法律文化论文（热门推荐8篇）

　　法律文化是特定社会中根植于历史和文化的法律价值和观念,在不同的时期有不同的含义,它有不同于文化的特征,同时与其他文化有密切的关系,法律文化是主导性文化,其他文化形态影响法律文化,加强法律文化的作用,对我国社会主义法治建设有重要意义.下面是搜素整理的法律文化论文8篇，供大家借鉴参考。

法律文化论文第一篇：法制现代化建设中儒家法律文化的功能

　　摘要：儒家文化是中国传统文化中最重要的组成部分。数千年来儒家文化已经深深地在每个中国人的思想意识深处打下烙印。以礼为核心的儒家法律文化对法制建设的影响重要而且深远。如何对儒家法律思想进行去粗取精的借鉴以及儒家思想在法制现代化进程中的作用研究，是目前法学理论研究的一个重点内容。

　　关键词：儒家法律文化; 法制现代化; 影响;

　　一、儒家法律文化

　　儒家法律文化是中华文化的重要组成部分，是林林总总的法律技术的总括，是法律制度赖以生存和发展的土壤，是人们运用法律调整社会关系的智慧、知识和经验的结晶。儒家思想自从产生以来，经历了两千多年的发展，在中国传统伦理中，儒家伦理一直占据着主导地位。儒家法律文化对中国古代封建社会的稳定发展起着重要的支撑作用。儒家的法律文化是中国几千年历史产生的文化产物，是人类在法律生活和历史积累中所形成的一种具有中国古代封建特色的文化，是中国古代封建中央集权制的特殊文化产物，这种文化是与当时的社会政治架构、社会主流文化、农业经济相适应的文化，是为封建统治阶级的统治服务的专制暴力工具。儒家文化的“仁、义、礼、智、信”的道德规范，有利于稳定社会秩序。几千年来，儒家文化的这种道德规范一直在潜移默化地影响着人们的行为。儒家文化的社会基础是农耕生产方式、宗法家庭组织、宗法贵族政体、君主专制政体。中国古代封建社会儒家思想的核心内容“仁”、“亲亲”、“尊尊”等内容，我们在传统的儒家法律原则中可以看到它的影子，例如：亲属相隐、准五服制罪等。儒家思想为根基的传统法律文化，充满等级、特权思想。儒家法律文化核心为礼治，即用伦理道德来治理国家、用礼仪制度和宗法等级秩序来规范人们的行为。在中国古代社会的发展进程中，儒家思想不断吸收融合法家、道家、佛学等理论思想，经过西周、汉、三国两晋南北朝、唐、元、明、清等朝代的大儒不断完善，尤其是西汉董仲舒的罢黜百家、春秋决狱，使得儒家思想成为中国古代封建社会的主流文化，通过礼法结合、引礼入法，儒家思想法律化的进程得到了强化，这种法律文化下的治国之路是以礼治为主，法制为辅，对中国古代封建社会的发展起到了稳定促进的作用。

　　二、法制现代化

　　法律在历史长河中的发生发展有着其独特的规律，不同的历史文化、不同的社会制度，就有相对应的法律文化，法制现代化表征着社会在现代化的进程中需要现代化的法制，这个演变过程实际上也是法律制度自身的合理性化进程。关于现代化，有许多的解释，内涵也不尽相同，C.E．布莱克、塞缪尔·亨廷顿、树野佑三、R.R．帕尔默、J．科尔顿、A.R．德塞等名人都有不同的描述。共同的认为现代化是飞机、超级市场、电脑技术和城市人口积聚，是全球一致性，而法制是国家治理体系和治理能力现代化的重要依托，是推动经济社会持续健康发展的重要保障。党的十九大报告明确提出，本世纪2035年，我国要基本实现法制现代化。法制现代化的实现需要两个重要的元素：人和政体的现代化，这其中最重要的就是人的现代化，是核心要素。而人的现代化是一个非常庞杂的系统工程，是需要一个循序渐进的过程。法制建设一方面体现在静态层面上主要是法律架构，一方面体现在动态层面上主要是法律的实施，现代法制建设如何将静动两个方面有机的结合起来，还有很长的路要走。建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的中国梦，必须科学认识和正确处理人的现代化发展与法制现代化之间的关系。源自儒家思想的法律文化有着优秀的基因，在法制现代化的发展过程中的作用不容小觑。

　　三、儒家法律文化对法制现代化建设的重要意义

　　我国法制现代化的建设任重而道远，不同于世界其他文化的中华文化源远流长，五千年的流传与继承，传统文化中的优秀要素对当下法制现代化的作用，越来越显示出她的优越性。具有伦理特征的儒家思想，有着其产生的独特背景，远在西周时期的周公就提出了“亲亲”“尊尊”“礼治”“以德配位”的思想，这种基于血缘关系的组织结构，在家族宗法力量的支撑下的思想，对儒家思想产生了重大影响。数千年来，儒家文化能够成为中国社会的主流文化是有其独特的社会土壤。诚如公丕祥所言“缺乏传统的民族文化心理的支持与认同，无论现代社会秩序受到现代法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”。在中国共产党的领导下，法制现代化的建设如火如荼，有一个需要重视的、不需考虑的因素就是传统法律文化的继承与发扬，因为离开民族的、传统的、本土的儒家法律文化，社会层面的、心理层面的稳定就缺乏根基。

　　传统的儒家法律文化有着诸多的优秀要素，是法制现代化建设中不可缺少的精神力量和社会稳定的基础。它可以为法制现代化建设提供强大的稳定的心理支撑，同时儒家法律文化中的一些原则、一些通过长期的实践证明有效的治理社会的方法，如“礼法结合”“礼法并治”“和合”的治理模式，在特定的中国伦理社会中得到了有效的应用。儒家思想的创始人孔仲尼提出民为邦本，这是儒家思想的基础，汉朝尤其是西汉的董仲舒对儒家文化推崇备至，在法律的适用上提出了春秋决狱，依儒家经典所体现的精神和原则作为断案的依据，认为无讼就是和谐，具有中国特色的人本主义得到了弘扬。在农业社会，人们对传统法律认同的前提就是对政权的权威、合法性的认同，我们传统文化中的人本思想虽然与西方的民主思想不尽相同，但我们要尊重公众的主体地位，强化民主建设，促进民众的全面发展和素质提高。

　　传统的儒家法律文化有着其独特的产生土壤，那就是以农业生产为主的古代小农经济，以及以血缘关系为纽带，以宗法制为后盾的政治格局，在这种社会环境中产生儒家法律文化是有其合理性的。数千年来儒家思想已深深烙印在中国人民的品性之中，很多儒家思想原则已经外化为固有的行为准则，对国人的行为、言谈举止有着无可替代的影响，这种影响在法律层面也得到了体现，对我们法制现代化的建设产生深刻影响。现代法制建设必须要与传统的儒家法律思想相结合，去粗取精、去伪存真，利用传统法律文化中的优秀要素作为法制现代化的的有效载体、并注入新的现代的法律思想，这样的法制建设才有发展的根本，才有不断的源泉。

　　四、结语

　　纵观古今中外，一个新的思想产生不可能与过去与传统完全割裂，思想的发展变化总有其特有的规律，儒家法律文化源远流长几千年，这是历史的选择，也是民众的选择，是中华文化独有的支流。儒家思想包含了中国传统法律文化的理性精神，其中重要的内容就是礼，法源于礼，礼可以说是最早的法，经过儒家思想的渲染，礼逐渐成为了治天下的本，成为了儒家法律思想的重要内容，儒家法律思想在历史长河中解决社会层面中各种法律问题、调和社会各阶层的矛盾起到了重要的作用。即使在当今时代，儒家法律思想依然能为和谐社会理论注入新的思想内涵。传统儒家法律文化的民本意识与人文关怀是我们现代化法制建设重要的理论资源。

　　参考文献

　　[1]熊吕茂．近年来我国现代化理论研究综述[J]．常德师范学院学报（社会科学版），2003(2).
　　[2]王华兵．儒家视域下的中国法制现代化研究[J]．科技信息，2012(12).

