公有产权、单位产权和民间法三者的关系分析

　　
　　本文所指的公有产权是指全民所有制和劳动群众集体所有制产权。对这两种产权，《中华人民共和国宪法》作为国家法、官方法或者正式法作出了较为详尽的规定.宪法的相关规定，可以视为我国宪法的经济观.但这种宪法规定的内容是如何被推向实践的？
　　
　　它被推向实践后的逻辑是否总与宪法规定的内容相呼应？如果不是，又是什么原因导致了经济实践对宪法规定的背离？如果两者是背离的，那么，宪法规定的经济内容在实践中又通过什么方式予以补救？这种补救合理吗？如果不合理，采用何种方案才较合理？如上种种问题，不仅涉及对公有产权既有改革的观察和评价，而且涉及公有产权进一步改革的可能选择路向，更涉及公有产权能否担当公有本应具备的功能问题。这也是本文拟讨论相关问题的原因所系。
　　
　　一、公有产权与产权代理

    无疑，公有制是人类长期以来所追求的重要的经济-政治理想之一。在我国先秦时期，即有所谓大同社会的理想：“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”
　　
　　虽然在这一理想中，包含了古人对政治设置、道德状况及人们行为方式的多方面的美妙寄寓，但毫无疑问，公有制的经济追求是其重要的主张。这从后世汉语世界有关“公有制”的命名中，可以深刻体味其中三昧：在汉语世界，公乃是去除了一切私人邪恶和欲念的状态，它强调众人的事优先于个人的事，并因此在公字之下，还强调公平的意思。公平的重要地位，只要人们回想一下“不患寡而患不均”的历史遗训就不难深刻理解。所以，在这种崇尚公有的大同理想中，也已包含了所有权的公有制和分配权的公平之含义。
　　
　　无独有偶，在古希腊思想家中，柏拉图和其乃师苏格拉底一样，是公有制思想的开拓者，同时也是财产私有制的反对者和批判者。他借苏格拉底的口指出，在“理想国”中，一般的安排情形是：“一个安排得非常理想的国家，必须妇女公有、儿童公有、全部教育公有。不论战时平时，各种事情男的女的一样干”“这里的一切都是大家公有，没有什么是私人的”而对于那些天生秉有高贵气质和金、银质属性的统治者，崇尚公有的要求应更为严格：“第一，除了绝对的必需品之外，他们任何人不得有任何私产。第二，任何人不应该有不是大家所公有的房屋和仓库。”这就是柏氏笔下的公有制。这种公有制不但具有明显的财产属性，而且要求在这一产权安排下人们气质的高雅、精神的纯洁和一定的法律保障。
　　
　　可见，对于公有制的追求，是中西政治-法律思想史上曾共有的经济理念、甚至社会理想之一。但当把这一政治-法律理念推向实践后，立马面临的一个重要问题是：如何解决公有制财产对每个“公社”成员公平的分配问题？并实现“老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养，男有分，女有归”的这种美好而理想的境界？
　　
　　对此，东、西方共同的解决方案是所谓“人治”,即由社会上品行端正、道德优良的人来推行、管理和保障公有制财产的落实。这样的人，在我国儒家学说中被称为“仁者”,在古希腊柏拉图的学说中被称为“哲学王”.且看这些古人是如何论说的：“唯仁者宜在高位。不仁而在高位，是播其恶于众也。除非哲学家成为我们这些国家的国王，或者我们日前称之为国王和统治者的那些人物，能严肃认真地追求智慧，使政治权力与聪明才智合而为一；那些得此失彼、不能兼顾的庸庸之徒，必须排除出去。否则的话对国家甚至我想对全人类都将祸害无穷、永无宁日。我们前面描述的那种法律体制，都只能是海客谈瀛，永远只能是空中楼阁而已。”但是，如上种种，都不过是美妙的设想。因为在“社会主义公有制度”作为一种制度实践形态产生之前，人类历史上不曾存在过一个真正的公有制。有些人尽管把亚细亚模式的大型土地国家（国王）所有的专制社会称之为国（公）有制，但实质上，它推行的不过是所谓“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”,或者“六合之内，黄帝之土人迹所至，无不臣者”的国王（皇帝）所有制。所以，在黄宗羲看来，“三代以上有法，三代以下无法后之人主其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。”
法律如此，财产权属照例如此。这说明，把皇权专制的土地所有制称为公有制，不过是论者的一厢情愿。

    当我们从这种发思古之幽情中走出来，回到现实来观察社会主义公有制度时，面临的问题仍然是：公有制的财产是如何确保能够被每一位有权享有它的成员运用，并因此保障其“日益增长的物质和文化生活需要”的呢？显然，如果没有制度的授权和确保，或者即便有制度的授权和确保，但当制度本身失却必要的监督措施时，公有财产能否导向人人享有、社会公平的理想状态？仍是令人不无怀疑的问题。斯大林社会主义体制的实践，也充分暴露了公有制的这种缺陷。那么，社会主义实践是如何具体处理公有财产的从抽象的国家（集体）所有到具体的实践运用的？
　　
　　我们知道，它主要采取了一种公有财产代理的方式，并在实践中，发展出所谓两权分离（所有权和占有权、使用权分离）的理论来解决问题。但是这一理论虽然在一定程度上解决了公有财产效率低下的问题，但并没有解决在公有财产基础上所预设的社会公平问题，反而使社会的收入差距越来越大，社会公平问题也越来越突出---特别是全民公有制财产权的改革更是如此。其中原因究竟出自何处？这必须深入到公有财产产权的代理体制中。
