在法律与事实之间保持平衡

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　　8 方法论二：推理与论证理由

　　法律推理的目的是寻求正当性。寻求正当性不同于自然科学的求真，在思维活动中，主观的重要性胜于客观。由于主观要素的加入，法律推理实践中和理论上的问题远比表象要复杂得多。法律推理是指以已知的法律及事实为前提，运用一定的方法与规则，为适用法律、作出裁判提供正当理由的逻辑思维活动。顾名思义，法律推理的特殊性在于其鲜明的“法律”性，即以法律精神为引导，以法律规范为工具，以法律理性为框架，以法律价值为追求，以法律正义为目标。法律推理遵循一般的推理规则，但也会发生例外，无论是演绎法还是归纳法。人们一般认为，法官仅在法律授权的非常有限的情形下享有自由裁量权。但是实践证明，法官除了在法律授权的幅度内有决定权，在事实认定、法律适用、事实与法律连接的结论推理方面都有一定的选择余地。某一项法律是否涵盖当前的事实，是否是一个适当的大前提，某一项事实是否构成了法律前提中的某一项条件，在法律大前提下是否必然得出某一特定的结论，需要法官以法律思维进行沟通。无论是解释还是推理，以思维为桥梁，必然不是千人一面。

　　法官都有一种大致相同的认识，司法绝不是自动售货机（输入事实和法律就能输出结论），事实与法律也不可能自动对号入座，不经过复杂的思维加工，没有人类情感的加入，对行为的评价和处理都可能陷于机械和不正义；有了复杂的思维加工，有了人类的情感加入，推理形式就有了具体内容，如果理性没有被误导，就可以得到相对正确的答案。但是，在判断什么是相对正确答案的时候，并无统一规则可循，总有那么一些因素与法官的自主判断有关，法官判断的视角通常会获得一定人群的同情与支持，而在另一个特定人群里遭到抵制，其判断的有效性与权威性取决于其作出判断的思维过程与方法以及理由的公示。法官在裁判文书里必定要陈述整个思维脉络，在认定事实，寻求解决争议的方案时，必定要运用法律推理方法，在事实、法律与结论之间修建道路。法律推理是一种逻辑思维过程和结论推导方法。与一般推理不同，法律推理不局限于三段论式的直接推演，不仅时常在形式上脱离推理的一般模式，而且在实质上也常常背叛正常推理应当得出的结论，在路经选择与目标实现之间添加更多的复杂因素，增加不可预测性。一般的逻辑推理讲究大小前提的真实可信，应用在自然科学领域，获得盖然性极高的结论，应用在社会科学领域，也具有极强的说服力。

　　但在司法裁判中，面对一些特殊案件，法官运用法律推理得出结论的过程受到思维能力的左右和更多主观意愿的干扰，推理的大小前提在不同思维主体看来可能具有不同的内容，反映不同的信息，按照排列组合的方法可以获得若干个不同的结论，法官根据法律推理得出的结论可能只是其在自身知识结构与理性直觉框架下做出的必然选择。如果一般推理可以获得大致的真理，法律推理的复杂性与变幻莫测则只能获得探索真理的可能性。所谓探索真理的可能性，即指为了获得一个大致真实可靠的结论，推理者必须设计逻辑上自洽的体系，经过一个周到的程序，给出正当理由。因此，法律推理的核心问题并不是得出结论，而是充分调动思维的力量为结论找到理论与实践依据，合于法律是其表象，合于事理是其实质。从这一意义上说，法律推理不仅是法律方法，而且超越法律方法，更与哲学方法有天然的血脉关联，哲学的宏观视野给予法律推理各种可能，而司法实践对法律问题唯一正解的追求，将法官对各种可能的权衡与选择活动局限于一定领域，使其以所谓的实践理性谨慎并正确行使自由裁量权。然而，实践理性的作用并没有得到真正的证明。

