总结：态度与分歧仁心与法度

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　　10 结语：自由中的不自由

　　如哈特说，根据他的裁量权概念，他并不意指法官的裁决是完全任意的，在填补“幵放结构”的时候，法官在立法任务中显示了 “司法美德”（例如，不偏不倚和依靠中立原则）。法官的司法实践也证明，“裁量权是一种否定性自由，是限制的缺席，但并不必然是一种绝对的自由”。

　　10.1 案情简述

　　《人民法院案例选》2005年第1辑收录了一个案例，此处借来分析，可以以更直观的方式适当说明法官自由裁量的性质、方法及可能的宽广界域（为讨论并叙述方便，部分情节从简)。2002年2月9日，原告余某（8岁）与小伙伴在百汇公司修建的百汇市场出入口处玩耍。余某从市场出入口处的路边护栏上去，一直走到二医院的围墙上，又从围墙上跳到围墙内的电力变压器台壤上，在同时用双手抓住变压器的瞬间，被带电运行的电力变压器击伤落地，司法鉴定双手挛缩屈曲畸形伤残程度五级。烧伤余某的电力变压器系二医院购买设备及辅助材料，由电力公司安装，釆用天台式安装在二医院围墙内右前角的台墩上。台墩距地面高度1.78米，台墩及变压器距围墙的距离为0.9米，围墙高度为1.78米。变压器四周无专设围栏和危险警示标志。变压器投入运行使用后，二医院与电力公司之间对变压器无委托和被委托维护管理关系。变压器安装之后，百汇公司将与二医院一墙之隔的农贸市场改建为百汇市场，在市场的出入口处，将14.5米长的路基垫高为斜坡，垫高后的二医院围墙高度为1.4米，并在路边用红砖修砌了护栏，护栏顶部用红砖横炮盖面并用水泥砂装抹平，宽度0.24米，长10.8米，前端高度为0.53米，后端与二医院围墙连接并等高齐平。原告余某从护栏前端走上护栏并径直走上二医院围墙到达电力变压器处。余某以二医院、电力公司、百汇公司为被告，向法院提起诉讼要求三被告赔偿损失。

　　法院经过一、二审及发回重审，共有4种不同意见：1、根据《民法通则》第一百二十三条的规定（无过错责任)，由二医院承担全部赔偿责任；2、本案为多因一果的法律关系，应当按照各自的原因力承担相应的法律责任，二医院与电力公司承担相等责任，均占30%，百汇公司与原告承担相应的法律责任，各占20% (原审结论）；3、二医院是变压器所有权人，首先应由其承担30%，电力公司与百汇公司应承担相等责任，各25%,原告承担20% (重审结论)；4、电力公司应承担主要责任，二医院、百汇公司应承担次要责任，原告承担一定责任。

　　10.2 问题讨论

　　最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条规定，因高压电造成人身损害的案件，由电力设施产权人依照《民法通则》第一百二十三条的规定承担民事责任。但对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害后果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；致害人的行为是损害后果发生的非主要原因，则承担相应责任。从事实看，二医院、电力公司、百汇公司、余某的行为均与伤害后果有关，都是原因力，缺乏任何一份力量，损害后果都不会发生。关键是每一种原因力在结果中的比重如何，法官显然在这个问题上分歧严重。最高法院的司法解释试图对这个问题做具体规定，尽可能使法律规定具有可操作性。但是，如同我们在前面分析的，这一努力并不是十分成功。持不同观点的法官都从不同角度找到了支持自己的理由，彼此没有特别强有力的论据可以推翻其他处理模式的合理性。

　　在这个案件中，裁量权集中表现为对责任比例的分配。在一个多种原因共存的背景下，究竟哪一种力量是主要的，可以有多种衡量方法。如果原因力是同一属性，可以采用物理学的计量方法进行统计分析；如果原因力不具有同一属性，则根据性质重要性或与损害结果的直接紧密性进行评估分析；如果不同原因力的产生包含不同的过错成分，也可以根据原因力背后的过错性质与程度划分责任比例。显然，法官们根据各自的经验选择了不同的标准，但鉴于案件中的原因力属性均不相同，没有法官会采取物理学的计量方法进行机械统计。这里，笔者试图结合后两种标准对责任分配的裁量方案进行讨论。