　　
　　代理在法律上是指代理人根据有关委托、法律规定或者指定的授权，以被代理人的名义从事法律（特别是民事法律）活动、并由被代理人对相关行为负责的行为。在我国，《民法通则》第六十三至七十条对民事代理问题作出了较为系统的规定。但代理问题也受到了经济学，特别是契约经济学和企业经济学的关注。在这种理论看来，企业所有者和经营者合二为一，具有难以避免的诸多弊端，因此，倡导企业所有权和经营权的分离，并由所有者向经营者享受经营剩余。相关理论-制度设计，就是代理制。
　　
　　因此，所有权和经营权分离的基本方式是委托-代理，这是契约经济的重要方面。对此有学者写道：“委托-代理关系无论从本质上看还是从形式上看，都是一种契约关系，代理经济学可以说是一种契约关系学。詹森和麦克林将‘代理关系定义为一种契约关系，在这种契约下，一个人或更多的人（即委托人）聘用另一个人（即代理人）代表他们来履行某些服务，包括把若干决策权托付给代理人。’不确定性、信息不对称、交易费用是产生代理成本的基本原因。从委托-代理角度研究契约关系，又可从实证和规范两种角度来研究。从规范的方面看，主要是在不确定性和不完全监督的条件下，如何构造委托人与代理人之间的契约关系，包括补偿性激励，从而为代理人提供适当的激励，促使其选择使委托人福利最大化的行动。从委托-代理的角度看，契约关系是企业的本质，企业完全是一种法律假设，是一组个人契约关系的一个连接。”
　　
　　如果说在私有或股份企业发展中，所有者和经营者出现了借助委托-代理这种形式摆脱两权合一所带来的不经济、不效率的情形的话，那么，公有制条件下的财产和企业，照例不可能在所有者和经营者合二为一的条件下取得更好的收益，更何况公有制中的“公”,倘不落实为具体的财产经营者，就让人觉得要么空洞无物、不明所指，要么个别人或组织借公共名义，毫无节制地挥霍浪费。因此，在公有制条件下，借助委托-代理关系经营公有财产，既是公有财产实现其效率使命的表现形式，也是公有财产可能会增量提升、产生经营剩余的可能途径。特别是公有制条件下的政府，本身具有“企业”性质：“无论我们是否将企业看作是个独立的实体，科斯大概是受到列宁的启发，反过来启发我们将政府叫做一个‘超级企业'.经济学家早就有一个批评政府及其政策的传统，但伴随着新制度经济学的到来，我们中的许多人现在都赞同政府的存在是选择的结果的观点。不管一个政府如何残暴，只要不把它看作是选择的结果，经济学就不能解释他的存在。”
　　
　　这种对政府性质形同企业的解读，尽管是选择的结果，从而具有契约性质，然而，这种选择并没有解决在拥有了企业性质之后，政府、特别是推行公有制经济模式的政府对财产权利的公正处理方式，反倒因为政府直接插手经济经营事务和财产的公开经营与管理，使公有制财产行使的监督机制几乎不存，公有制经济的运行效果也无效率可言。正是这种情形，产生了对公有制财产产权的委托-代理关系。在实践表现形态上，这种产权代理关系主要体现为四种情形（或者四级代理关系）：
　　
　　一是政府代理。即抽象的公有产权，被初始委托人委托掌握在政府之手，由政府作为代理人直接管理，从而政府成为公有产权的代理人。在这里抽象的共有财产产权具象化为政府产权，而公有产权的所有人却退居其后，甚至湮没不闻。无论是中央政府还是地方各级政府，只要在他们代理和管辖的范围内，经济生活的主角就是各级政府，而企业、事业以及名义上公有财产的最终拥有者---国民无一不紧紧围绕着政府而行动。这样，公有产权就变形为政府产权。所以，我们日常看到的是政府在一切经济领域里的大刀阔斧和开拓有为，这使公有制国家的政府只能扮演积极政府的角色，而不可能成为消极政府和真正的服务型政府。
　　
　　二是部门代理。政府比之于抽象的公有制，自然是具体多了，不过由政府直接代理公有产权，仍嫌抽象，于是在政府内部，形成政府之下的二级代理关系，即政府代表初始委托人将公有财产委托给其下属的各个部门以及由各个部门所统领的行业行使。这种情形，形成了严重的部门产权---不同部门对其管辖下的公有财产实际上拥有了产权（单位产权）。或以为，所谓部门代理，仍不过是政府代理的具体表现形式。我以为，倘若从部门和政府的关系而言如此理解未尝不可，但倘若着眼于部门（单位）产权观察，情形就大不相同。
　　
　　三是企业代理。对于公有财产的经营活动而言，毕竟无论由政府直接经营，还是由政府部门直接经营，都会导致政企不分、以政代企的情形。尽管政府是“企业”,但终究那只是经济学家的一种比喻性描述，或最多只是对政府的一个分析路径，而不代表政府就真是企业。一旦以政代企，其结果将不可避免地是权力垄断市场，“运动员”和“裁判员”合二为一，从而市场无所作为的情形。我国既往的公有制经济体制对此已然做出了说明，而近些年来铁道部既作为行政管理主体，又作为经济经营主体所导致的严重的权力垄断及其腐败窝案，也可作为注脚。于是，实行政企分开，由名义上的初始委托人和政府、政府部门把公有财产再次委托给企业经营，事实上就形成了公有财产的第三级代理关系。与前两种代理关系相比较，同样地在第三级代理关系中代理人也形成了独特的单位产权，即企业产权，反倒是公有财产的所有人，正像郎咸平等人所揭示并呼吁的那样，其公有财产大量流失.