　　8.1 辨证推理中的复杂裁量

　　8.1.1 在法律与事实之间保持平衡

　　司法实践中有一个常见的事实，合议庭各个法官面对同一事实和法律常常会有不同的判断，全体一致获得一个裁判结论的情况并不多见。是什么使作为理性人的法官经过思维加工后形成不同意见，甚至产生重大分歧？如果归纳推理和演绎推理在司法领域真正有效，结论必定会从大小前提中得出，但事实是，结论往往超越现有资料和信息。人们渐渐发现，当无法借助公理或公式的自然推导和演算得到想要的结果的时候，法官运用归纳、演绎等技术的冲动受到抑制，而其个人的偏好和价值取向等非逻辑因素在推理过程中的作用却非常明显，这一现象引出对辩证推理(或实质推理）的研究。归纳推理、演绎推理作为传统的逻辑方法承担了从原则到规则的法治变革使命，辩证推理则使人们在对传统推理方法的局限性进行反思的过程中重新认识原则对规则的意义。忠实适用法律的态度并不妨碍法官在面对法律无能的情况下换一个思维角度，换一种推理方法。问题的关键是，为取得正当性，法官的选择必须在法律与事实之间保持衡平,并给予充分解释。法官在辩证推理中享有事实上的判断与选择权。

　　但是，无论是哪一种推理方式，都受制于逻辑的规则，都是理性思维的方法，追寻特别的稳定性以及前提与结论之间的紧密联系。在思维的各个素材和结论之间必须有连接的道路。不同的是，归纳推理、演绎推理解决一般性、普遍性问题，辩证推理解决例外。表面看来，只有辩证推理是反思与重构的结果，体现法官个体的智慧与旨趣，更多地反映法官自由裁量权。但是，仔细分析归纳推理和演绎推理的过程，我们也不难发现，相对于任何一个案件，抛开思维程序的形式，法官都必须还原已经过去的事实，必须解释法律的态度：事实在多大程度上被还原，法律在多大程度上得到善意解释，法律在多大程度上符合事实设立的语境，都取决于法官主观思维的积极参与，这是个客观性不足的过程。因此，法律逻辑王国里的任何一种推理方法，只要有还原、解释的需要存在，就不可能找到一个客观的标准去排除法官的自由选择。在所谓的疑难案件中，法官选择符合其价值取向与直觉感受的法律解释方法“再造”法律，以期在原生的立法目的与规则的时代性之间谋得法律的“新意”，法律推理成了法律解释的另一种形式，法律解释的不确定性决定了法律推理的神秘感。

　　在中国的传统思维定势中，三段论推理不占据主导地位。抽象玄虚的直觉、洞见比周严的论证分析更具有感召力。人们愿意相信经验给出的瞬间启示，并在获得启示后强化这一启示带来的内心服从，而不愿在逻辑的形式约束下追求合理性，更不习惯以逻辑的方式进行反思。这或许与中国传统美学有关，与追求意境的审美情趣有关，与中国传统的修心文化有关，与追求大同的感性教养有关。尽管法律实践要求以理性精神表达概念，解释法律，论证结论，排除合理怀疑，但是，受家国文化的传承，道德感、社会感、变化的政治需要等等非理性因素仍然经常性地影响我们的判断，甚至就是判断本身。在传统文化里，我们长于综合，富有实现实质正义的情结，碰巧专于辩证推理；在现代文化里，我们疏于论证，辩证精神容易受到嘲笑与怀疑，逻辑论证不被认为是一种文化传统，也不被认为是法律推理之正统。因此，说我们的法律实践里缺乏推理并不全真，我们缺乏的是形式周严、程序规范的形式逻辑，但不缺乏以追求实质正义为理想的辩证精神。正是基于对实质正义的强烈迷恋，法官在推理过程中难以忍受遵循固定格式带来的机械与非正义，却善于以另一种感性的逻辑得出结论。这种感性逻辑尽管是推理的一种，人们也特别重视其辩证精神，但因为其程序的随意性，事实上并不属于严格意义上的逻辑，甚至反逻辑，因为在感性逻辑里，直觉与情感直接导向了结论，尽管结论常常为真，但理由的含糊不清却降低了说服的力量。所以，正如罗素所说，“答案不能从事物里寻找，而是要在我们对事物的论证中获得”，尽管缺乏逻辑论证并不一定走向真理的反面，却可能使人不敢相信真理就在眼前。

