通法的基础之上的，在美国法律形成的过程中，兼并吸收了欧洲的思想理论，同时结合美国自身的特点，形成了美国独有的法律制度，并体现着自己不同的特点。关于美国实用主义哲学的问题，在上述文章中已经提到，在此不再赘述。在实用主义诞生之前，美国的司法界坚持的仍然是以兰德尔为代表的具有一定形式主义的法学观点，兰德尔的学科意识、规则原则意识占很大一部分，他认为将法律看做是规则和原则的集合，并且在案件中用它们去进行逻辑推理和论证是正确的。①从总体上看，兰德尔坚持的目的就是要最大限度的去限制法官的自由裁量权，并且在司法过程中努力实现法律的确定性和权威性，这在当时是有一定意义的，并且对美国的法律职业化做出了不小的贡献。但是这种方法本身存在很大的缺陷，这种坚持避免法官自由裁量权的目的是为了让整个司法过程更加的体现公平和客观，但这种公平和客观在变化中的社会是很难实现的。因为在所运用的原则、规则和判例中对案件的解释都是不完整的，它们无法对新情况进行概述，这就会出现无法适用的情形，如果仍然坚持三段论的方式进行判决，那么公平和客观通常是无法实现的。因此在霍姆斯对兰德尔的形式主义进行一次又一次的批判时，霍姆斯的实用主义观点已经开始体现，并且在霍姆斯之后的法官也或多或少的受到了实用主义色彩的影响。霍姆斯大法官将其毕生心血都倾注在了美国的法律事业中，不断地把实用主义理念和技巧进行完善，霍姆斯和后来的卡多佐以及波斯纳都不否认三段论存在的重要作用，他们认为在日常生活中的简单案件，经过法律推理即可以节约司法成本，也可以减轻法官的压力，所以逻辑推理在实用主义者看来也是有一定作用的，他们反对的不是去运用逻辑，而是认为在司法过程中不能单单依靠逻辑。②
　　
　　在形式主义和实用主义之间还存在一个法律过程学派，它恳求法官保持中立、耐心慎思和思想开放，同时，还告诫法官不能忘记法律，自己知识的局限可能会带来偏见，它要求法官把中立建立在原则之上而不是建立在各个可能出现的结果之上。霍姆斯曾经告诫说，如果用一个固定的表达来持续的延长，那么就意味着死亡。实用主义同样告诫法官要公正，要思想开放，法官要关注后果，但不是单纯的告诉法官用后果主义来决定一切案件。这对于法官如何处理一个案件、要求律师做什么、自己如何研究问题都有重要意义。法律过程学派接受原则和先例的价值，但同时又害怕自己过早的进入一个立场而放弃了自己作为一个法官应有的思考，所以它坚持的原则是宽泛的。法律实用主义的一个关键就是不把法律推理和其他的推理分别进行。也就是说法律推理和法官本人的经验等是同时作用于案件的审判的，不像法律过程学派似的，即想要有自己的思考但同时又在抑制自己的思考。司法决定会受到很多因素的影响，比如法官本人的种族、宗教信仰、性格或其他因素，这些差异的出现不是法官对于法律的不忠，而是一个事实，即人在解决实际问题时，人所处的背景都会带给人一个先验的因素，产生不同的偏好。无论哪种偏好的法官，都会遇到一些案件，哪种技巧都无能为力，既推翻了对于法条的回应也推翻了对于后果的回应，这常见于疑难案件中，这时实用主义的审判就派上用场了。
　　
　　实用主义的审判模式很好的结合了各种法学派处理法律问题的优点，这种审判方式一般会将一般案件和疑难案件进行区分，对于一般案件，实用主义审判的法官不会去浪费法律资源，根据规则结合案件事实，在证据充分双方没有很大争议的基础上直接依据三段论就做出了案件的结果，而面对一些疑难案件时，实用主义的法官会根据不同社会时期人们关注度的不同来做出适合社会可接受性的推理结果。在一些疑难案件中，法官通过通常的寻找法律规则、进行法律解释和推理这一过程是不能完全处理矛盾的，此时就要结合社会当时的因素，但法官一般不会去动摇法律的根基，法官们也只是有限的裁量权。
　　
　　3.2  实用主义审判在美国的实践
　　
　　3.2.1  法官审判中的内外部约束
　　
　　美国法官在进行审判的时候，其司法环境、司法方法以及其思维都会对案件的结果造成影响。在法庭上，法官不知道自己在具体的案件中哪部分应该进行法条主义的审判，哪部分应该进行一些立法活动从而进行审判，这之间的界限并不是那么的明显，而是在法官进行案件考量时，自然而然的就会用到二者。
　　
　　司法环境指法官会受到的外部约束，没有哪个社会上的法官是想怎么干就能怎么干的。例如案件在社会中的可接受度，如果法官像运动员竞赛一样追求结果，这其实会在一定程度上损害司法的质量。如果加入对于司法环境的关切，会给法官审判提供一个思考的方面，法官会想要在依据法律得出案件结果的同时，考虑社会的可接受性，关注案件结果对于社会的影响。
　　