　　
　　四是个人（董事长、总经理）代理。企业对公有财产的代理关系尚不是最终的代理关系。因为毕竟现代企业每每朝大型、垄断方向努力。而行使公有财产的企业就更是如此，它们不像私营的中、小型企业一样，可以自有自管，一般作为大型企业，必须委托给更有能力、更有经验和更专业型的人予以管理。这样，在企业内部，就形成了另一重代理关系，即企业管理者和企业之间的代理关系（名义上是由企业公有产权的全体拥有者---职工委托的）。对公有财产的管理而言，这其实是第四级代理关系。在我国，这一级代理关系同第三级代理关系一样，仍受第一、二级代理关系的严重制约，因为公有企业也罢，集体企业也罢，董事长和总经理的任免工作是政府经常插手（甚至包办）的事务。但无论如何，在这第四级代理关系中也生成了一种产权，即代理预设和结果严重不符的私人产权.
　　
　　可见，在公有制下，没有也不可能有一个抽象的公有主体统一地行使对公有财产的所有权和使用权。只有把公有财产分解在不同层级的代理关系中，公有财产才能从抽象化为具体，从单一的公有产权化为多元的经营产权。然而，这种公有财产及其代理具象化的事实，并非本文所关注的主要内容。本文所关切的更重要的问题之一是：公有财产经由代理向单位产权（乃至个人产权）转化的事实，乃是一个颇具民间法意义的问题。
　　
　　二、从公有产权的代理到单位产权
　　
　　前文谈到了公有产权，也谈到了公有产权的产权代理，但对什么是产权的问题并未予专门界定。为了对问题的深入理解，这里我再回过头来谈谈产权的一般含义，并非多余。产权，简言之是有关财产的权利。
　　
　　这个被广泛地运用于经济学和法学领域的概念，在两个不同的学科中被赋予了并不相同的含义。对此，巴泽尔曾感叹道：“’产权‘这一概念常令经济学家高深莫测，甚至时而不知所云，似乎对这一概念的解释非法学界莫属。但’天下英雄，舍我其谁‘的习气又使经济学家们欲罢不能，而提出自己的理解。这两类学者对产权的内涵各取所需，却能各得其所。若当时经济学家能另造一名词，与法学概念划清界线，局面当不致如此混乱；但这是费力不讨好的事情。故时至今日，仍沿用旧词。”
　　
　　
　　在这一感叹基础上，他从交易（人们交往的相互性）视角说明产权的性质，并得出了一个产权相对性或者说流动性的概念：“产权不是绝对的，而是能够通过个人的行动改变的；这样的定义，在分析资源配置时很有用处”;“产权概念与交易成本概念密切相关。我把交易成本定义为与转让、获取和保护产权有关的成本。如果假定，对于任何资产，每一种这样的成本都上升，并且完全保护和完全转让产权的成本达到非常高的程度，那么结论就是，这些权利是不完全的，因为人们将发觉，得到’他们‘资产的全部潜力是不值得的。为了使资产的产权完全，或者被完整地界定，资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对它有价值的各种特性有充分认识。有了充分认识，资产产权的转让就容易实现。
　　
　　相反，在产权被完整界定时，产品信息一定可以不费代价地获得，（有关的）交易成本因此也一定为零。”这一站在动态交易视角，并且和交易成本紧密结合的产权概念，即便不是、也不可能是经济学界有关产权的唯一界定，但也是相当经典的界定。产权本身存在于人们交易的相互性及其成本的考量中。如果没有交易相互性及有关成本问题的影响，对财产之“你的”、“我的”、“他的”性质的法律界定，虽然并非没有意义，但毕竟只有静态防范的意义---防止产权的被侵害。所以，在笔者看来，上述对产权在经济学视角的界定，不仅止于财产法上的意义层面，而且更具有债法，特别是合同法或契约法上的意义。
　　
　　但是关注法律问题的学者，无论是法学家还是经济学家，更青睐从法律视角界定产权：“权利从哪里来？它只能来源于法律，一切权利都是国家以法律的名义赋予的”;“显然，产权是法学概念，也只能是法学概念；没有、也不可能有什么’经济学上的产权概念‘.”这个出自同样长期从事经济研究，但对法律情有独钟的学者的看法，表达了作者对从法律视角关注产权才具有“合法性”的“偏见”.作者批评法学界不关注产权问题是因为法学界的“幼稚”,但对一位法学家而言，这是常识，根本无须拿此作为重要的命题讨论，这是一方面；另一方面，作者把权利和产权仅仅界定为国家法律的产物，乍看不无道理，但细究之这仍是站在深受前期规范法学影响的那个法律界定（“在所有独立政治社会中，实际存在的由人制定的法，都是由实际的主权者制定的”;“人们所说的的准确意义上的法或规则，都是一类命令的产物，而对民间法（习惯法）等社会规范事实中的法及其产权功能关注不够、甚至漠不关心，对作为社会经济关系之内在规定的法更是置若罔闻、不屑一顾。因此，这种对产权的界定，尽管符合实在法的合法性，但未必符合“活法”或“行动中的法”的合法性---因为即便是产权果真仅仅在实在法上才是有效的概念，也只有在财产所有、尤其财产流通的相互性中才有真正意义，否则，法定的产权不过是无的放矢和纸面游戏。
　　
　　这样不惜笔墨的说明产权的界定问题，对于这里将要论述的话题“从公有产权的代理到单位产权”有何意义？因为如果按照实在法上的产权结论，对公有财产而言，只有合法的产权归属才具有法律保护的价值，当公有财产通过暗度陈仓的种种举措而变形为单位产权，甚至私有产权时，毫无疑问，那是对公有产权合法性的公然挑战，同时也是对作为由国家代表的“人民产权”的公然践踏，因为它必然使所有公民的公有产权变为个别人的“私人产权”.因此，需要“保卫人民产权”.