　　本案中，不存在故意伤害和自伤问题，造成余某受伤的直接载体是电力变压器，电力变压器是责任的中心（这一点已经体现在最高法院的司法解释里，尽管未表以明文)，电力变压器的所有人、安装人、维护人是责任的核心层。通往电力变压器的坡道为余某接近危险源提供了便利条件。严格地说，百汇公司修建的坡道并不是余某致伤的原因力，因为并无积极行为发生，只是因为其在修建坡道的时候未尽到谨慎关注之责，使并不易为人接触的危险源直接暴露在人群可以轻易接触的范围之内，极大地增加了危险源的危险性，坡道的作用在本案中也是至关重要的。余某用手抓握电力变压器的行为是自身受伤的行为条件。余某是未成年人，未受到任何适当警示。凭借日常生活经验，我们很容易理解，在一位8岁儿童的概念里，能够轻易到达，没有护栏或隔离带的地方是可以去的，没有警示标志的物体是没有危险性的，电的危险不像水、火的危险在儿童的智力认知范围内。余某未釆取任何危险方法即轻易到达危险源，触摸了没有任何防护设施、警示标志，没有任何明显危险迹象的设备，在这个过程中，余某没有过错（我们显然不能以成人标准苟求儿童）。

　　从原因力的物理远近看，余某的行为与伤害结果最近；从原因力的发生过程看，余某无过错。这看似矛盾的两个标准，如果统一到公平的价值标准之下，并没有分歧，因为物理上的原因力与法律上的原因力应有区别。除了法定的严格责任外，其他侵权原因力承担责任的条件必须是有过错。最高法院司法解释关于这个问题的表述容易给人留下"凡原因力都应承担责任”的印象，但综观民事侵权法规则，这并不成立。举个简单的例子，如果某玩具不符合质量标准，一个周岁的孩子误食玩具上松脱的零件导致肠胃损伤，我们不能因为孩子吞食零件的行为而要求他承担责任，尽管吞食零件是受伤害的原因行为。因此，无论是直接原因还是间接原因，无论是形式原因还是实质原因，其与损害后果的联系都是复杂的，与责任承担的联系也是具体的。简单划分一个责任比例很容易，周密建立责任比例的理性基础却很难。任何一个值得关注的点没有关注到，都可能影响最后的结果，尽可能多地考虑衡量因素并在裁判中表达出来，就使人文科学具有了技术科学性。就本案情况看，笔者更倾向于余某不承担责任，所有的损失均应由三名被告承担。

　　我们注意到，原审和重审的裁判结论看上去区别并不大：重审意见突出了电力变压器的所有权人责任，原审意见同时强调了电力公司的责任。如果要改变原审判决，且仅仅是在责任比例上作有限的改动，应当有十分充足的理由，否则很难证明改判的意义大于维护既判力的意义。关于三个被告的责任比例，法官享有的裁量权十分显着，究竟支持哪种方案，与法官个人的认识有很大关系。笔者认为，电力设备的安装是安全使用的首要防线。如果电力公司在安装的时候，严格按照国家标准加装防护设施和警示标志，除非发生自然灾害等不可抗力，发生事故的可能性都微乎其微。本案事故发生的首要原因并非电力变压器后期维护不到位，而是前期安装不规范，这为事故的发生埋下了隐患。对这一重大失误，二医院和电力公司都负有重要责任，电力公司作为负有安装职责的专业机构，具有专业知识，应遵守职业操守与规范，保障客户权益，其应当预见，在距离地面仅1.78米的台墩上安装不带任何防护隔离设施的变压器装置存在极大安全隐患。因此，电力公司的责任是首要的。二医院是电力变压器的所有权人，直接控制和使用该危险设备，其在受益的同时没有对他人安全权益给予谨慎注意，没有按照法律规定进行后期检查维护或委托专业机构进行维护，应承担仅次于电力公司的责任或与其相当。相比电力公司和二医院的行为，百汇公司修建坡道与事故发生的联系较弱，也就是说，在所有与事故有关的因素中，坡道与损害的联系更具有偶然性和松散性，在原因链条的末端。如果以内、外因的标准来分析几种力量的关系，设备的高危险状态是内因，坡道则是外因。基于几种分析，笔者同意百汇公司也应承担责任，只是较电力公司、二医院责任为轻。