法律文化论文第二篇：中国与西方法律文化的差异性比较

　　摘要： 中国特色社会主义法治道路是五千年中华文明的制度新篇,是对中华文明治国之道的历史传承和创新发展。从中西法律文化传统与比较之形成这一历久弥新的主题出发,对二者进行新时代背景下的审视检讨意义重大。中国法律文化传统受到儒家学说和佛教道教思想的深远影响,在国家治理模式、价值追求、司法原则、纠纷解决、法制实施和人性化制度规定等方面卓有特色。西方法律文化则在对法律主体、法治观、实践方式等方面具有鲜明的制度优势和强大生命力。从法治思维和法治实现方式角度对二者在法律规范体系、法治价值、法治目标、法治认识论、治理模式、法治实施方式等方面的差异进行比较和概括别有意趣。我们应该在继续学习借鉴西方法治合理因素的同时,创造性转换中国法律文化传统中的有益元素,助力法治中国早日建成。

　　关键词： 中国法律文化; 西方法律文化; 特色; 比较;

　　The Formation and Comparison of the Legal Culture Traditions Between Chinese and Western

　　Feng Yu-jun

　　The Academy of Xi Jin-ping Thought on Socialism with Chinese Characteristics for a New Era of RenminUniversity of China

　　Abstract：The path to the rule socialist law rule of law with Chinese characteristics is a new chapter of the Chinese civilization in 5,000 years, and it is the historical inheritance and innovative development of the way of Chinese governance. Starting from the long-standing theme of the formation and comparison of the legal culture traditions between Chinese and Western, it is of great significance to review the two in the context of the new era. The Chinese legal culture tradition is deeply influenced by Confucianism, Buddhism and Taoism.It has unique characteristics in terms of state governance model, value pursuit, judicial principle, dispute resolution, legal implementation and humanization institutions. Western legal culture has distinct institutional advantages and strong vitality in terms of legal subject, the concept of the rule of law, and practice style. It is interesting to compare and summarize the differences between the twoin terms of legal norm system, value of rule of law, goal of rule of law goal, epistemology of rule of law, governance model, and legal implementationfrom the perspective of the rule of law thinking and the rule of law. While continuing to learn from the rational factors of the rule of law in the West, we should creatively transform the useful elements of Chinesetraditional legal culture and help the rule of law China to be built as soon as possible.

　　把握事物的历史,才能更好地把握事物的本质。放眼五千年,中华民族能够在东方这片广袤的土地上生生不息,铸就光辉灿烂的中华文明,并不是历史的偶然。在历史中孕育生长的中华优秀传统文化为中华民族发展壮大提供了丰厚滋养,是中国特色社会主义法治道路植根的文化沃土。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干问题的决定》特别指出,应当“汲取中华法律文化精华,借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式”。由此,从中西法律文化传统与比较之形成这一历久弥新的主题出发,对二者进行新时代背景下的审视检讨,不仅有助于从法治历史和传统中汲取养分,亦可从法治文明的养成与演变中一窥现实法治的内在机理。

　　一、儒释道思想影响下的中国法律文化

　　在中国几千年文明的绵延传承中,逐渐形成道德、法律、宗教三种意识形态各自作用、彼此渗透、相辅相成的超稳定社会结构。对汇聚了不同哲学传统的复杂精致的法律文化系统细加品鉴,其内涵丰富、意义深远。

　　(一)儒家思想对中国法律文化的影响

　　孔子与其创立的儒学是中华文化的主干和主体部分,且长期居于主导地位。儒家思想奠立了中华文明的道德基础,塑造了中国文化的价值观,“道德文明”由此成为中华文化的突出特征。儒家传统对中国法律文化的影响,大体可以归纳为以下几个特点:

　　1.“出礼入刑”、“德主刑辅”的国家治理模式

　　礼起源于中国古代社会的宗教仪式,进入阶级社会后改造成体现着等级秩序的行为规范,影响广泛。礼的主要功能是“别贵贱,序尊卑”。西周初,实行礼制,礼成为国家运转的大法。“礼,经国家,定社稷,序人民,利后嗣者也”。“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;纷争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦官事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行”。[1]“夫礼,天之经也,地之仪也,民之行也,国之干也”。[2]礼所以被捧到如此高的地位,是由于它的原则与内容适于维护以王权、父权为核心的等级秩序。《盐铁论》称:“礼周教明,不从者,然后等之以刑。刑罚中,民不怒。”“安上治民,莫善于礼”。这就是说当时的统治者认为,礼是刑罚的指导原则,而礼的规范作用又靠严刑峻罚来维系。[3]

　　孔子全盘继承了西周以礼为核心的治国理政方略,无论政治、外交、内政、个人,都以道德价值作为处理和评价事务的根本立场,对人对事都须先从道德的角度加以审视,坚持道德重于一切的态度。他主张“礼制”、“德治”和“人治”,建立“君君、臣臣、父父、子子”的伦理等级秩序。还在治国理政思想论述和实施上更进一步:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[4]孔子的理想是用道德的、文化的力量,用非暴力、非法律的形式实现对国家、社会的管理和领导,这一思想也就是“以德治国”。其后,孟轲发展了孔子以“仁”为核心的“德治”理论,明确提出“仁政”。他说“仁者无敌”,统治者只能“以德服人”,不能“以力服人”。进而提出“民为贵,社稷次之,君为轻”的民本思想。

　　按照如述儒家思想,治理国家,不能一味地严刑峻法,以“杀”去杀,刑事法律规范的规定必须以道德规范为基础,并按照伦理道德原则来评价立法、司法和执法的优劣。以道德调整为主,以法律(刑罚)调整为辅,从而维护善良淳朴的社会秩序。这方面属于伦理范畴的“五伦”原则(君臣有义,父子有亲,夫妻有别,长幼有序,朋友有信),在维护社会和谐稳定方面发挥着重要作用。这五种关系中的每个角色都各有其道德要求和道德标准,即:君敬臣忠,父慈子孝,夫和妻顺,兄友弟恭,朋谊友信。自汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的建议,儒家学者以经义注释和施用法律之后,儒法会通合流加速,礼与法的关系形成“本”与“用”的关系。所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。[5]礼有治国、理家、律己的功能,礼刑结合、儒法会通,成为中国古代社会长治久安、国家治理的关键。

　　2.以和为贵、追求和谐的精神价值

　　儒家传统法律文化的核心是和谐的法律理念。儒家提出了“仁爱、和谐、诚信、中庸”,“君子和而不同”,“和为贵”“克己复礼”,“以诚待人”,“己所不欲,勿施于人”等思想;认为“和”是不同事物的调和以及不同元素的和谐相合,和优于同,和合优于单一;主张差别性、多样性是事物发展的前提,不同事物的配合、调和是事物发展的根本条件,和合、调和意味着对差异和多样性的包容、宽容[6];和谐比冲突更能维持社会秩序,重视和谐统一,提倡“调和”、“中庸”之道,追求社会整体的同一性和平衡性,达到社会政治秩序的正常运行,以政治秩序的稳定为最高的目标。[7]218-249和谐理念对法律体系的影响具体表现在以下方面:第一,在法律理念上,承认法律与道德之间的必然性联系,坚持道义高于功利,主张“国不以利为利,以义为利”[8]即国家不能只追逐财富利益,而应该把对道义的追求看作最根本的利益。追逐功利是小人的本质,争利必亡。并以此来确立法律的价值基础,进而累积了法律整合的文化、习俗、心理和历史渊源基础。第二,在法律基点上,强调官员与民众、国家与民众以及社会各层级主体之间的和谐共处,个人自由和权利难免从属于集体利益或国家权力。重视政府在经济增长和社会进步方面的积极作用,鼓励民众为了国家和社会整体利益而避让甚至牺牲个人利益。第三,在法律功能上,视法律为实现社会和谐的工具。国家重视发挥法律与道德在促进社会和谐方面的促进作用。在文化传统中强调法律的教化作用,表彰孝子、孝孙、义夫、贞妇, 对他们同户籍者一概免除课役,对犯亲族之罪,依其亲属关系来加重处罚以促进孝道。第四,在法律运行上,偏于通过调解或其它非诉讼方式来解决纠纷。民众碍于“面子”、对法律的不信任或为了维护其声誉等原因,习惯于请求法院或者官员利用和解、调停等手段从法律之外寻求道德等其他社会规范解决纠纷。即使不满成为纠纷,也通过让步、调解等办法加以解决。