　　
　　而“保护人民产权，当然应当同样包括由国家代表、也只能由国家代表的公民的全体---人民---的产权”
.然而，公有产权代理的实践逻辑并不是按照这种实在法的逻辑走向发展的，反之，公有产权因为代理而被逐层拆分，并最终变为单位产权的事实绝不容被忽视---无论在法律上，还是事实上都不能被忽视，否则，我们只能耽于法律的想象，只关注凯尔森意义上人们“应当的行为模式”,而忽视了在这种“应当的行为模式”的掩护下，公有财产运行中“实际的行为模式”.张维迎在研究公有制经济中委托人和代理人的关系时，有一个著名的结论，对我们剖析这里的问题不无帮助。他指出：“我们首先将公有经济描述为初始委托人（共同所有者）与最终代理人（企业内部人员）的双重等级结构，然后分析’正宗‘公有制经济中公有化程度（初始委托人的数量）和公有经济规模（公有企业的数量）对初始委托人的监督积极性和最终代理人的工作努力水平的效应。我们分析出的一个基本命题是，初始委托人的监督积极性和最终代理人的工作努力水平随公有化程度的提高和公有经济规模的扩大而递减这里的主要原因是，公有化程度的提高和公有经济规模的扩大导致委托-代理层次的增加，从而拉大初始委托人与最终代理人之间的距离，使得监督变得更加缺乏效率。在分析了’正宗‘公有经济后，我们又分析了’变形‘公有经济’变形‘指的是代理人而不是初始委托人，实际上是索取剩余者。分析表明，代理人索取剩余是对正宗公有制经济的一种帕累托改进，因为它提高了剩余索取者的监督积极性和最终代理人的工作努力水平，从而创造出经济净剩余。”　　显然，张氏的研究既是站在实证立场上的事实结论，也是站在“改革合法性”立场上的价值结论。他从效率这个经济学家津津乐道的合法性的重要、甚至唯一的来源入手，强调只要能“创造出经济净剩余”的委托-代理关系，就是值得那些“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”的企业家、甚至公有财产权的决策者所关注或借鉴的。由此他也敏锐且深刻地捕捉到在多层级的委托-代理关系中公有财产权的“变形”,但他对这种变形的性质不以为然，因为其假设这是一种帕累托改进，因此他只关注变形后的经济总收益。
　　
　　站在经济学的立场以及他的假定基础上，这当然没什么错，因为毕竟不追求效益的经济学家，不是好的经济学家。但问题是如果说这种假定在作者行文当时尚可成立的话，那么，当中国经济改革已然深陷深水区，人们摸着石头也难以过河时；当社会经济总量的提升已经明显地影响到公共环境、公共卫生乃至公共福利的提升时；当国家的进步依然靠城市牺牲乡村、东部剥削西部、官方掠夺民间、代理人贪占公有人财产，但没有合理的利益补偿机制时帕累托改进的假设在这里还成立吗？因此，站在经济学立场分析这些问题还很不够。
　　
　　这样，站在法学立场的分析就理所当然。法学立场的分析必须要追问：这种“变形”了的公有财产权果真还属于“公有财产权”吗？如果是，为什么变形后我国国民收入的基尼系数越来越大，甚至成为世界倒数的国家？ 即为什么公有产权代理的结果并没有导致公共福利同比例的增长，反而使公有财产的享有者贫富差距急剧拉大，形成单位产权状况决定人们收入和福利好坏的局面？剩余索取者身份的转移带来的是公有产权的削弱还是加强？换言之，带来的是公有产权，还是单位产权？对这些问题不予追问，就不是好的法学家。因为法律不可避免地是有价值因素作用其间的,特别是法律对公平价值的追求，自古而然。
　　
　　其实，张维迎在上述分析中业已承认了一个事实，那就是“变形”了的公有财产权已经不是由全民请求财产剩余（甚至抽象的公有财产权本来就缺乏全民财产剩余的路径设计）。但我要进一步说，其实公有财产权的“变形”不仅是在第三级和第四级代理关系中出现的，在第一级（政府代理）和第二级（部门代理）中业已存在公有产权政府化或部门化的事实。因此，想方设法进入政府，做个“公家人”,能够“办公事”,吃上一碗能够有保障的“公家的饭”,就是在改革开放之前的公有体制下，人们梦寐以求的事体。它从一个侧面表明公有产权在代理人那里已经被单位产权取代的事实。否则，“公家人”的特权何以能够维系？
　　
　　当然，改革开放以来，特别是起始于上世纪八十年代中叶的企业体制改革---简政放权、政企分开、两权分离、法人制度、市场经济等较为深入的体制改革，使公有财产的代理关系早已超越了一级代理和二级代理的格局，而进一步形成三级代理和四级代理局面。张维迎的分析更能反映这种代理格局中公有产权转化的事实。但今天看来，这种事实并不符合帕累托改进，反而不时在宏观上出现损人利己、甚至损人不利己的势态。社会总收益的提高并没有换来人们梦寐以求的公平，反而让一些人深陷在焦虑和困顿中。把公有产权变形为单位产权的事实，一方面使单位不遗余力、肆无忌惮地以追求并索取剩余为目的，把公有产权所肩负的社会责任、公共目标抛诸脑后；另一方面，单位产权导致在剩余多寡的不同单位间，其职员收入的鸿沟竟有霄壤之别，而不能不提的是，单位剩余的多寡，常常取决于权力的安排，而不是纯粹市场自由竞争的结果；再一方面，单位产权不但抛弃了公有产权的应有功能，而且令人匪夷所思地成为社会腐败、权力腐败的“活水源头”.尤其权钱勾结、金权结盟、甚至权钱一体成为阻碍国家经济进一步改革的拦路虎。这正是社会整体财富的增长并未带来公共福利同比提高，未带来许诺的人民共同富裕、反而居民收入的基尼系数不断扩大的结局以及单位产权不但没有促进公有产权，反而不断蚕食、弱化和瓦解公有产权的缘由所在。