　　从不同推理方法的特性看，归纳推理与演绎推理是法律推理中最符合逻辑要求的推理形式。在大多数情况下，清晰的事实与明确的法律可以通过归纳推理和演绎推理自然导向裁判结论，法官不需要借助传统逻辑以外的资源、手段。但在特殊情况下，法官会面临事实与法律的难题。在事实与法律不相对应的场合，事实没有错，而法律显得力不从心。对于法律，我们有一个基本的认识，即任何现存的法律体系都不会完美无缺，任何经典法典都不可能既关照过去的需要，又预见将来的需要，甚至也不可能将当下发生的事实状态一一洞明。在这一客观前提之下，法官恪守形式逻辑不能成为一项绝对的义务。法制制度允许在特殊情形下，法官抛开形式逻辑的推理模式，在法律适用的过程中发现法律未明说，但却是已经或应当包含在内的价值，将发现的价值涵射事实以判断事实的性质与后果。这一介入式的价值发现过程被称为辩证推理。辩证推理因加入了法官个人的主观判断与选择而被怀疑是否是真正的法律推理形式。

　　辩证推理的方法论常常是运用价值衡量以及社会学、历史学、经济学方法对行为进行综合评价，是非典型的逻辑形式，但在法律逻辑里却有着特别的地位。法律逻辑的一般模式是确定事实，寻找适当的法律规范，根据适当法律规范给出的评价标准确定结论。在成文法国家，演绎推理是法律推理的主体。在判例法国家，归纳推理是法律推理的主体。辩证推理作为一种特殊的修正，在任何法系的法官司法中都起作用，辩证推理的需要都可能来源于法官瞬间本能的司法判断，而不是周密的理论推导和阐释。无论是哪一种推理，都需要在前提与结论之间进行对话，在立法与司法间进行沟通，由思维主体对思维对象进行途释与解读。人的思维活动的复杂性决定了思维过程的多层次，法律思维以三段论式的形式逻辑为基础，但思维的跳跃性与思维主体关注的侧重点共同打破了逻辑的封闭结构，价值与逻辑的矛盾斗争结果是三段论得到发展与变异。即使三段论推理在形式上维护了大小前提与结论之间的对应性，大小前提各自的真实状态却在接受价值判断的调整，在民事审判中经常发生，刑事审判也不能绝缘。法官既追求稳定性，也追求妥当性，稳定性发生在事实与法律都确信无疑的场合里，妥当性发生在事实与法律之间还有缝隙的情况下。由于事实发生在过去，不可复制，不可重来，仅靠证据引导人们的认识，很难获得绝对确信无疑的事实；由于法律文字的多义，语境的多样，立法目的的多元，依靠理性和法律意识，很难每次都获得一致的理解。在正确认定事实与适用法律的压力下，法官最安全的办法是追问裁判方案是否妥当。为了获得妥当的裁判，法官不会受到形式逻辑的过分约束，而倾向于在各种可能的方案中选择他理解中的妥当的逻辑。当然明显不合逻辑地推理也是危险的，维护法律的惯常理解，消解法律与社会正义之间的表象冲突是法官最经常的实践。