　　儒家和谐理念也有其局限性。首先,和谐理念强调更多的是维护群体的秩序与和谐,而非个人正义与权利的发扬。其次,和谐被视为不易的真理,冲突是不好的,如果不能避免,最好也能迅速和解,让和谐的秩序重新恢复。再次,因为群体的秩序常常掌握在强者手里,强者容易假借群体和谐之名压制与其发生争执的弱者,一味追求和的情况下,往往只促成表面的和谐,弱者常常得不到保障,许多被害人无处申诉,只能通过非理性途径上告或上访求出路,一旦积压的怨怒爆发,后果有时反而更难收拾。最后,人们常用调解和谈判协商等非诉讼方式解决纠纷,这也使得法律在社会实际生活和人们的心目中会降到次要的位置,相应的人们的权利意识也必然会相对薄弱。

　　3.人为贬抑诉讼、追求无讼的司法原则

　　孔子说过:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”[9]和谐是中国文化的最高价值。千百年来,人们解决纠纷的最高标准就是“和为贵”,封建官吏在审判中更是以避免诉讼、注重调解、息事宁人为能事。由此形成了“盛世无讼”、“天下无贼”等儒家法律理想。依照《说文解字》的说法,“讼,争也”,即“讼”是用来指各种纠纷、争议。《周易》当中也说:“讼,有孚窒惕,中吉,终凶。……以诉受服,亦不足数也。”是说诉讼这件事情人们是要时刻警惕的,虽然通过诉讼暂时能得到些好处,但最终还是会大祸临头的……就算是通过诉讼得到了荣耀,也并不让人佩服。由此,在古代社会各个阶层,都无一例外地怀有一种厌讼、贱诉的心理状态,但在对待诉讼的具体心态上以及相应的行为上还是有所不同的。

　　第一,历朝历代的贵族统治者,无论是圣明贤主之辈,还是昏庸暴君之流,其最大目标无非是让自己以及子孙后代的江山永固。持续大量的纠纷和诉讼,必然使稳定平和的社会状态面临被打破的危险,必然使国家有限的资源和力量用于息讼解纷而不是处理外患、战争等更重要事务。这就从根本上决定其看待诉讼的态度必然是消极的,且一定会千方百计地抑制到官府的讼案数量,尽力使整个社会保持(那怕是表面上的)稳定平和。这方面的典型表现就是立法规定各式各样不许告诉的情况。例如:《唐律疏议》对于诸如晚辈对于祖父母父母及其长辈亲属、部曲奴婢对于主人、长辈对于晚辈亲属、普通人对于老幼笃疾者的告状规定了非常严厉的惩罚。1元朝《至元新格》规定:“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负、若不系违法重事,并听社长以量谕解,免使妨废农务,烦扰官司”;明朝户部发布的教民榜文也有如下规定:“民间户、婚、田、土、斗殴、相争一切小事,不许轻便告官”。

　　第二,在各级官员看来,解决矛盾纠纷的最好办法就是在纷争产生前,即通过礼教和德化等措施使潜在的矛盾控制到最低限度;而在纠纷发生后,则尽量通过士绅乡贤进行有效的调解、和息等方式化解矛盾,不到逼不得已不到官府打官司。2宋代大儒朱熹做过地方官,审理过不少案件,他撰写的《劝谕榜》讲到:“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦,或有小忿,宜启深思,更且委屈调和,未可容易论诉。盖得理亦须伤财废业,况无理不免坐罪遭刑,终必有凶,且当痛戒。”[10]明朝大儒王守仁(号阳明先生)创十家牌法,其内容之一便是“每月各家照牌互相劝谕,务令讲信修睦、息讼罢争,日渐开导,如此则小民益知争斗之非,而词讼亦可简矣。”[10]“心要平恕,毋得轻意忿争;事要含忍,毋得辄兴词讼;见善互相劝勉,有恶互相惩戒;务兴礼让之风,以成敦厚之俗。”[10]

　　第三,对于黎民百姓而言,也普遍怀有厌诉、贱讼的心理,以致于人们谈‘法’色变,视诉讼为畏途,当人们之间产生了纠纷,宁肯寻求诉讼以外的途径解决也决不愿对薄公堂。《笑林广记》记载说:“两造各有曲直,不得已而质诸公庭,官则摄齐升堂。见颜上座,无是非,无曲直,曰:‘打而己矣。’无天理,无人情,曰:‘痛打而己矣。’故民不曰审官司,而曰打官司,官司而名之打,真不成为官司也。”[11]法制史学家张晋藩由此指出:“由于崇尚无讼,随之而来的必然是厌讼、贱讼……。”[12]270

　　历史上这种无讼传统对法治建设有一定的负面影响。首先,其对律师职业影响不好。由于普遍怀有“贱诉”心理,国人普遍对“讼师”“律师”一类职业持有鄙弃态度,定性为“坏”的或者无事生非的职业。历朝历代都用各种规定加以限制3,文人学者也用着书言说加以批判。4其次,无讼心理及相应的话语体系往往消弭了民众的权利意识和正当法律要求,不利于其形成对法律的信仰。所谓“一场官司十年仇”,“冤冤相报,何时是了”,能私了便私了;不幸遭讼,也都倾向于“大事化小,小事化了”,千方百计不通过诉讼方式解决纠纷,久而久之还对司法机关的公信力产生不应有的怀疑。

　　4.“天理”、“国法”、“人情”相结合,注重调解的纠纷解决模式

　　与无讼观念相衔接,古代社会的解纷方式绝不仅限于法庭诉讼一个途径,而是注重天理、国法、人情特别是严刑峻罚与思想道德教育相结合。我国古代社会主要是农业自然经济,民众由血缘关系聚族而居,由地缘关系邻里相望,相互关系盘根错节、枝蔓相连。在此社会经济和文化传统下,和睦相处既是大众共同需要,也是统治者所希望。俗语说“一场官司,三世仇”,争纷凡能自行调解,尽可能不诉诸官府。明太祖朱元璋洪武三十一年颁行之《教民榜文》称:“民间户婚、田土、斗殴相争,一切小事不准辄便告官,要经由本管里甲、老人理断。若不经由者,不问虚实,先将告人杖断六十,乃发回里甲、老人理断。”其理由是:“老人、里甲与乡里人民,居住相接,田土相邻,平日是非善恶,无不周知。凡因有陈诉者,即须令议从公部断。”清康熙更是提倡“笃宗族以昭雍睦,和乡党以息争讼”。在官府的大力支持下,普遍盛行宗族调解、相邻亲友调解、基层里保调解和县州府调解。这说明调处解决争纷,既有群众基础也是官府需要,朝廷圣谕、乡规民约和家族法成为国古代社会解决大量民事和轻微刑事案件之重要途径。清朝康熙时期,有官员编写《上谕和律集解》,逐条解释康熙皇帝关于司法事务的十七条指示,然后阐明违反各条内容的行为,最后附以大清律应受何种惩罚。除此之外,相关机构还编了诗歌让学子传颂。这种宣传既增加了法律的亲情味,又强化了道德的规范力,将家庭学校教育与社会教育结合起来,既有提高了法制宣传效果,也有思想教育的作用。[3]