　　
　　可见，从公有产权的代理到单位产权的形成，一方面是公有产权抽象性的必然实践回应，但另一方面，也是制度安排缺陷的实践回应。对前者这里不予展开（因为前文有关公有产权四级代理关系的交待已经说明了这一问题）。但对后者，还需要略作交待。公有制的基本特征是“公”,但究竟什么是公？如何实现“公”,这需要更为仔细的制度设计来满足。并且越是公有财产庞大，越需要相关制度设计的有效。但有效的制度设计，是公有产权的主体们参与和博弈的结果，而不是公有财产的代理人们私人决定的结果。至于那种大而化之，甚至仅具有意识形态宣示性的制度口号，对公有财产的落实而言，不但无所裨益，反而在实践中只能走样。因为在这种情形下，就只能是公有产权的代理者蜕变为单位产权的产权人。这正是公有产权何以变形为单位产权的根本缘由。
　　
　　那么，如何进一步评价这种从公有产权变形而来的单位产权？在笔者看来，对此可以在如下几个方面作出一般性的评述：
　　
　　首先，就客观效果而言，从公有产权向单位产权的形变，唤起了单位产权主体强烈的求利意识---无论政府、政府部门、企业还是企业经理人等各层级的代理人，都竭力把求利增效作为行动的重要标尺。这客观上起到了产权的激励效果，并同时导致产权总量的明显积累，也愈益显著地增加了社会财富的总量。中国在公有产权明显单位化之后，在短短数十年里，产权人的求富使财富的积累如滚雪球般地递增，其经济总量已跃升为世界第二大经济体。这种产权增量的进步，以及由此带动的社会的繁荣，有目共睹。
　　
　　其次，但产权增量的进步，绝不意味着社会的进步。因为衡量社会进步的指数绝不止财产增量---它虽是社会进步的充分条件和重要基础，但并非充要条件。众所周知，一方面，这期间我国财产的增量，是以严重的环境牺牲、资源浪费、能源耗费和廉价劳动力（剥削）为代价的。另一方面，与此同时产权改革的预期效果---社会公平并未因之同步实现，反之，社会贫富差距愈益扩大，传统的工农差别、城乡差别和脑体差别不但存在，又出现了所谓白（领）蓝（领）间的明显差别。再一方面，尤为重要的是，因为这种差别，导致了人们对公有产权性质的普遍质疑和社会信任度的明显下降，由此衍生了社会道德严重滑坡的情形。这一连串的连锁反应，说明从公有产权到单位产权的形变，利弊参半。如何更进地在发展模式和制度公正层面深化公有产权的改革方案，既避免竭泽而渔、杀鸡取卵的公有产权增量模式，又救济因为单位产权的出现带来的严重的分配不公，克服“不患寡而患不均”的历史惯性可能给社会带来的周期性震荡，实现“效率的公平”
　　
　　发展原则，这是调整公有产权结构，让公有产权发挥社会运行之安全阀作用的重要保障。
　　
　　最后，结合本文主题，还应当说明，在公有产权的运行过程中，经由各级代理制而导致的公有产权向单位产权的形变，乃是公有产权从正式制度向非正式制度的一种形变,也是其从官方法向民间法的一种形变。对此，我将在下文详细论述。
　　
　　三、单位产权：经由国家法衍生的民间法
　　
　　笔者以为，从公有产权向单位产权的演化，实质上是从正式制度向非正式制度的形变，是公有财产从国家法（官方法）向民间法的演化。由于前者主要是一个制度经济学意义上的判断，我不专门在此耗费笔墨。
　　
　　而后者是一个法学或社会学法学意义上的判断，因此是这里要着重要探究的问题。此处首先要涉及的是民间法的概念。可以说，这是一个由我国法学者所提出的明显具有本土意义的概念：“在中国传统语汇里，与’官府‘相对的正是’民间‘,而’官‘与’民‘这一对范畴，适足表明中国传统社会结构的特殊性。主要因为这个缘故，我在’国家法‘之外，特别标出’民间法‘的概念来作区别”;“民间法具有极其多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、民间宗教组织、秘密会社，到因为各式各样目的暂时或长期结成的大大小小的会社，它们也生长和通行于这些组织和团体之外，其效力小至一村一镇，大至一县一省依其形态、功用、产生途径及效力范围等综合因素，大体可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。”
　　