　　与形式推理相比，辩证推理不局限于法律的文本根据，而更注重法律的非正式渊源以及相关文化概念，如法律理念、法律精神、法律原则、司法政策、国家政策、社会习惯、道德准则、文化传统等等。为了给判决提供正当理由，法官在法律非正式渊源里选择一个或几个要素进行分析，给法律文本写上注脚。在特定案件中，法官究竟会给予哪一个或几个要素以更多的青睐，并不确定，难以预知，为什么会有这样而不是那样的选择，取决于法官的态度，法官的态度在复杂的思维过程中形成，或者在思维过程开始前就已形成，只是经过思维的进一步加工获得有力证明。法官最终会选择哪些要素构成其判决理由，还与裁判组织成员之间的辩论有关。不同的逻辑方法，不同的价值取向，会导向不同的选择，经过辩论与反思，法官可能会调整其裁量角度，或者更加坚持原来的选择。因此，辩证推理是个极其复杂的逻辑过程，对法官的思维能力、法律视野要求更高，对法官价值判断的能力是个考验。

　　8.1.2 在疑难案件中导入价值判断

　　法律价值是个完整体系，决定法律性质与质量，决定司法运行轨道与功能。应然状态下，法律文本应当充分体现法律价值的良善与活力，法律价值是法律文本的主要支撑。但是，尽管法律价值应当内含在法律当中，法律并不当然使人感受到法律价值所带来的利益。法律价值必须有某种方式实现真实的外化---“使法律价值被人们在法律实践中享受和体验”。立法过后，司法实践成为法律价值外化的第一需要。事实上，无论是刻意还是自觉，经过正统法学教育的法官都经常性地将法律价值具体为特定的利益追求，谋求裁判结论的正当性。在有的情况下，法官可能会混靖自己的价值观和法律价值，但以价值作为判断的主要工具是很常规的方法论。法律价值始终有力地影响法官自己的价值倾向及其论证过程。

　　价值判断贯穿案件事实、法律以及事实与法律的连接论证。价值判断常常因其主观性而备受争议。然而，对任何社会科学研究而言，没有价值判断的思维分析，思想不足以产生说服的力量，理论体系也无法建构，法律活动特别是以解决纠纷为目的的司法活动离不开法官的自主思维。尽管有相当大的思维空间和选择余地，目前法官的职业素养还难以与之相称。但是，价值判断的实在性与客观性却无法否认。对于司法活动而言，价值判断如同其运行的根基，支撑对法律的理解、解释与适用，其作用在于：确定对立双方的利益冲突并根据优势利益的判断进行利益衡量；确定法律保护之价值冲突并根据价值优位原理进行价值平衡；在裁判文书里表达价值判断与选择的结果与理由，并将自己的价值判断与立法者的价值选择进行一致性说明。有些法律规范的价值标准非常明确，法官通过一般形式推理即可做出选择。如果法律规范没有做出确定指引，也没有统一价值体系划定裁量的范围，法官的决定无疑将充满个性。正是由于大小前提不可能总是清晰可见，法律逻辑分析中始终充满价值判断，形式推理与辩证推理只是在判断的经常性与选择的自由性方面存在度的区别，这种区别也不是实质上的。