　　如前所述,古代法律本来就是“寓礼于法”,不但法律与道德结合紧密,同时对道德原则的把握随时代和环境变化进行调整,使道德原则的应用实践能与时代环境的变化相协调,尽量避免道德准则的固化僵化,体现孔子所主张的“执其两端用其中”、“中立而不倚”[13]的思想。这种中道思想和中庸之德赋予了儒家与中华文明以稳健的性格。在中华文明的历史上,在儒家思想所主导的时代,都不曾发生极端政策的失误,这体现了中庸价值的内在引导和约束。

　　5.树立严格执法、道德清廉的清官典型示范

　　以包拯、海瑞为代表的清官典型被历朝历代的官民社会树立成模范,久久传颂。包拯,字希仁,庐州合肥(今属安徽)人,北宋仁宗年间官员,被封为龙图阁直学士,官至枢密副使。他执法严峻,不畏权贵,以廉洁、正直、刚毅、无私着称,被老百姓亲切地称作“包青天”。由于包拯一生做官清廉,不但生前得到人们的赞扬,死后还被树为清官典型,尊称为“包公”。民间流传着许多包公铁面无私、打击权贵的故事,编成包公办案的戏曲和小说。虽然其中大都是虚构的传说,但是也反映了人们对清官的敬慕心情。

　　海瑞,广东琼山人,字汝贤,号刚峰,是明朝嘉靖时期的着名清官,敢于直言进谏,惩恶扬善,一心为民谋利。海瑞进入官场后,恪守“不受礼,不行贿”的原则,不仅自己生活俭朴,穿布袍,吃粗粮,还严禁其他官员公款吃喝,反对民间奢侈浮华之风;认真审理积案,每一件都调查得水落石出,从不冤枉好人,时人称“海青天”。海瑞虽是个封建官吏,但他一生清正廉洁,因而受到后人的尊敬和怀念。美国法学家伯尔曼有一句名言:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。当今社会呼唤海瑞是为了加强法治力量,法治的进步有赖于法律至上原则的建立,有赖于全民法律意识的整体发展,有赖于法律体系的建立和完善。

　　6.体恤民情、谨慎刑罚的人性化法律制度

　　在中国两千多年的封建法律制度当中,基于民本思维和德主刑辅国家治理的需要,在刑事法律当中也有不少体恤民情、轻判轻罚的人性化制度,这些可贵的法律特质和文明传统对于当下中国的法治建设无疑是重要的历史参照。

　　附表:人性化的法律制度 导出到EXCEL

　　古代人性化制度 现代法律的规定

　　“三纵”、“三宥” 对无行为(责任)能力人和限制行为(责任)能力人的宽大

　　录囚 死刑复核制度

　　逐级复审制度 四级两审终身制

　　恤囚慎刑 对妇女犯罪、犯罪自首者、有重大立功表现者的宽大处理

　　“登闻鼓”、京控、诣阙上书 信访制度、上访制度

　　乞鞫 申诉

　　秋审、秋决 执行死刑

　　(二)佛道教思想对中国法律文化的影响

　　佛教基本思想提倡众生平等,人人皆可成佛,且与佛同等,无有区别,这和“法律面前人人平等”很为相似。不仅如此,佛教还有因果业报、转世观念,主张万生有灵、轮回转换,由此还强调人与动物的平等。由于千年传承与发展,佛教组织及其活动在很早就有佛教戒律自主调整,正所谓“马祖设道场、百丈立清规”,教规体系和法律体系有诸多相像之处。以基本概念为例,佛教教规概念与法律概念在很大程度上都市相通互补的:五戒-刑法,清规-民法,偷兰遮-未遂,心意-犯意,发露-自首,羯磨法-诉讼法,佛性-平等,业力-证据,等等。此外,佛教还关注社会人群的长远利益,特别主张慈悲心和宽恕心,强调以德报怨。这种思想对法律上宽减刑罚和相关法律责任提供了理论支撑。

　　中国道家思想最初来自老子的《道德经》和庄周思想,崇尚自然,追求自然和谐,主张清静无为,反对斗争;崇拜自然、神灵、天道,主张“天人合一”的宇宙观 、秩序观;阴阳和五行学说相辅相成,主张自然界和人类社会一切事物的性质变化都在五大要素的运行周转之中,由此形成的独特的法律观和认识论不仅对法学理论有很重要的启示作用,而且大大促进了环境生态法律的理念发展。道家思想提倡“知足守拙”,这种观念有助于平衡公民个体和集体心理,促进其行为守法、适可而止。需要特别指出的是,道家思想中还有深厚的无为和仁慈博爱思想,在家庭伦理基础上更具有社会文化的普世价值。其在伦理上表现为博爱、慈惠、能恕,在情感上表现为恻隐、不忍、同情,在价值上表现为关怀、宽容、和谐,在行为上表现为和平、共生、互助、扶弱、以及珍爱生命、善待万物等。这些观念对当今人类理解和认识巨型复杂社会、施行良法善治有很好的借鉴意义。

　　二、西方法律文化的基本特点

　　西方法律文化以古希腊的“自然法”、罗马法复兴以及近代两大法系的对立相融为基本源流,开启并创造了民主、法治、共和、自由、人权、正义、善治等基本法治理念和异彩纷呈的现代法治实践。从古希腊的“自然法”和一分为二哲学,到罗马法传统与公法、私法的分野,西方法律文化异彩纷呈,取得了极大的成就。笔者以为,基于哲学传统、文化形态的不同,西方法律文化呈现出三个迥异于中国法律传统的特点:

　　(一)法律主体论:个体权利本位与私法传统

　　西方法律文化观念主要以权利为轴心,这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果。所以,尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方,也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能,但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段,并因此获得一体遵行的效力。

　　西方的法律本位经历了一条从氏族到个人再经上帝/ 神到个人的道路,其特点是日益非集团(个人)化。从法律文化所体现的性质来说,西方法律文化传统上是一种私法文化,私法文化是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定在性质上都被刑法化了,也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化,其主要标志是民法和商法的发达。在早期法的形成过程中,西方法律就已具有明显的私法特色,氏族内部斗争的中心是权利,法律发展促进个人权利的扩大,法律中心也由集团转向个人。《国法大全》时期,已形成以私法为主的法律体系。中世纪欧洲民法化传统得到延续。[14]近代以后,刑法独立发展,宗教法地位下降,私法空前发达,代表作如《法国民法典》和《德国民法典》,欧洲大陆各国都编纂了民法典,最终形成民法法系。英美法系国家虽无统一民法典,但具有民法内容的立法却很发达,如合同、侵权行为、财产、公司、票据、婚姻、继承等法等。逮至现当代,民主宪政制度不断完善,公法内容大幅度增加。但公法不仅未成为法律体系的主干,而且呈现强烈的私法化倾向。

　　(二)法律认识论:法律/法治两分

　　西方法律文化从认识论层面看,最鲜明的特征就是将“法”和“法治”区分出截然相反的两类范畴。法乃是体现着矛盾的核心范畴,在规范、价值、事实三个维度都存在一系列对立统一关系:从逻辑规范的理解维度,法(治)是主观性与客观性、绝对性与相对性、普遍性与特殊性、实体性(内容)与程序性(形式)、确定性与模糊性的对立统一;从价值原则的理解维度,法(治)是应然性与实然性、保守性与开放性、自足性与回应性、原则性与灵活性、公平性与效率性对立统一的矛盾体;从经验事实的理解维度,法(治)是时间性与空间性、稳定性与变通性、建构性与经验性、权力与权利、法律与道德以及宗教对立统一的矛盾体。其他诸如形式法治与实质法治、公法法治与私法法治、国内法治与国际法治、“纸面上的法”与“运行中的法”、国家法与民间法、公法与私法、全球法与本土法、法的继承性与批判性、法的阶级性与社会性等等,不一而足。