　　梁氏有关民间法的以上论述，基于中国传统社会的秩序组织结构。那么，把传统社会中的民间法位移到当代中国，是否只是发思古之幽情？当然不是。一方面，现实往往是传统的镜像，20世纪以来，即使中国社会的急遽变革把自身传统打得七零八落，但传统的深刻影响依然顽固地体现在今人的交往行为中。特别在民间法领域，宗族法、宗教法、民族法、行会法、习惯法乃至新型的帮会法绝不仅仅是历史的影子，反而被结构在现实中，成为现实交往行为的一部分。另一方面，现实毕竟有自身独特的创造力，它除了创造官方法---一种大传统意义上的法之外，也创造民间法这种小传统意义上的法。因此，在上述传统的民间法之外，乡规民约、社团纪律、社区条例、企事业章程（单位规则）、业主规则、互助组织办法、国际习惯等等和现代社会发展密切相关的民间法也应运而生，和官方法一道，共同缔造和维系着现代社会的运行秩序。
　　
　　就内容而言，这么多林林总总的民间规则，如何样才能被判定为民间法？我以为这应有如下几个基本的识别标准③:
　　
　　其一，民间法作为法，源自于人们日常生活的自发性。民间法总是由于人们交往行为的要求而产生的，民间法的“产生过程类似于语言自发发展的过程，富勒曾将民间法描述为一种’相互作用的语言‘,而没有任何政府曾有助于哪种语言的发展。”
　　
　　因此，它不像正式制度那样，是人们主观设计的产物，而是人们生活经验和需要的产物。尽管不排除有些民间法的设计性，但民间法的主体部分乃是经验的。因此，在本质上界定民间法是经验的产物，并无不当。
　　
　　其二，民间法作为法，具有一定时空范围内的有效性。它表明民间法是现实活动的，它对所有在其规范下交往行为的人们而言，都具有现实的约束功能。尽管它是一种非正式约束，但由于它在多数情形下，是经过长期的历史积淀和人们交往行为的传承而形成的，因此，人们对其更容易抱有心理和行为上的自觉。这就涉及它的另一个属性。
　　
　　其三，民间法作为法，具有一定时空内主体的接受性。接受是一种规范有效的重要条件，民间法的有效性也是如此。但接受的发生机理可以籍由强制而接受，人类史上的大量规范乃是强制在先，长期以往，习惯成自然的。当然，强制作用下的接受，并非典型的接受，因此，它一般是在无奈之下人们的一种弱的接受，因为这种弱的接受，包括民间法在内的规范就成为一份“弱契约”.另一种接受则是自觉接受，因为此种接受而导致的法，无疑是真正意义上的社会契约。无论如何，没有人们的接受，就没有法，照例也就没有民间法。
　　
　　其四，民间法作为法，对受其调整的主体而言具有规范性。具体说来，规范性就是体现在民间法中的权利义务的分配属性。任何规范只要能调整人们交往的相互性关系，就必须对相互交往中的主体分配权利和义务。这种情形，对古今中外的规则，皆可适用。或以为，权利观念只是近、现代法律的产物。对这种人云亦云的说法，我持反对态度，因为究其实质，这不过是就规范的文字表面分析问题的，而没有继续追问文字表面背后的真实逻辑：在一切禁令的规范背后，一定隐含了或默示着权利：杀人者死背后隐含的是生命权；伤人抵罪背后隐含的是健康权；盗窃抵罪背后隐含的是财产权所以，无论民间法在规则上（或表现为文字的，或表现为声音---如歌唱---的，或表现为行动的等等）有无明确的权利和义务分配，在实质上它一定是个权利和义务的规则体系。权利和义务的分配集中展示了其规范性。
　　
　　其五，民间法作为法，在一定时空内具有可诉性。
　　
　　可诉性是一个表达面对纠纷，某种规范能否参与解决之的概念。能参与解决纠纷的规范，就具有可诉性；反之，不能参与解决纠纷的规范，就不具有可诉性。狭义的可诉性，仅仅针对的是规则参与到以司法为核心的纠纷之正式解决机制中。但这里对可诉性作了扩大的理解，即一种规则，无论其参与到以司法为中心的正式纠纷解决机制中，还是参与到替代性纠纷解决机制中，都可视为有可诉性的规范。民间法的可诉性不仅在狭义上适用，更在广义上适用，“得到社会习俗承认的规范也被认为被法律所认可，因为习惯法是为时间所检验的社会共识的规范表达。而被法院所遵循的习惯法，也会很快得到社会公众的认可。”
　　
　　如上我不惜笔墨地对民间法的探讨，不是有意偏离这里的论题，而是为了更好地说明为什么从公有产权到单位产权的形变，是从官方法到民间法的形变，并进而深化对单位产权的民间法属性之认识。为此，在这里再对单位产权本身做些简要的界定也并非多余。
　　
　　本文所谓单位产权，是对公有产权运行过程中，公有产权本身分解样态的说明。从原本设计讲，公有产权属于全民所有或者劳动群众集体所有，但在公有产权运行---公有产权的四级委托-代理过程中，越来越演化为单位化、甚至私人化的情形。显然，这种产权不仅是经营权意义上的，而且明显地具有所有权属性。
　　
　　这说明这里的单位产权不同于公有产权代理者的经营权。其实，正如前述，在公有产权的一级代理和二级代理中，就已经出现了政府产权和部门产权的情形，但政府及其部门毕竟主要是管理者，而不是经营者。因此，它并没有、也不可能带来公有产权经营的应有效率，也没有对上述主体发挥产权激励效应，从而经济活力受制于政企不分的体制。这正是当年中共中央决定进行经济体制改革的基本原因：
　　