　　这里还有一个问题值得讨论。在未成年人作为被害人的人身损害赔偿案件中，有一种东西既不在物质损害赔偿范围内，又无法用精神损害赔偿金补偿的，那就是正常的生理、心理成长环境。对青少年而言，很多危险超出他们的知识范围，需要危险物的所有人或管理人釆取特殊的防护措施和警示措施。不能荀求未成年人的行为符合成年人的标准，也不能荀求未成年人的监护人时刻跟随被监护人进行指导。

　　除了无行为能力人以外，有一定行为能力的未成年人均能在一定范围内自由活动，在这一自由活动范围内，不应出现未成年人难以预见和防范的危险载体。一旦出现危险物造成的伤害，不应要求未成年人自己（或其监护人）自行承担部分物质上的损失。受伤害的未成年人，特别是致残的未成年人，已经因身体痛苦的方式承担了行为的后果，更是以残疾的方式接受了惩罚。对于残疾青少年而言，未来生活和发展的道路必定不同于寻常人，会有更多的坎河曲折，可能遭受歧视和排斥，必定经历更多风雨，承受更多心灵苦痛。这些损害的严重性远远超越物质损害，足以构成一个严厉的惩罚和告诫。如果我们考察法律的正义性，会很容易发现，低赔偿标准、低违法成本的规则模式降低了人的生命尊严和健康价值，纵容了轻视安全要求、马虎敷衍、冷漠无情的民族性，这显然是一种反道德的法律暴力。基于经济发展水平来划定损害赔偿标准和处罚模式的立法导向，片面理解了物质与人文的关系。如果认为当前的物质赔偿标准不能提高，那么，应放宽被害人行为标准，特别是对致残的青少年，其已以失去未来的正常生活为代价承担了责任，在物质损失上应不再承担责任或不应承担较大比例责任。就本案而言，如前所述，笔者不同意原审和重审简单以原因力作为依据而认定余某承担部分责任，更反对将余某的责任比例定为20%，这一裁判方案使得负有重大安全责任的二医院、电力公司的违法代价更低，各自仅赔偿3、4万元了事。与此相对，一个孩子的未来将蒙上阴影。笔者相信，无论孩子一方是否承担物质损失，他都会毕生记取电的危险，并比常人更加谨慎。

　　而对于承担区区几万元赔偿责任的公司企业是否会在今后的经营中珍视生命、谨慎行为，则极不确定。遭受伤痛的生命个体极易修正错误以避免承受同样的伤痛，而一般性的经济处罚还不足以使人认识生命的尊严。客观地说，我国目前的人身损害赔偿标准是比较低的，其直接的社会效应就是养育着一种冷漠的土壤：对安全生产的漠视，对生命健康权的无知。在缺乏法律大前提支撑的不利条件下，法官很难做出大胆的更符合人性需要的裁判创见，但是，是不是也可以运用法律人擅长的“雄辩”技艺，在判决里透露一点推进社会文明进步的勇气和信心，或许也能成为司法经典。