　　回到亚里士多德关于法治的经典定义:“法治优于一人之治。法治应该包含两重含义:已制定的法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这个表述本身就存在国家公权力和公民社群私权利之间博弈平衡的内涵。由此可见,在西方法律理念、制度和实践当中,普遍而尖锐地存在着相互斗争又保持同一、相互冲突又彼此协调的整体性矛盾,法治(法律)这个伟大的名词本身就是相对性的同义语。更进一步,如果说上述对应性概念还只是法的形式矛盾的话,从利益关系及其调和的角度看,法律在本质上也存在深刻的矛盾统一性。

　　(三)法律实践论:相较于国家权力的社会自治

　　尽管西方社会在特定历史阶段或者特定国家,都曾出现过比较强势的公共权力或政府控制,但是以政治国家和市民社会两分法推导出来人民自决和反抗的权力却也影响深远。按照西方自然法学传统,如果有谁认为,实行法治就是用尽可能多的法律调控社会生活,就是借助于法律尽可能广泛地实施统一的强制性标准,那么,他就从根本上曲解了法治的理念。尽管法治意味着法律至上,但并不意味着一味地用法律上的强制性标准来排斥当事人的自主决定和约定。相反,法治需以适度的社会自治为基础,而且从根本上说,法治不过是社会自治的特定实现方式。

　　所谓社会自治, 就是组成了社会的自然人、法人组织及其他主体在处理私人事务时,可以按照自己的或彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预。私法理论中,社会自治又称私人自治。法治理念的思想前提是把社会事务区分为公共领域和私人领域两个范畴,只是在公共领域中,法律的标准才较多地具有强制性特征,至于私人领域中的法律标准,常常是以指导性规则为主导的,它允许当事人根据自己的意思或通过平等协商来加以变更。通常所言的“约定优于法定”,即此之谓。如果试图使法律无限制地介人社会生活的各个领域,并且无限制地制定和执行强制性法律标准,就等于赋予执行法律的公共机构一种无孔不人的权力,一种可以干预一切的权力。这样一来,公共领域与私人领域之间的界限将不复存在, 公共权力就成为一种无所不在的支配力量,由此产生的后果,便是在公共机构与社会主体之间,在公共权力和私人权利之间,形成强弱悬殊的力量对比关系,作为私人主体之总和的社会完全处于公共机构和公共权力的控制之下。

　　由此,无论在经验上,还是在逻辑上,都可以说没有自治便没有法治。从政治学的角度来观察,可以发现,在社会交往中存在着这样一个事实:共同性的或中立性的“游戏规则”只存在于力量的均势之中。在绝对的强势者和绝对的弱势者之间,所谓的规则都难免带有私人规则的性质,它们不过是支配者单方面意志的表达,而另一方则完全处于“他治”的被动地位。由于在任何社会中公共权力都扮演着社会的直接治理者的角色,因此,为了达成某种均势,法治原则就必然对于以公民自治为基础的社会自治给予精心的保护。其主要表现就是用权利本位、权力有限和正当程序原则来严格限定公共权力的范围和行使方式,使公民、法人和其他非官方团体有足够的自由生存空间,自主地管理自己的事务,并独立地对自己的行为承担责任。自治不仅是法治理念的重要内容,也构成了法治的基础。没有法律保护下的自治,便不能排除已往文明形态中专制性的“他治”和人治我们知道,现代文明的支点是人的主体地位的确立。而这种主体地位在法律层面上的集中表现便是社会自治——组成社会的一切个人或个体单位都可以在法律所保护的广阔领域内自由地生活,自主地决定自己的事务。[15]

　　三、中西法律文化的差异性比较

　　以下从法治(法制)思维和实现方式角度对二者进行比较和概括:

　　(一)法律规范体系:一元法Vs多元法

　　在法律体系方面,中国传统法律文化是一元法,西方法律传统是多元法。

　　如所周知,自秦朝(公元前221年建立)将中国统一成为一个国家,实行中央集权的君主专制制度以后,始终坚持皇权专制传统。所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。皇帝拥有至高无上的权威和相关权力,无论是世俗社会还是宗教机构,都不能限制皇帝的权力。法律只是服务和维护皇帝权力的工具。最高的立法、司法和行政权力皆归皇帝,无论理论上还是实践中,皇帝既是口衔天宪的最高立法者,而且是最高的司法权威。他凌驾于法之上,其制定的法律对一切人皆有约束力,但对他却没有任何约束力。他还可以随时改变法律、法令,也可以颁布法令对已宣判有罪的被告确定其判决或者改变其判决。另外,由于不实行权力分立,既没有行政和司法的区别,也在很大程度上没有司法体系和行政监督制度的区隔,司法机构和警察机构也没多大差异。由此,表现出一个相对封闭的“金字塔”型的法律体系格局。

　　相比之下,君主专制制度在西欧,无论是在英格兰(12至16世纪),法国(13和16之间的世纪),德国(1800年后),只存在一个相对较短的时间几百岁。而且从古希腊起,不同的权力中心(如城邦、公国等)同时共存都有很长的历史。因此,西方法系总体上是由多个法律体系组成的组合性系统,大陆法系和英美法系是它最基本的两个组成单位,而这两个法系分别又是若干个次级法律系统(亚法系)构成的:前者最起码可分为日耳曼系统、拉丁系统、斯堪的纳维亚系统(其中有包括挪威法、瑞典法、芬兰法等);后者也可分为英国法(这又包括数十个英联邦国家法律的差异)和美国法。[16] 205-2064以欧洲中世纪法为例,因为政治权力和教会权力的多元化,封建欧洲的法律始终没有整合为一体,而是分为世俗法和教会法,而世俗法律本身又分为相互竞争着的法律类型,包括皇家法、封建法、庄园法、城市法和商事法等。在这种情况下,任何权力都不存在于真空之中,而是彼此受到限制。从17世纪工业革命以来,西方国家逐步形成了所谓的“分权和权力制衡”的局面。

　　某种意义上说,作为“中华法系”母法的这种不同的结构形态是由它们所属的社会机制所决定的,并随着社会本身而变化。传统中国的法律学术主要表现为对法律进行注解的律学,缺乏西方那种围绕正义而展开的具有批判功能的法学。“律学”与“法学”虽然只有一字之别,但它是两种形态的法律文化的反映。

　　(二)法治价值:身份法Vs非歧视性法律

　　在法律结构方面,古代的中国法和西方法都可以说是身份法,都在奴隶制和封建制下维护不平等的身份等级秩序。但西方法传统在文艺复兴及近代法变革之后,出现了平等化、非歧视化的浪潮,进而对全世界现代法治观念的形成产生了巨大影响。