　　“在经济体制上形成了一种同社会生产力发展要求不相适应的僵化的模式。这种模式的主要弊端是：政企职责不分，条块分割，国家对企业统得过多过死，忽视商品生产、价值规律和市场的作用，分配中平均主义严重。这就造成了企业缺乏应有的自主权，企业吃国家’大锅饭‘、职工吃企业’大锅饭‘的局面，严重压抑了企业和广大职工群众的积极性、主动性、创造性，使本来应该生机盎然的社会主义经济在很大程度上失去了活力。”

　　但是，在改革过程中，公有产权在既有的政府产权、部门产权之上，进一步形成了企业产权和经理人产权，从而使公有产权的分解越来越远离初始委托人的委托意愿。这在一定程度上表明，单位产权并不符合委托人的事先设计，反而更符合民间法自发性的一般生成路径。公有产权越来越集中于具体的单位，从而导致不同单位的从业者之间因为单位产权的多寡，在权利享有和义务分担上各不相同、差距甚大,这显然与改革的设计出入甚大。或许有人会讲，中共中央原初的改革方案明确了如下内容：
　　
　　“增强企业的活力，特别是增强全民所有制的大、中型企业的活力，是以城市为重点的整个经济体制改革的中心环节”;“围绕这个中心环节，主要应该解决好两个方面的关系问题，即确立国家和全民所有制企业之间的正确关系，扩大企业自主权；确立职工和企业之间的正确关系，保证劳动者在企业中的主人翁地位。”
　　
　　根据如上规定的内容，在国家和企业之间，扩大企业自主权不是改革之题中应有内容吗？但如上规定中还有一个重要方面，这就是在职工和和企业的关系中，保障劳动者在企业中的主人翁地位，这包括劳动者对产权的分享和管理。可改革结果是否因为企业自主权的扩大，进而对有些企业而言，是否因为单位产权的扩大而正比例地扩大了劳动者对产权的分享和管理？更进一步的问题是，公有产权改革的基本目的，是让公有产权总体增量，但在我国改革的实践中公有产权和其他产权模式相比较，是不是在改革中同比例增量了？
　　
　　上述情况如果没有出现，而出现的是与之有所暌违的情形，那只能说明一种自发性规范的产生。
　　
　　与此同时，单位产权在每个单位内部还具有明显的有效性。由于单位产权在一定意义上激励了单位的积极性，带来了单位、经理人及其他职工的积极参与，因此，在具体的单位内，一般的情形是只要单位产权是增量的，并且这种增量也带来了职工报酬和福利的增量，那么，单位产权也往往是有效的。但这里存在两个变量，一是当作为代理人的单位在经营过程中不但未导致单位产权增量，反而使单位产权不断下滑，并进而让职工下岗、转岗和待业，那么，其有效性则大打折扣。
　　
　　那些下岗、转岗或待业的职工只是出于一种迫不得已、不得不然，而不是因为单位产权的有效性。二是和此相关，在不同单位的比较中，同样代理的是公有产权，有些单位富的流油，职工收入福利水涨船高，而有些单位却穷的叮当响，职工靠救济过日子。特别是那些由政府直接垄断的明显有市场竞争力的企业和自己找米下锅的夕阳产（企）业间的产权差距，往往更是天上地下。这种情形，似乎会在整体上会减损单位产权的有效性，可事实是整体上单位产权有效性的减损，并未影响到在具体的单位内部，单位产权的有效性。这足以说明单位产权对既定理念的诱致性改造，也说明在这种诱致性改造中单位产权对上述整体要求有效性的侵入和形变。
　　
　　由于如上情形，加之其它原因，单位产权也取得了单位内部、乃至整个社会的接受，拥有了接受性。虽然从表面看，在单位产权增量苦乐不均或单位产权享有高低不等的比较意义上，单位产权不可能被全体产权人所接受。但由于：一方面，单位产权对公有产权的整体性诱致和改造，另一方面，由改革思维所推动的社会整体财富的增量以及公有产权主体（劳动者）在公有产权内部一定程度保障下的收入（如退休金、一次性买断退休）和在公有产权外部的重新择业、业余兼职等的收入，使得昔日公有产权的全体主体在总量上也获得了收益，或者至少没有降低收益,因而公有产权主体对单位产权的改革结果有条件地接受了。这种单位产权被单位内部、乃至全社会的接受，无论是无可奈何的，还是心悦诚服的，都说明单位产权作为公有产权的形变，在事实上获得了民间法上的效力。这就是为什么人们对诸如新闻媒体、电讯电力、航空航天、军工企业等由国家严重垄断的公有产权的代理单位及单位产权虽有怨言，但很少有人诉诸法律，或者提出公开反对意见，反而事不关己、高高挂起地接受它的原因。
　　
　　当然，单位产权既然能在一定程度上激励代理人和单位职工的经营积极性，既给其以义务压力，也给其以权利动力，正在于其规范性，或者单位产权本身具有权利义务的分配特征，具有单位内部的权利义务分配功能并实际上形成了单位内部的权利义务分配格局。
　　
　　确实，在公有产权代理中相当多代理主体的经营不善以及在比较效益中不同代理人间的苦乐不均（前已述及，这些苦乐不均因为公有产权人选择性的增加而在一定程度上被“找平”）的情形，但这两种情形都会在单位内部随单位产权的增减而形成权利义务的分配格局：就有经营剩余的单位而言，经理人与职工收入（权利）随收益增长、劳动（义务）随收益增大。相反，就经营剩余不佳甚至没有经营剩余的单位而言，经理人和职工的收入也随收益下降而下降（权利减损），相应地，其义务也随之减少（甚至消失）。这足以说明单位产权对单位内部主体权利义务的分配特征，也意味着在代理单位内部，单位产权已然具有了分配单位内部所有产权主体之权利和义务的功能，也进一步说明单位产权的民间法性质。