　　对于根本缺乏法律大前提的“疑难”案件，法官推理的前提是法律价值。法律价值是多元的，“可能涉及主体与社会的各个方面，如自由、秩序、公平、效益、正义、人权、法制（法治）等等”，法官必须在其中寻找与案件最贴近的法利益，判断价值冲突的性质以及协调方法。一般而言，“当不同的价值发生冲突时，法律推理要以牺牲次要的价值来维护首要的价值。“但是，尽管法律价值有最高价值和基本价值的说法，③但在多变的情景故事里，并没有也不适宜固定的排序，价值判断更没有指定的模式，但是，价值判断绝非法官个人毫无根据的自由创设，而是要受到法律意识、良知、经验等的潜在指引，其中经验极为宝贵，因为经验以法律意识为基础，以良知为约束，以对社会、人生、历史、文化、政治等要素的观察、理解为基础，非经历生活磨砺与岁月成长不可得。价值判断主体除法律知识及良知以外的综合素养决定着价值判断的质量以及自由裁量权行使的正当性。例如“禁止牛马通行”的禁止性规范，如果行为人牵引驱赶更大型动物通行应如何处理？在逻辑形式上，“禁止牛马通行，否则处以罚款”是大前提，"行为人牵引驱赶工作象通行，未牵引驱赶牛马通行”是小前提，形式推理结论是行为人不受处罚。辩证推理的结论可能相反。法官凭借经验会感觉，以三段论式的形式推理得出的结论匪夷所思，哪里出了问题。表面看来，法律规范仅仅调整牛马通行的问题，并未涉及其他动物，其他动物（无论是小型动物还是大型动物，无论是危险动物还是无危险动物）不为立法关心，如果实践中没有发生其他大型动物通行的事例，法官也不会关心。问题是，实践给法官出了难题，如果法官选择严守形式逻辑的规范，只能得出不予处罚的结论，如果法官选择辩证理解法律大前提的意义，辩证评价法律事实的意义，可能会得出不同的结论。这里涉及到两个价值判断过程。首先是法律规范的价值判断，法官的经验可能是导向一种理解——禁止牛马通行的目的是保障交通畅通；也可能导向另一种理解——禁止牛马通行的目的是保障交通安全；还可能导向一种理解——禁止牛马通行的目的是保障环境清洁；甚至导向一种理解——禁止牛马通行的目的是检疫安全。不同的理解将导向不同的禁止范围。选择第一种理解的法官倾向于禁止牛马一类中大型动物通行；选择第二种理解的法官将禁止牛马一类可能受惊吓引发交通事故的动物通行；选择第三种理解的法官会禁止排泄物严重影响城市卫生的动物通行，不限于大型动物；选择第四种理解的法官会禁止可能带有口蹄疫的牲畜通行。法官最终做出什么选择，取决于法官视野的广度与深度，特别是对法律实施时间背景、地域背景、文化背景的考察。不能说在多种选择中只有唯一正确答案，但可以肯定的是，必有一种选择是最适当的。也就是说，经过法官说明，有一种选择具有最强大的说服力，最容易获得裁判正当性。因此，法官在法律推理特别是辩证推理的过程中确实享有裁量权，而其行使权力的自由程度则极微秒。

　　辩证推理的作用集中体现在疑难案件的处理中。大多数疑难案件，既不是事实查不清，也不是法律没有规定。法官经常处理的疑难案件是事实与法律发生错位的案型，即根据法律规范推理出的结论违反常情，难以接受，需要法官进行矫正。法官在考察立法目的时也无法判断立法者当初的意志，转而诉诸立法意图之外的法律元素并将其作为替代性的推理大前提。在对待谋杀被继承人是否丧失继承权的问题上，格雷法官与厄尔法官站在了不同的立场上，前者严格遵循演绎推理的规则，严守法律大前提的文字意义，依据“法无明文规定不处罚”的法律原则保护被告人的继承权；后者引证“任何人不得从他的错误行为中得利”的普通法原则主张剥夺谋杀者的继承权。可以说，两种立场都有法律上的依据，都经过了逻辑推理，都可有效成立，但结论截然相反，不可并存。对于法官自己，可以二者选一，而对于案件来说，不可能有二解。从继承法的文字无法解释出法律剥夺谋杀者的继承权，正常的逻辑推理结论是，无论继承人对被继承人做了什么，他都保有继承权，除了受到刑事处罚，不再受到民事损失。那么，厄尔法官事实上并不是在重构性地解释法律，而是选择根据法律原则或传统创设一条新的法律规则，并将这一规则作为推理的大前提，进行完全不同的推理。可以理解的是，厄尔法官并不会在所有的继承案中抛弃法律的文本，代之以自己偏好的原则，那于法治而言是危险的。之所以在这个疑难案件中有特别的灵感，是基于对基本正义需要以及判决结果对社会导向作用的考虑。严格规则主义的法官倾向于坚持法律的明文规定，将法律规则作为推理的大前提，法律没有明说或者语焉不详的时候拒绝妒展自己的权力，做出自己的价值选择。相反，更加关注法律价值和法律精神的法官愿意将视野扩展到法律条文之外，在法律原则和自然正义的感召下构建新的推理大前提。不能否认的是，无论是严格规则主义还是实质主义，都不能说占据了争论的主流，也没有形成绝对的影响力，在什么才是法律最重要价值的问题上，还没有统一的结论。即使在特别案件中，不同法官会持有不同观点，不容易被说服，超越法律规定追求绝对正义是一种价值，坚持法律文本的绝对统治力也是一种价值，个案公平与法律秩序以及法律稳定性之间并不存在绝对的优选顺序，法官对现实需要和社会公众接受程度的考虑，对当地文化背景的顾忌等等会带来意见分歧。因此，法官在法律推理过程中贯彻的是形式主义还是实质主义，决定了法官推理的不同起点。在面对同一事实的时候，以不同的推理大前提为起点，必然得出不同的推理结论。大家争议很多的“婚内强奸”案件就是很好的说明。在基本事实一致的情况下，不同地区法院得出罪与非罪的不同结论。