　　古代中国按主体身份不同形成和维护一种不平等的法律秩序,不同身份职级(君臣、父子、夫妻、兄弟乃至于上下级行政官员)之间的彼此关系和权利义务不同。这种“身份法”主要通过礼和刑两类方式进行社会调整。其一是“礼不下庶人、刑不上大夫”,即礼仪不能用于平民百姓,刑罚不能上加于官僚贵族,突出体现了封建统治秩序的阶级性和不平等性;其二是国家立法和定罪量刑“一准乎礼”,即涉及君臣、尊卑、长幼、良贱等上下名分的案件,都要遵循宗法等级关系来处理,尊者轻、贱者重,而不是以事实为根据以法律为准绳;其三是古代中国法律制度还承认八种特殊社会群体的特权地位,奉行所谓“八议”制度。即对皇室成员、前帝国君王的后裔、有伟大功绩的人、高级官员,以及这些人的直系亲属,只能按照特别程序起诉,即便他们最终被认定有罪,也将在司法上减轻处罚或受到宽恕。 由此可见,古代中国法制带有浓厚的伦理法色彩。它的性质和内容包括: 其一,以血缘家庭为根基,以家族伦理为逻辑起点;其二,其内容主要由家族伦理和国家伦理构成;其三,以儒家伦理思想为现实载体。儒家伦理指导下的家族伦理与国家伦理合二为一,主要内容包括孝、贞、忠、五伦三纲、宗法谱法、家训家范、习俗舆论、礼教顺从、血缘观念等。

　　这种伦理法的外部特征是:第一,浓厚的礼治主义。“礼”作为规则体系是具有显着的差别性和不平等性,法则是同一性的规则体系,二者分别是儒家和法家的治世之具。礼法关系之争从春秋战国一直延续到近代,但从礼法之争到礼法结合,实质在于为统治者寻求最佳的统治方法。为了维护社会秩序和稳定,统治者就要寻找一种与自然经济基础和宗法制度相适应的调整社会关系模式和结构,这就是“礼”,因而,儒家的礼治思想必然居于主导地位。第二,典型的二元法律结构, “国法”与“家法”二元分立。中国古代社会由“家”及“国”构成,彼此相通,并将家族伦理和国家伦理连为一体。专制集权的国家模式中,地方的行政、 司法和军事权力集于州县官一身, 权法结合。大量案件无法与“国法”相对应 ,“国法”也不能全面、有效地对有关社会关系履行法律调整的职能,“家法”应运而生。然而,“家”与“国”毕竟是本质不同的共同体,其伦理准则也大不相同,宗法社会与宗法伦理体系内始终潜伏着矛盾。国家一方面对“家法”予以承认,一方面又加以限制,二者之间多数时间能和谐共处 ,有时也会出现矛盾对立。当一种法制之内的价值体系不能总是保持逻辑上的一致时,法律的形式化和普遍化品格是不可能形成的。第三,突出的人治主义。人治主义的基本内涵是,在权力与法律的关系上强调权力大于法律,主张权力是法律产生的依据和法律存在基础,法律受权力的支配和制约,是实现君主个人专制的工具。

　　古代中国的刑事法律及其适用原则同现代法治观念确实存在显着差别:其一,不看重犯罪与刑罚规定的精准性和严格性,定罪量刑大量援用“类推”原则,极容易导致同罪不同罚或无罪要受罚的情形。其二,没有形成类似于现代案件从侦破、公诉到审判这样的分工配合机制,地方官员一身兼具刑侦、起诉和审判多重职能,致使案件受个别官员主观意志影响大,极易产生冤假错案且难获救济。其三,没有现代传票和司法协助程序,证人在庭审中也极易遭到逮捕和监禁,严重影响查清案件事实,恢复公平正义。其四,奉行原心定罪原则,重点考察犯罪人的主观心态,强调必须由被告人供述来查清事实真相,由此极易出现罪行擅断。其五,广泛施行酷刑,人犯在进入上诉程序并被聆讯之前,通常不得不忍受各种刑讯逼供,极易造成冤案。

　　毋庸置疑,根据英国法律思想家梅因在《古代法》中的说法,西方古代法也是一种“身份法”,其法律规定中充斥着等级区分和歧视的内容。但需要强调的是,自近现代以来,西方法律越来越注重社会立法,通过制定体现公正良善的社会保障法、劳动法、税法等,对社会“弱势群体”及边缘人群进行特殊救助,使之能够和其他人实现法治帮助下的“平权”。故而一般而言,西方法特别是现代西方法律,是追求平等和不歧视的法律,也就是说,每一个人,无论年龄、种族、性别、阶级、阶级、或教育,在法律面前一律平等。这在法治体系层面的表现,就出现了一浪高过一浪的“非歧视法”潮流。例如:以黑人民权运动为代表,通过立法或司法判例把黑人和其他有色人种从白人对他们的歧视中解放出来;以女权运动为代表,通过立法或司法判例把女性从男性对她们的歧视中解放出来;通过立法或司法判例,把同性恋者从非同性恋者对他/她们的歧视中解放出来;通过立法或司法判例把残疾人从非残疾人对他们的歧视中解放出来;通过立法或司法判例把艾滋病患者从非艾滋病患者对他们的歧视中解放出来……。

　　(三)法治目标:实质正义Vs程序正义

　　在法治终极目标方面,中国传统法律文化注重实质正义的实现,以结果平等、社会关系和谐为目标,西方法律传统则注重程序正义,通过诉讼解决纠纷是其主要的目标实现方式。

　　如前所述,孔夫子的最高理想是达到和谐的以及人与自然和谐相处的社会。按照这种哲学思想,那些只知道借助于法律或者惩罚来控制人民的君主是极其不聪明的。对一个皇帝来说,通过他的官员而不是严格的法律来保持社会和谐是一种更高的技能。主要用伦理道德和“礼”来解决争端,争端就很容易解决,人们愿意通过友好谈判,彼此互谅互让,相互妥协。也可以通过有权威人士的调解处理矛盾,这样,社会和谐的理念将得以实现,诉讼也将得以避免。皇帝及臣下以人治的方式追求礼制秩序,是以最终结果的好为根基的,故此,中国传统法律文化一开始就习惯于有自己的实质正义的界定与范围。皇帝为了落实自己的意志,也需要通过法律程序来保证实施,以确保实质正义的实现。这表明,中国传统法律思想中也有程序正义与实质正义为区分,但其性质是实质正义是目的,程序只是辅助实行。

　　亚里士多德认为,法治优于人治,因为法治是以一个稳定的方式来管理国家,但人治却不然。故此,必须坚持诉讼作为解决争端的核心制度,必须强调法律是公正的规则(即明确告知人们谁有权或有义务)以及法治避免独断专行等重要训诫。时至今日,现代法治涵涉了司法独立、限制自由裁量权、法律面前人人平等、正当的司法、司法审查等一系列程序的范畴和规诫,无不体现出程序是第一位的,法治问题的核心就是程序问题,“依法办事”严格来说应该表述为“依程序办事”等基本要求。

　　在中西方都存在实质正义与程序正义相区分的前提下,我们看到:中国的传统法律文化对天充满了敬畏和无条件地服从。作为天的权力的代理人,皇权也具有了天的威严。所以,违天命必惩的法律思想充满了对天的一种质朴的臣服性的感情色彩。所以,中国的法律传统思想中实质正义是一种模糊的感性正义,对天的实质正义难以描述。西方是一个理性假定的社会,人之初性本“恶”。为此,社会应该编制一个预防人们由于性恶而危害社会的理性法网来规范、约束、引导人们的行为朝向“善”的方面转化。为了使一个普遍的共同的分配权益的原则成为可能,罗尔斯在其《正义论》中声称,原初状态的理念是建立一种公平的程序,以便人们所达成的任何一致的原则都是公正的。所谓“无知之幕”假设暗含了这样的一个内容,各方当事人通过这样的一种推理方式对一个社会的诸种原则进行设计,即假设他们在这个社会中的地位是由他们的那些最坏的敌人来决定的。这样,人们会尽可能地使这些原则制定的更容易得出符合正义的要求,并且不会因原则外的原因而有所改变。罗尔斯的“无知之幕”将参与制定正义原则的人与其身份外所依赖的诸如利益目、的及与其他主体间的关系等因素加以区分,避免了这些因素对程序制定的参与,保证了原则的正当性。由此可见,罗尔斯“无知之幕”的假设是正当程序的正义根源。