　　10.3 延伸思考

　　如果秉持法律正义的价值，谋求法律和人文精神的进步，法官根据法律确定裁判方案时行使自由裁量权，将不仅仅考虑将蛋糕分完，让各方怨愤暂且平息，还要考虑正义的长久需要和社会的道德完好，特别是在一个缺失人文精神的文化环境里建立起尊重与体恤的文明基础。这当然不仅仅是道德感的体现，也不能简单归结为同情心。在法律实践的世界里，法官每天都在见证人间悲喜剧，法官的道德与同情心应已自觉地融会在法律伦理当中，并只表达法律的正邪观。法律思维的特性也不允许在法律判断中留存过多道德判断的空间。因此，当我们在决定责任轻重以及责任承担方式的时候，考虑更多的是某种价值观或者道德标准对社会可能产生的影响，以及法律如何型塑我们所期望的未来。这对法官来说或许是超越职权的思考，但不能否认的是，法官作为法律家的角色与其作为社会学家的角色同样重要。法官在基层处理矛盾纠纷的时候，其社会价值和重要性得到最充分体现。法官个体对社会的作用是微观和具体的，法官的决定对当事人来说则是“活的法律”，是国家的态度，是主流道德。法官对裁判方案的选取透露出明显的意识导向。如果法官完全局限于当下问题的解决，而不懂得运用社会学方法去思考，也不关心法律应当展示的理想图景，法官就真正是法律工匠，而不是法律艺术家。这显然既不利于法官的成长，也不利于法律的进步。在我们所期望的法治谱系里，法官在整个法律实际形成过程中和法律秩序的调整中起到很大的作用，法官和立法者都是重要的社会工作者，他们说法律是什么，并把握法律的未来方向。

　　对于任何一种权力来说，都存在公开行使和谨慎证明的问题。裁量权取得正当性的一个重要条件是公开裁量的过程，以证明其合乎权力运行的规范。我们已经理解，没有任何一种裁量是纯粹建立在法官自由想象上的。也就是说，没有任何一份裁决可以仅仅说“本院认为”而不用说“法律是什么”以及“法律怎样认为”。亳无疑问，法律始终是法律推理的首要大前提。无论是哪一种情形下的自由裁量都应首先考虑法律的意志，即首先要在现有法律体系里寻找最适用的规则，并解释法律规则的具体含义和内含的法律精神。如果法官要在皆可的方案里作出确定的裁量，必须进一步说明选择的理由，甚至须在裁判文书里对相互冲突的价值作出比对和协调。这一点，我们似乎还不习惯，也缺乏勇气和技术来表达我们深藏内心的思想和见解。因此，民众常常会对很多看上去近似的案件裁判结果差异较大不能理解，对法官行使自由裁量权持怀疑态度，认为所谓的自由裁量权偏离了法律，不是严格执行法律。事实上，很多看上去近似的案件，有很多不相近似的细节，这些细节或许不能改变事物的性质，但能改变事物性质的程度，影响主体的感受和认识，甚至改变主体对事物性质的判断。案件中的法律逻辑是多层次的。第一个层次是定性，第二个层次是定量。第二个层次中又可分为多个子层次，共同证明事物性质的某个方面。法官撰写法律文书往往重视第一个层次，但在第二个层次的描述上不够充分，甚至忽略。这样就使得阅读裁判文书的人难以把握案件细节在法律上的差异，更无法领会细节对不同裁量标准的影响，对裁判结果产生怀疑也就不难想见。当然，如前所述，并非所有的推理过程都可以诉诸文字。自由裁量在很大程度上受到直觉和良知的支配，将直觉和良知翻译成法律逻辑需要较高的法律素养及逻辑技巧。在一些极其细微且不影响大局的判断上，司法实践允许一定的差异存在。尽管对个人及个案而言，任何差异都会引起不公正的联想，但绝对公正却无法实现。对于司法实践允许的那一些差异，不需要在裁判文书里说明，也事实上难以说明。例如在民事共同侵权中，划分主次责任的时候，四六幵和三七开的差异是微妙的。法官内心把握的尺度或许是，前者代表有主次，但主次差异很小，以五五开处理也并非不能接受;后者代表主次差异明显，不能接受五五开的对等处分。但是，三七开和二八幵的差异就不太好说明，因为两者都是明确的主次责任类型，不太可能与对等责任相混淆，也不容易与对等责任妥协或互换，它们之间只存在细微的量的差异，彼此之间可以妥协或互换。在很多情况下，究竟主次责任差异达到了什么程度，法官内心的直觉很明确，但以文字却很难表达；合议庭能够轻易地在选择一个主次比例上达成一致，并不是因为一种观点可以强有力地征服另一种观点，恰好相反，是因为没有哪一种方案可以压倒性地取得胜利，真正胜利的是少数服从多数原则，或者适当妥协的裁判策略。刑罚量刑也有这个问题，在法定刑期里，一年两年的差异基本很难区分，特别在长期自由刑以及数罪并罚的刑期确定上，绝对统一尺度很有难度。