　　8.1.3追求相对意义上的类似处理

　　《刑法》关于强奸罪的规定看起来很明确，对实施强奸行为的主体没有特别限制，无论是否与被害人具有特殊的人身关系，只要违背妇女意志，以暴力胁迫等方式强行与妇女发生性行为的都可构成强奸罪。夫妻关系是一种特殊的人身关系，彼此承担特殊义务，法律保护夫妻同居行为，但没有明确保护的程度。中国传统文化中，夫妻间的暴力行为和强制行为获得高度认同，夫妻彼此承担同居义务特别是妻子在夫妻同居生活中的从属地位在相当程度上占据着主流意识。在传统司法中，夫妻之间不存在认定强奸罪的实践。民间普遍不认同妻子因此提出诉讼的道德性，相反，妻子因此提出诉讼会获得负面评价，被认为有违传统的家国和谐观。在传统思维的控制下，法官会网开一面，认为夫妻关系存续期间夫妻具有紧密的人身关系，彼此的身体支配具有高度的容忍度，立法者并不意图制裁夫妻间的暴力性行为，在一般人之间可能发生的性暴力在夫妻之间不构成侵犯。关注传统的法官将道德需要的重要性置于法律需要的重要性之上，尽管极大超越了法律推理的一般规则，但由于植根于当地的传统文化和基本民意，受到强大的道德力量的影响，法官明显违反法律明文规定重新构建大前提的司法实践得到支持，显然，在特殊语境下，“道德为合理性的法律实践提供了价值基础和话语正当性的根据”。但是，在广袤地域之内，传统的表现并不一致，道德的含义和力量也不相同。在经济和人文教育发达地区，个体权利的完整性和独立性受到关注和尊重。在现代权利意识和经济自由观念的养育下，人们在考虑夫妻之间紧密人身关系的同时，开始认识夫妻独立财产权和独立人身自由权利的价值，对夫妻相互之间的人身依附性以及权利义务的内容进行反思，夫权观念逐渐淡化，平等与自主支配观念日益成长，即使在夫妻同居的纯私密活动中，法律也应当调整那些逾越底线的行为。在这一感情和理性要素支配下，人们倾向于认同对法律进行严格解释，即严守法律的字面含义。作为当地文化的承受者和感知者，法官不太可能超越或落后这一定位。