　　司法方法是审判的内在约束。虽然法条主义在司法决策的表面上看来是非常严谨的，但是这只是一个表现，规则的确定性其实排除了规则的目的，会造成在适用规则时某种程度上的不对路。一个规则就像一个先例，它在努力获得确定性，但同时又放弃了从新案中获得潜在信息的机会。规则和先例都决定了法条主义有向后看的性质，两者都是在反映当前事件发生之前的状况，而实用主义的审判方法是要“瞻前顾后”,这一点就弥补了法条主义的缺陷。美国法官是偶尔的立法者，他们大多是将法条主义和实用主义进行混用，而不是依次使用。在一些疑难案件中，法官不会直接说“法律规则找不到，我要直接立法了”,他知道自己的立法不能是随便的立法，他仍然是作为一个法官，即便是偶尔当了立法者但仍然是一个法官。法官进行立法活动的数量取决于他“情理地带”的大小，即无论怎样裁量案件都不会让他丢脸，在不同的法官那里这个地带的大小也不同，在司法层级较高的法官那里，这个裁量权可能会较大。这个地带也会随着法官经验的增加而扩大，因为他对司法过程更加的了解了，也更加的现实了。法官的这种审判就像亚里士多德的“矫正正义”,这说明法官在审判案件时不是在审判案件的当事人，而是针对案件本身，就像蒙眼的正义女神，不论他们的党派、社会地位、种族、美丑、成就的大小，绝不考虑个人因素。
　　
　　3.2.2  美国判决书实例分析①
　　
　　美国联邦法院审理了一起有关父母是否可以在宪法权利范围内要求公立学校避免向幼儿园和一二年的学生灌输有关同性婚姻的问题，并且这种思想的灌输是否会冲击他们家庭的有关自由的宗教信仰。
　　
　　首先，对于美国的判决书，我想把它大致分为三部分，第一部分是事实部分，包括当事人的诉求、案件之前经历的审判过程、当事人对事实的陈述等。第二部分是案件的分析部分，这一部分不仅是列举美国的法案，同时会援引曾经出现的有关的案件内容以及这些案件当时的争议和审判结果，这些判例都会引起陪审团的注意，并且对于陪审团对当下案件的认识会有一定的促进作用。第三部分统称为法官的意见，这一部分，法官会从不同的角度、不同的立场分析审理案件时出现的疑问，并且给出自己的意见，得出案件结果。
　　
　　在本案中，原告是两个家庭的父母，在阐述中家长说明在孩子的书包中发现了有关支持同性婚姻的书籍，一本书介绍国王选择了一位男性结婚，另一本书是两个男性结婚并育有一子的故事。家长认为这种对于同性婚姻的宣扬侵犯了家长的直接宪法性权利，即教育孩子和自由行使宗教的权利，因为同性婚姻在他们的宗教信仰中是不允许存在的。但学校认为提供这样的材料正是为了体现教育的公共性，教育是为了灌输习惯和礼仪以影响孩子们的价值观并且形成有利于幸福和自治的影响，这正是一个国家所不可或缺的，并且这种教育正是培养孩子对于同性婚姻的宽容。学生对于同性婚姻的宽容正是基于对种族、性别、肤色、宗教、性取向等的无差别对待。同时，父母可以选择公立或者私立学校，但宪法没有规定家长可以要求公立学校如何教导他们的孩子。
　　
　　法院认为，宗教自由是相信和承认任何宗教教义的欲望，它包括政府不会强迫宗教信仰，不会惩罚表达宗教的学说，不会借力去影响一方宗教的教义。同时原告有两个自由，即父母抚养孩子欲望的自由，对于原告意味着可以践行他们的宗教信仰，另一个是孩子的自由，孩子可以自由的遵守这些原则和实践宗教信仰。法院发现，学校的必读物中并没有像原告所声称的那样含有“禁止信仰自由的条款”,一个孩子偶尔暴露在公立学校的思想传输中并没有冒犯家长对于孩子宗教信仰的教育。因此，一本书，甚至三本书都不足以对一个孩子形成某种“教化”.作为一个多样性的国家，越来越明显的是我们包容性取向上的差异，这是建立在宪法修正案禁止建立官方宗教信仰这一条款上的，曾经我们也歧视男同性恋和女同性恋者，学校的教育正是为了能够消除过去的这种歧视，从而减少歧视对于同性恋孩子在身体或心理上的伤害（逃学、辍学、低就业是同性恋年轻人中普遍存在的问题）。宪法规定公立学校有资格教育任何合理的、有助于促成公民民主的教育，如果所有的父母都以基本的宪法权利来要求学校教他们的孩子学习什么课程，那么学校将被迫满足每个学生的课程，最终带来的才是真正的道德分歧。我们并没有在宪法规定上看到教育系统需要承受这样的负担。因此法院最终没有支持原告的请求。
　　
　　美国是判例法国家，关于本案适用的法律除了宪法条例还包括已经存在的有关同性恋和学校教育权的判例，除此之外，我们会发现，法官的思维不是简单的依据宪法规定的父母享有的基本权利和学校享有的教育权来判定谁的请求能得到支持，法官考虑的问题涉及到了整个国家的教育目标，以及对基本的自由权利的理解，既肯定了公民的宗教信仰自由，也保证了学校进行教育活动的自由，充分发挥了法官的主体作用，考虑了双方的权利，并且分析了在本案中到底学校的做法在多大的程度上侵犯了家长的宗教信仰自由还是根本不涉及宗教信仰的践踏，以及学校的这种同性婚姻的宣扬在当下社会的有益作用，以及对今后社会发展的利弊，进行了法官在位的思考。美国宪法规定的宗教信仰自由权如何体现在生活中，如何在生活中进行保护，需要法官进行价值的考量分析，这个案例体现了美国法官的实用主义思想，即对于目前或将来做最好的审判，力求达到最佳的审判效果。