　　凡遇到这种情况，裁量才真正自由，并具有权力的完整属性。但是，无论哪一种情况，裁判文书均须对理由有完整交代。因为，“一个毫无理由的表达，是没有意义的表达”。特别是依靠内心强烈直觉作出第一位判断的时候，法官“不仅要向自己说明直觉是合理的，而且还要使直觉经受得住批评苟责”，寻找适当的表达方法“使所有有用的规则、原则、法律范畴和概念受到检阅，从中直接地或通过类比的方式进行遴选，用以在法庭意见中说明他所期望的结果是合理的。“因此，无论是运用哪一种推理模式来固定裁量的结果，缜密思维和全面表达这个思维过程都是重要的。

　　10.4 总结：态度与分歧仁心与法度

　　法官在适用法律中行使自由裁量权需要把握两点基本的裁量依据：一是法律，二是价值。前者是具体的规范，后者是抽象的精神。在前面分析的基础上，我们不难得出这样的结论，无论是具体规范还是抽象精神，都不会轻易地将不同的认识主体集合到同一面旗峡之下。我们可以毫不费劲地从身边找到法官分歧严重的例子。即使排除任何特殊背景与经历的影响，即使法律文义是如何清晰明了，都有可能在不同人眼里呈现不同的意义。因此，我们会问，为什么会有不同的态度，为什么会有分歧。这似乎与人类与生俱来的差异有关，与天赋和机遇有关，只是表现得不明显。除了在最简单的案件中会得到一致意见，合议庭成员通常很难达成绝对一致。除刑事案件以外，当前简单案件已经很少通过正式的司法途径解决。

　　法官处理的基本都是在事实或法律上有争议的案件，或者裁判方案并非唯一的案件，法官必须在经过充分讨论和权衡以后，才有可能达成妥协，做出选择。反观这种实践形态，我们会自然产生一种怀疑，法律在很大程度上不是思维统一的根据，法官个体独有的态度和理性程度常常分解了法律以文字形态表明的统一性。

　　但是，我们并不是说法官拥有不合理的广泛权力，也不是意图扩大法官态度以及自由裁量在司法过程中的重要性。法官在众多问题上的态度分歧直接反映了人性的多重性和社会科学的复杂性。

　　无论是法律解释还是创制规则，无论是逻辑推理还是利益衡量，都是将僵硬的法律条文贴近生活现实，寻找正义的真相。之所以会有这些不同的方法，而且这些方法都被用来与法律对话，是因为法律表达的意志虽然具有一定客观性，但也包含很强的主观意念。法律的客观性具有特殊性，也具有局限性。它不像一般实体物具有确定的时间、空间、形态、色彩、温度、质地等等物质特征，不可能在广泛的范围内取得共同的描述。即使是实体物，即使在特定的时间、空间下谈论，即使有显而易见的形态、色彩、温度、质地等物质特征，我们能够给出接近同一的描述，也不一定会给出同一的评价。因为每个人在看待一事物的时候，内心其实己经设定了一个或多个参照物。凡事一旦有了参照物，它本身的价值就在某种角度上偏离了客观轨道。而就法律而言，其表达意志的方式是文字，文字本身是客观的存在，但其传达的信息是主观的，无论权威字典的解释如何，都不能完全包揽和代替主体认识的差异。尽管有了很多值得关注的理念革新和现代化的技术准备，我们仍然没有在数字化量刑等裁判自动化上有实质进步。可以预见的是，在主观认识占据主要地位的司法领域，为统一司法之必要，使法律条文反映的意志尽可能得到量化，使法律在细节上更具有可操作性，将是一个趋势。但是，相对于更多无法进入法律调整视野的问题而言，变文字为数字，或者为文字预先设计对应的方案，不仅不可能，也无必要。如果以理性的态度看待这一现象，并放弃将主观过程客观化的梦想，我们或许可以在认识和把握思维规律上有更多的突破。这对于我们目前的司法实践研究而言是至关重要的。