　　因此，我们不难解释，为什么在不同地域，在婚内强奸罪与非罪问题上，法院得出截然相反的结论，而在各自的辖区内，并未引起明显的震动和抵制。但是，即使是根据当地的人文环境进行裁量，也应当有一个必要的限度，可以理解的是，司法应引导民意和道德，而不仅仅是关照、顺应和妥协。从这一角度出发，所谓自由裁量并非任意选择法律要素中的一个或两个作为解释推理大前提的理由，而是将法律作为一个整体还原法律精神，立法者意志表现为法律条文，这是确定无疑的，只有在法律条文作为推理大前提出现明显歧异和不正义的时候，法官才有谨慎分析和选择的必要。法官在分析和选择的时候，仍应以法律整体的价值为框架，以权利的冲突与平衡为视角，无论是保守或激进，力图实现法律价值是基本的职业素养，顺应传统道德观念及谋求与当地舆论的基本一致只是检验裁判合理性的一种方法论，而与价值问题关系不大。在处理婚内强奸这一特殊问题时，一方面，夫妻关系特殊性与家庭关系稳定性应当受到重视，另一方面，公民个体行使支配自己身体和意志的权利是其参与社会生活的基础，公民个体的独立地位、人身自由与尊严必须得到尊重，相对于前者，后者的必要性更加重大，在保障后者的基础上，公民个体安全感得到加强，前者才有实现及保障的可能。因此，在法律推理的第一步，选择并尊崇法律条文文义恰好符合基础的法律价值，在选择和理解法律推理大前提阶段，行使裁量权显得没有必要。

　　法律推理小前提是案件事实，就刑事案件来说，事实具有确定性，没有优势证据之说，推定事实的空间也非常狭窄，尽管法官也会根据日常经验法则做出局部推断，但完全没有证据支持进行判断是禁止的，一般认为，在确定小前提的问题上，法官没有裁量余地。最关键的阶段在于推理结论的得出。有几种可能的不正义、不必要、不明智会影响法官的判断。一是经过一时冲动的对抗后，妻子自愿谅解；二是夫妻关系有修复的可能；三是诉讼及有罪认定将恶化可能修复的夫妻关系。如果案件事实符合法律规定的犯罪构成要件，法官也可能会根据夫妻关系的特殊性、行为手段、伤害后果、行为发生的环境背景，以及夫妻关系修复的可能性等等来决定情节和危害的大小，而情节及危害的大小又对罪与非罪产生影响。因此，尽管理论上说，法律严格控制罪与非罪的认定标准，但实践中，法官不可能脱离案件的具体情况做机械的法匠，法官不会说是因为受传统夫权观念影响倾向于无罪认定，但内心对夫妻特殊人身关系的据量直接导向了对危害性的认识。如果在强制行为过程中并无其他暴力伤害行为，或严重违背道德的行为，或者与长期严重的家庭暴力无关，法官或许不会认为丈夫的行为严重到必须以刑罚予以调整的程度。这其中也多少隐含着法官对妻子一方可能滥用权利危及传统家庭观的担忧（对这一类案件，法官在事实小前提是否成立的问题上都更加谨慎)，法官或许更愿意认为婚内强奸属于家庭暴力的一种，至少在当前背景下，家庭暴力还在广泛地域内有市场，没有引起多数人重视，受司法环境制约，司法机关仅在极其严重的情况下动用刑法进行积极干预。如果根据案情，法官坚定地判决被告人构成犯罪，在判处刑罚上则有相当的裁量空间，法律授权法官根据不同案情呈现的不同危害性及处罚的必要性和重要程度处以刑罚。被告人与配偶关系恶化程度，是否正在离婚诉讼当中，是否伴随严重伤害，是否有其他残忍情节。