　　(四)法治认识论:集体主义Vs个人主义

　　在法治认识论方面,中国传统法律文化注重集体主义,个人依附在家庭、组织和国家之下,西方法律传统更看重个人,个人权利和个体自由是法律关系的基石。

　　如所周知,突出的宗法属性和国家意识是中国文明的显着特征。依《白虎通》的解释,宗指先祖主,为整个宗族所尊,也即:“大宗能率小宗,小宗能率群弟,通于有无,所以纪理族人者也。”通俗地说,“宗法”就是以血缘为纽带调整家族内部关系,维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范,它是从氏族社会末期父系族长制直接演变过来的。西周在克商之前,就已有了这个制度,待到取得政权以后,它就和整个国家的政治法律制度巧妙地结合在一起,形成了独具特色的“宗法制度”。其要害是政治的统治关系与宗族(家族)的血缘关系合二而一,宗族(家族)成了国家政治法律制度的基础,也即“宗族(家族)本位”。[16]39-43后来,《礼记·大学》篇对这种宗族伦理道德制度与政治的一体关系做了更清晰的说明:“古之欲明明德于天下者,先治其国;欲治其国者,先齐其家;欲齐其家者,先修其身;欲修其身者,先正其心;欲正其心者,先诚其意;......心正而后身修,身修而后家齐,家齐而后国治,国治而后天下平。”由上可见,传统中国法律的内核就是“宗族(家族)-国家”主义,在这样的法律之下,个人不是一个独立的或自给自足的实体,而始终作为集团成员而存在,并且是为着团体的和谐和凝聚力而存在。因此,传统的法律制度是建立在个人对集体的职责和义务之上的,而不是基于其个人的权利和利益之上。

　　西方社会虽然在古希腊、古罗马法律中就一直存在注重私人权利及私法优先的传统,但在文艺复兴打破神本位法律思想之后确立的人本主义才真正确立了个人(权利)本位法,进而形成资产阶级人权理论。其核心就是要法律承认和保护人的价值,使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得充分与最自由的发展,同时确认了人权天赋、人人生而自由平等、所有权不可侵犯、契约自由、罪刑法定及主权在民等法律原则。[16] 65-67

　　(五)治理模式:德主法辅Vs教主法辅

　　在国家与社会的治理模式方面,中国传统法律文化提倡德主刑辅、礼法并重、宽猛相济,西方法律传统特别是中世纪以降,长期采取宗教至上、法律为辅的社会治理方式。

　　“德主刑辅”是学界公认的中华法系的重要特征,这一特征表现了产生于农耕社会的中华法系对道德的追求,以及对伦理秩序的重视。它是“明德慎罚”思想的继承,也是“王霸并用”政治思想在法律上的反映。其理论基础应该是汉儒对先秦儒法关于人性论述的融合,即“性三品”之说。董仲舒综合了先秦思想家有关“人性”的学说,认为人性的善恶不能一概而论,而是因人而异。根据人性中善恶的多少,人可分为三品,即“圣人之性”:不经教化便可从善,并劝导天下向善之人,这种人是极少数。“中民之性”:身兼善恶两性,经教化可为善者,此种人为大多数。“斗筲之性”:即恶性根深蒂固,冥顽不化,须以刑罚威吓方可收敛者,此种人为少数。董仲舒认为: 有“斗筲之性”,故刑不可废;“中民之性”为大多数,故应以教为主; 而兴教行罚的权力掌握在有“圣人之性”的君师手中。汉儒“人性论” 颇具说服力地阐释了“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”,即“德主刑辅”的要性。其较之于先秦的法家更具理想,强调制度必须导人向善,而不是“以力服人”。

　　德主刑辅为法之善恶确立了标准——社会公认的善恶观、道德价值观。制定并执行与道德相辅相成的善法,正是中华法系所竭力追求的目的。法对“善”的追求, 不仅有效地控制了社会民众的言行,更为重要的是它也有效地制约了帝王的言行与权力。因为人们可以根据社会广泛认可的“德”之标准来评价帝王的贤明与昏暴。同时,这种善恶观,也赋予了普通民众与王公贵戚同样的“生命意义”——在道德的实践和人格的自我完善方面——人是平等的。德主刑辅还赋予了中华法系制度上的特色,即在“惩恶”的同时,格外调法的“扬善”作用,如同中医讲求的“扶正驱邪”。比如以弘扬人之善性,促使人们自省、自律,远离犯罪并谨慎诉讼的“旌表”制度自汉以来,一直到清,王朝虽有更迭,但这一以表彰道德楷模为内容的制度却始终得以延续。旌表的最高规格是即使普通百姓也能青史留名,如正史中的《孝友》、《卓行》、《忠义》、《游侠》等“传”,便是这些草民楷模事迹的记载。5

　　西方历史上,自公元330年罗马皇帝君士坦丁宣布基督教为国教之后近两千年来,教会/教权始终是欧洲国家和社会治理中最重要的主导者,甚至在政教分离的今天依然发挥着重要作用和影响。教会法渗透到世俗法的各个领域,对后世法律的影响是多方面的。其中有观念方面的,包括法价值观念、法思想观念、法思维观念、法信仰观念、权利义务观念等;也有制度的结构和形式方面的,如法律体系、成文法的结构;也有法律制度内容方面的,如结婚的宗教仪式。教会法的许多原则和制度被欧洲国家的近代法律制度所吸收和改造, 成为其国家法律制度最重要的渊源之一,构成了西方法律传统的一个极为重要的组织部分。从某种意义上说,二者之间联系的纽带并未消失,只是从不同的方面关注社会现实。在当代西方社会生活中,法律在社会中发挥着主导作用,但宗教仍然具有将社会和超越社会的价值联系在一起的力量,给一切信徒提供精神寄托和道德指引,维护个人内心的独立,坚守个人的社会角色,尊重社会权威等方面,仍有着不可忽视的影响。[17]

　　时至今日,西方社会早已经确立了政教分离的法治原则,中国社会经过一百多年救亡与启蒙的双重变奏,“德主刑辅”也转向“全面依法治国”,于是乎东西方殊途而同归,走上了以法律调整为主,道德与宗教调整为辅的共同道路。

　　(六)法治实施方式:非正式法Vs正式法律

　　从法治实施的规范方式看,中国传统法律文化虽然也支持法律的权威性,但国家立法在实践中却往往居于较次要和一定程度上被虚化的境地,非正式法和“潜规则”在实践中反而有很大的适用空间。与之相比,西方国家的正式法律无疑有重要地位,非正式法和法外的道德人情不具有和法律规范相同甚至超越的地位。

　　任何社会的调整,都有正式制度(法)和非正式制度(法)之分。前者与国家政权有关,具有合法性、权威性及强制力保障。后者也称社会规范、民间规范或者习惯法(其外延广泛,包括习惯法、党纪党规、行会规则、乡规民约以及各类亚规则、潜规则等等)。一般而言,正式制度或者正式颁布的国家法律,首先其在名义上具有相当的法律效力与实施权威;其次,它通过法院裁决、行政执法以及社区管理得以适用;最后,以之作为认定违法犯罪并予以惩罚的依据达致法律的实现。相形之下,由于缺乏法定性、权威性及足够的强制力保障,非正式法的实施往往靠领导人个人权威、道德约束、纪律规范以及习惯约束来维持,不会达到“令行禁止”的立竿见影效果。