　　当然，这并不是说，自由裁量将是正确适用法律的终极法宝。在法治的基本含义里，原本也没有自由裁量的正式地位，尽管要实现法治的各种价值，自由裁量不可能缺席。说到法治，第一个概念无疑永远是法律，而且往往是狭义上的法律，对法律的基本一致理解和保持法律融贯性、完整性是正确适用法律的首要前提，自由裁量只是在法律理解趋于一致的时候，发挥修补细节的作用。之所以我们在做了大量的案例分析以后，对法律的正确统一适用产生疑惑，不是因为我们认定法律的不确定性是法律首要性格，而是因为法律的制定过程和结果确实表现得缺乏确定性，这种经常的不确定性直接组成了导致分歧的原料。如果法律制定出现脱离实际的明显缺陷，法官会处于严格执行法律与变通执行法律的两难境地，如何解释法律和正确行使自由裁量权变得极具实际意义。有一个现实的例子或可作为类比。某地方政府公布法令规定，城区年三十上午幵始可以燃放鞭炮。但是，实际的情况是，自年二十七就有一些家庭吃年饭并按习俗燃放鞭炮。由此引出一系列问题，为什么有那么多人公然违反政府法令，违反法令的是否应受到处罚，如何处罚？由于违反法令的情况太多，事实上很难对违规者进行处罚。如果一项法令受到普遍的漠视，必须找到原因，以突破法律实施的困境。有些行为是很难调整的，需要公民自觉配合，需要准备充分的司法资源应对可能的大量违法。过年燃放鞭炮是传统习俗，有深厚的文化基础，完全禁鞭是很难做到的。但是，政府基于安全的考虑发布限放规定也是合理的，经过多年的宣传和引导，民众特别是城市居民已经能够接受鞭炮限放的做法。问题的关键是，如何找到大众能接受并自觉遵守配合的限放方案，如何在保持文化传统和实现政府目标之间实现平衡，以及如何通过立法将最合理的那一点变成规则？如果不能准确找到这个最合理的点，指望大众自觉遵守是不明智的。

　　德国法律规定不得在室内吸烟，包括自己家里，以保护他人权利。我们并不知道是不是所有德国人都遵守了这一法律，但我们确实经常看到德国居民站在自家门前吸烟，尽管政府不可能知道他们是否在家吸烟，这对于我们是难以想象的。这就是自觉遵守法律，这种自觉一方面与法律在国家中的地位有关，一方面与法律或司法契合了公民文化传统与理念有关。德国私权传统与尊重他人的文明程度决定了室内禁烟的可行性，法律的严肃性和强大的执行力强化了法律的明示作用。这些都是我们在制定禁烟规则时没有考虑周全的，而错误地将冲突留给了自由裁量权。为了解决法律经常性失效的难堪问题，有两个办法，分别对应不同的情况。一是增强法律的强制效力，有效制裁违规行为。二是如果没有充分司法资源，也确实法不责众，则选择修改禁限方案，根据现实民众的理解程度放宽限制，将准许燃放鞭炮的时间适当提前，使政府的规定与民众的经验在当下达到基本一致，待条件成熟后再调整。

　　无论是哪一种办法，都是意图维护法律适用中的统一性和法律本身的尊严与生命力。举这个例子的用意很简单，只是想说明，在关注法律适用技术问题的时候，我们往往忽视了更加本源旳事物，如果法律在创立的时候就尽可能具有普遍适用性，反映法律生成的规律，产生歧异和难堪的情况就会少一些，需要行使自由裁量权的情况相应也会少一些。无论自由裁量权在法律适用过程中有多大的作用，对于实现法治理想而言，法律自身还是最重要的。