　　当不同司法管辖区域法官针对同一案型做出根本不同判决时，舆论会认为又是一个司法不统一现象的例证。作为专业人，我们会认为是法官遇到了疑难案件。解决所谓疑难案件的过程中，法官不会自觉站在严格规则主义或实质正义主义的阵营中，而是根据个案处断的需要，不自觉地调整对法律条文的态度。法的实施结果需适时地与社会谋求共通点，减少磨擦和对抗，避免产生明显的合法性危机。法官潜意识里为法的社会生命力留存空间，法律实施究竟怎样是可取的，法官并不一定每次都胸有成竹，也不容易保持一致的尺度。在某些案件中，法官可能是严格规则的，在有些案件中，法官可能会跳出法律看法律，甚至完全背弃现行法律的框架，或者再造法律的意义。中国法官的业前法学教育并不会使法官在观念上被归入到某种阵营，法官在后续教育中也不习惯于将世界观演化为方法论加以固守，他们所熟知的是，法律是要实现正义的，正义是要实现的，也是实在的，超越了程序；当前的进步在于，辩证推理使法官在追求实质正义的时候也兼顾了程序的价值。

　　8.1.4 在主观世界里保持客观精神

　　掌握推理的过程只是在事实与法律之间搭起了桥梁，对于推理结论的斟酌与选择决定了最终裁判结论的质量，斟酌与选择不是自然而然的过程，也不必然导向一个结论，其中包含的推理智慧己经超越了三段论本身的意义。三段论可能得出一个结论，但结论的可接受性，与社会综合条件的对应性与适应性，却取决于以推理名义给出的理由。理由既在推理过程之中，又在推理过程之外，既是推理的结果，又可能是推理的原因，从这个层面去理解，法律推理特别是辩证推理在解决疑难案件中承担的责任不是形式意义上的，其根本作用在于，在事实确定的基础上，保证得出的结论不是匪夷所思，而是真正地解决问题，使法律看起来仍然是近乎完美的。

　　在法律难以对应事实的时候，法律推理特别是辩证推理可以帮助法官给出判决的正当理由，因此，法律推理不仅是解释法律，其还有一项重要职责，即发展法律。所谓自由裁量，只是在诸多皆可的方案中作出谨慎的选择，使裁判的法律效果得以维护，裁判的社会效果也不至于落空。法律效果在于作出对法律最准确、最适当的解释；社会效果在于裁判给出的理由最大限度地得到裁判对象以及公众的真正服从和认同。法律推理使自由裁量在可以预见的轨道上运行，使裁量中的自由受到限制，使自由意志中的法律理性引导裁量，帮助法官获得最符合法律精神的答案，以最小代价获得正义。在法律推理的形式下，自由裁量表现不出自己的个性，法律由文字变成裁判结果的推理过程将裁量权正当化，也就是说，自由裁量通过程序取得正当性。这一复杂的思维过程推动了法律的发展。法律发展的正常过程开始于法官在特殊情况下的自由裁量权。当旧有法律在调整某种事实关系时感到为难，法官的推理有很多自主成分。当某种事实关系频繁出现，法官的辩证推理和自由裁量会变成一种习惯和自觉，逐渐发展出新的规则，当新近发展的规则经检验得到认同，法律通过正式或非正式的方式得到发展。只有经过复杂的推理思维过程，受到激发后又受到规制的自由裁量才能对法律发展做出贡献。如果自由裁量只是停留在功利地解决问题的层次，而不演化为法官的一种创造性的、理性的司法方法，那么，在法律推理过程中，自由裁量将始终是一种不确定的、危险的裁判手段，不仅推理的实质意义会遭到削弱，其形式逻辑性也会被弃置不顾。因此，尽管法律推理讲究形式周严，自由裁量讲究个性选择，在法律推理过程中研究自由裁量权不是一个矛盾的命题，只要思维活动存在，只要素材需要人的主观意识进行分析和加工，就有可能出现不同的认识，就会有思想上的挣扎、妥协。在法律世界中，主观的东西永远多于客观的东西，很难整齐划一，这在任何类别的社会科学研究中都是一项规律，R不过理性告诉我们应尽量保持主观中的客观精神，以形式逻辑来制约毫无边际的浪漫主义。
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