　　通常的情况是,西方(欧美)国家传统上强调个人权利本位,不同阶级、政党、社会组织乃至于公民个人意见各异,是故国家制定正式制度或者立法的过程(寻求整个社会的最大公约数)往往变得异常艰难,对于国务活动的任何一个建议(无论好坏、对错),都会变成政党和不同利益集团之间的争权夺利,变成各持己见的社会团体与公民个人的意见竞技,要想达成一个法律共识比登天还难。比如美国政府推行的医疗制度改革法案、校园枪击案的根本性解决(如全面禁枪或者限枪)以及清洁能源革命等措施,尽管立意很好、方案也对,但就是囿于所谓多元文化和议会民主制度,而让这种“好法案”的通过显得遥遥无期。美国畅销书作家托马斯·弗里德曼在其《Hot, Flat and Crowded》(《世界又热又平又挤》)一书中特别阐述了这种让整个世界特别是西方世界感到棘手的热、平、挤问题。他甚至在书里“幻想”美国能变成中国,他写道:“只要一天、一天,小小的一天就好,一天不会太坏,我们美国只要变成中国一天就好,我们可以由政府强势主导,朝着正确的方向,立刻改变各种规定、市场,改变市场占有率等。我们的自由市场机制开始运作之后,我们就会在新的对的规则之下起飞,只要一天的中国就好。”[18]

　　由于我国权力集中与政府推进以及“集中力量办大事”的传统优势,使得我们的决策快、行动迅速,能够迅速将政府意识到(当然也有很多政府没有意识到)的“好”方案迅速以立法的形式推行下来,从而出现了弗里德曼倍加艳羡的《限塑令》在短短时间里就能获得在长城内外、大江南北令行禁止的短期效果。可是,需要我们反思的是:如果今天我们随机到任何一家超市、商场、店铺向商家索要免费塑料袋,是否能做到100%塑料袋收费呢?答案显然是否定的。毫无疑问,由于中国共产党统一领导、权力集中,政体实行议行合一的人民代表大会制度,立法相对来说比较容易,法典化的成本非常之低,国家或地方政府颁布的法律法规虽然能在短期内起到极大的宣传教育效果,但是随着时间的推移,在其后的具体实施中时常会遭遇“上有政策、下有对策”的尴尬情形,导致实际执行效果不理想,不但总的法律交易成本非常高,还有可能导致该法律法规被架空,束之高阁,从而降低公众对法律权威的信任度与信赖感。这样一种在法律实施当中变通性压过原则性、对策性代替法定性、正式法律不管用而“潜规则”盛行的情形,实际上就是“有法不依”、“有法难依”的反法治、非法治问题。反观西方国家,一旦其立法机构经过长期的利益博弈和繁琐的程序,制定并出台了相应的法律法规,该法的实施就绝对不打折扣,能够得到很好地贯彻落实。由此可以看出中国法治之利在立法与决策,之弊在法律实施与政策落实;西方法治之利在法律事实与遵守,之弊在达成共识与共同决策。

　　上述中国非法治问题的深层原因,至今深植于国人的文化传统和社会心理,很难接受没有道德内容的形式法治观。根据两千多年的德主刑辅传统,儒家化官员总是以伦理经义引导法律的运作,法律施行是否遵循儒家道德观是核心问题,相形之下,法治统一性和严格执法问题就被忽略了。在近代中国的现代化转型中,各种理念纷至沓来,法治遭遇到救亡图存的现实挑战,但遵守成文法这一形式法治的底线要求并未成为精英阶层的普遍自觉意识。这一方面体现出国人缺乏对形式法治的理解,法律至上观念难以确立;另一方面法治话语始终声音微弱,托克维尔所称能够约束民主狂热性的法律人精神难以建立。改革开放以来,“法律应该如何被制定和修改”成为部门法研究的核心问题,“法律应该如何被适用和执行”问题却无人问津。大家习惯于把法治理想寄托于制定出完美的法律,精力大多用在法律的立改废释,而不是对现存法律的充分落实方面。

　　现在,人们对于形式法治的内涵及其价值有了更为深入的理解。法治在其形式层面被概括为一系列的基本准则:法律的一般性、法律的公开性、法律非溯及既往、法律的明确性、法律的体系一致性、法律的可预期性和稳定性、法律至上、司法独立。形式法治观还要求公正无偏私和前后一致地执行法律,而不管法律的实质内容如何。在这一点上,形式法治比纠缠于道德立场的实质法治更容易达成共识。在法律适用的形式平等和法律制度的安定性之下,人们可以有依据地规划其未来的生活,从而使得人类生活变得可以预期和可以控制,社会秩序和安全感由此得以形成。形式法治意味着,即使国家可以决定法律的内容,也必须遵守这些由它制定的规则,国家限制人民的权利和自由,必须有明确的法律依据。形式法治追求法律至上,但被当作至上权威的法律并不会自己解决个案,而是要通过法官和其他法律人的工作。如何保证法律被严格遵守和执行,就是形式法治所必须解决的问题。[19]

　　余论

　　总体而言,中国社会更加注重自上而下“大一统”的集中式管理,追求上下一致、内外和谐的社会效果,国家治理方面则是德法并举、刚柔相济,最终形成一个高效、有序、成体系的法律文化闭环,这样的历史文化传统可以被概括为“统而有序”。与之相应,西方的欧美国家特别看重个体权利和程序正义,主张在每个人、每个社区、每个民族(种族)的自由权利基础上不断取得各自的民主进步,这样的历史文化传统可以被概括为:“散而民主”。

　　人类世界进入“全球化”(大航海时代以降)阶段以前,尽管源自东亚、西亚、地中海乃至于美洲大陆的文明竞相绽放,但在长达2000的时间维度当中,没有人提出中国当时的统治秩序或者社会治理模式不好,更不可能析解出诸如皇权专制、“父爱主义”政府、司法不独立就天然地造成社会的动荡和不安宁。中华民族法制的历史不仅源远流长而且经过了四千多年的发展一直没有中断,中国古代的思想家、政治家对法治的论断很多具有超越时空的价值,底蕴深厚。对此我们在继续学习借鉴西方法治合理因素的同时,更应该在尊重中华民族历史的基础上,鉴古明今,总结法治经验,创造性地转换中国法律文化中的有益元素,以助力法治中国早日建成。

　　参考文献

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　　[19] 张翔.形式法治与法教义学[J].法学研究,2012,6.

　　注释

　　1 如“子孙对祖父母、父母不得提起诉讼,违者绞”等,参见《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版,第465页-485页。
　　2 一些流传至今的古代法律事例如蓝鼎元巧解兄弟争产案、姚一如以德教化化解兄弟争产案等就很明显了体现了古代官僚士大夫的这种态度。
　　3 唐律列有“为人作辞牒加状”及“教令人告事虚”的两条律文;明清律并为“教唆词讼”一条,尤其是《大清律例》更突出了打击的锋芒。按《大清律例》教唆词讼律文规定:“凡教唆词讼,及为人作词状增减情罪诬告人者,与犯人同罪”。参见刘志峰:《“无讼”理想及其对现代法律的影响》,《青海民族学院学报》(社会科学版),2001年第1期。
　　4 但是,该书作者提出传统中国法律文化是一个带有封闭性的体系,而代表西方法律文化的大陆和英美两大法系是开放性的。这个观点多少还带有贬中扬西的色彩,在当前全面依法治国的进程中,还需要清醒考虑。

　　5 参见马小红:《“中华法系”中的应有之义》,载于《中国法律评论》,2014年9月,第3期。马小红反思了学界以往对“德主刑辅”原则的过度批评。她指出,“我们抱怨古人的礼法融合、德主刑辅致使中国失去了法治的传统,但我们同时也会发现,中国古人的选择除了历史发展阶段所决定的那种合理的局限性外,其实充满了智慧。这是因为,道德与法律的相为表里,对善法的渴求,对法律制度背后精神的推崇,应该不仅仅是中国古人的选择,也应该是今人理解法律、遵循法律,形成真正‘法治’ 意识的最佳选择。”

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