　　经过前面的分析，可以得到这样一个结论，即法律适用过程中，法官行使自由裁量权是一种必然，这种必然性取决于两个因素，一是法律的不周延，二是思维的不统一。法律不周延是绝对性存在。我们可以指望法律在特定历史时期表现得足够昌明，但不能指望法律是万能药方。探求法律规律的实践活动永远处于动态中，不可能有终点。抽象立法和具体立法始终在不同历史时期交替发挥作用，但始终不可能形成法律调整的完美系统。一旦有任何驴隙，就需要法官主动填补。在法律统治的道路上，法官裁量始终与法律文本相携。除了法律不周延，思维不统一更是一种规律。理论上说，“思维是一种按照某些规则处理信息的操作，可以用逻辑是否正确、结论是否有效来评判它”，面对同样的事实素材，遵循同样的逻辑规则，应当得出大致相似的结论。但是，在个案中，我们很难解释为什么不同的人面对同一事物会有如此不同的感受，这种情况经常性地发生，我们因此只能将这种分歧视为正常。事实上，与人们对客观世界的认识不同，主体对法律关系、法律事件内容、法律行为意义、法律正义标准等等的观点都是建立在一定的经验之上。正是由于主体经验各不相同，人们形成了不同的价值取向，为了共同的目的，各种价值取向堪求妥协，形成相对一致的态度，制定法律。但对于更多具体问题而言，要取得一致的态度不太容易，因为在法律的宏观指引下，有很多解读的可能，有多种合理性，在不同的经验基础上，不同的认识主体会选择不同的合理性作为论证的基础或结论。正是因为有不同的态度，法律貌似统一的意志变得多元。法律适用的最终结果因此并不总是显而易见的。最常见的情形是，一种经验战胜另一种经验，一种价值说服另一种价值。作为说服的主体，法官被想象成全能的智者，因为“成功的法律和裁判实践不仅涉及处理人与人之间关系的技巧、修辞技巧、政治技巧和其他技巧，涉及对法律的认识和运用法律推理的熟练程度，而且还涉及伦理、想象力、常i只以及对世界各方面的知识。”如此复杂的知识与技术含量使人自然相信，“司法过程不仅仅是一个单纯的纠纷解决的过程，同时也是一个不断发现新规则或废止旧规则的'知识创新’的过程。可以说，司法机制是可持续性发现规则和创造规则的'变法机制’ ”。司法创新与变化能力反映了主体的思维力量与知识结构，循规蹈矩似乎不应是司法的性格。

　　从原因力来说，法律与思维决定了自由裁量权的存在。那么，法律精神和法治理想筑成了法治道路上自由裁量权行驶的双轨，决定了自由裁量权运行的水平。我们的法学教育重视将法律作为法条的集合体来研究，作为文字来研究，作为历史现象来研究，教育的结果是将法律器物化，机械化，功利化。司法实践却揭示了法律的真实一面。法律无论以何种形式出现，如果要理解它，如果要正确适用，必须知道法律内涵的价值基础与复合功能，必须将法律与信仰联系在一起，与文化联系在一起，与情感联系在一起，与生活联系在一起。如果法律对于法律人来说，不代表一种文化符号，不代表一种价值体系，不代表一种发展方向，法律就仅仅是规则，而不是正义本身。如果将法律视为有生命、有理想、有责任的统治工具，法律或可成为生活的重要一部分，容易得到认同，便于理解和遵守。因此，"法律价值整合了主体的共同需要”，法律应当以价值集合体的形式出现，制定法律的人应当在基本价值取向上有共同的认识，构筑一个共同的法治理想，赋予法律以人文关怀；执行法律（包括司法）的人应信法为真，理解法律文本与法律精神血肉相连，法律与人及人类社会的关系由对立走向统一，懂得法律的使命在于实现正义，推动善的道德模式、促进文明发展；法学教育应还原或强化法律的动态性，将法律情感教育作为法律文本教育的前置课程，将法律精神教育与法律技术教育结合起来，以理念导向技术的正确应用；法官应掌握多元的思维方法，培养理性的辩证精神和完善的辩论技术，以发现真理并证明真理。总之，法律适用是一项复杂的工作，正确行使裁量权是一项艰难的任务，需要理念、知识与经验的全面准备，需要经过专门训练的法律人来担当，这绝非一个“虚构的故事”。
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