　　
　　最后，如果在代理单位内部，对单位产权的权利义务分配产生纠纷，尽管在国家法层面的可诉途径还很不够（但这并不意味着在国家法层面相关纠纷没有可诉途径，例如具有一定“国家”职能的党的纪检机构在一些大型国有企业设立派出机构或派出人员，其实在一定程度上提供了国家法意义上的可诉性），但在代理单位内部，无论借助董事会、党政联席会、工会还是其他企业内部组织，根据单位产权都可在一定程度上受理、参与并解决相关纠纷，从而提供了单位产权在单位内部的可诉性。这更进一步证明单位产权的民间法属性。
　　
　　正因如上理由，本文认为在公有产权借助委托-代理的方式进行改革的过程中所形成的单位产权，事实上是由国家法（公有产权）向民间法（单位产权）的形变。或以为，单位产权其实已经在诸如《中华人民共和国全民所有制工业企业法》以及《公司法》等法律中有规定。但事实上，只要认真对待法律规定，就不难发现：有关全民所有制企业（公司）的规定，只是对其经营权的规定，并不是对具有所有权意义的单位产权的规定。因此，单位产权实际上仍是民间法意义的财产权利。
　　
　　出现这种情形，实质上是代理人违背代理关系基本要义---以被代理人的名义、为被代理人的利益而行为的结果（尽管企业经营不善的责任每每归于被代理人：国家及其全体国民或集体以及集体内的全体参与人）。其实，张维迎当年的一个分析已经深入地指出了这其中的冲突，不过他是在维护我这里所谓单位产权的立场上立论的：“到目前为止，中国国有企业改革基本上可以概括为一个将经营决策权和剩余索取权从中央代理人再分配给企业内部成员的渐进过程。改革的出发点是不放弃公有制，但是，指导这场改革的是一个与传统公有制观念根本冲突的新观念，我们称之为’改革教义“改革教义可以用一句流行的用语来概括，即’改革的目标是使企业自主经营、自我约束和自负盈亏‘.若这个目标完全实现，公有制将不再有任何经济意义，政府只不过是代表资产所有者的债权人而已然而，重要的是正如公有制的合法性使一般公民（初始委托人）可以通过处于中央代理人地位的中央计划者获取剩余一样，改革教义为企业内部成员追求委托人地位提供了法理依据。结果是，实践中出现了两个相互竞争的合法委托人，一个是在法理上代表全民的政府部门，另一个是企业内部成员，两者之间的冲突是通过谈判过程而解决的，谈判的结果是一个委托权分享制”

　　
　　这种公有产权和公有产权之剩余索取权的分离，在逻辑上是对公有产权的否定，改革到如今，它既没有实现通过改革在公有产权内部促进初始委托人收益的提高，在很多企业，也没有促进全体企业内部成员收益的提高。其真正所获，是让一些一级代理人直接支持的企业获得了重大收益，并同时获得了民间法意义上的单位产权。时至今日，作为初始委托人的全体国民，仍然对公有产权能够带来全社会的福祉抱有期待。但公有产权还会有这样的魅力吗？如果有，它需要建立在什么基础上？是建立在代理人的独断代理还是全体产权人的直接参与基础上？这是需要下文继续探索的问题。
　　
　　四、民间法：产权参与和股份产权
　　
　　民间法与官方法的一个重要区别，就是民间法一般是一定时空内的主体亲自参与的产物。纵使单位产权这种民间法意义上的权利，虽然有一些改革方案、甚至法律规定的预先约束，但预先约束的内容---完善公有产权制度的目的并未实现，反倒在利益激励下，促成了单位产权的产生。尽管民间法的形成具有主体参与的特征，但并不意味着由主体参与所生成的民间法就一定在价值上是可取的。就公有产权而言，因为单位产权的收益或者剩余索取只及于单位内部，及于以企业为范围的单位产权的名义所有者---职工，而公有产权则在法理上需及于全体公有产权人（公民），因此，作为民间法的单位产权并未促成公有产权的预设，反而不时地在妨碍这种预设。这样，设法调整因代理制所致的具有民间法意义的单位产权路向，寻求在股份制下新型公有产权人以个体身份直接参与的具有民间法意义的股份产权，对破解目前的公有产权改革困局或许不无意义。对此，张维迎的研究也指出：
　　
　　“从政府向企业内部成员转移决策权和剩余索取权以及伴随的’内部人控制‘,能够产生直接的激励效果，硬化预算约束，从而大大提高国有企业的经营效率，但是仍有许多问题有待深化改革来解决。其中之一便是选择经营者的机制。为了保障只有高素质的人们成为职业经理，选择经营者的权威应从政府官员手中转移给真正承担风险的资本所有者，而这就需要国有企业的产权制度的改革，中国恰恰正是在进行这样的改革。国有企业的股份化或许可以理解为产权制度改革的一个过渡步骤。可以预料，随着财政预算赤字的增加，政府将被迫出卖政府的股份，这样，国有企业就渐渐地演化为非国有的股份公司改革的最终成功在于造就真正的股东，并由这些股东承担起选择经营者的责任。
　　
　　应当说，这一改革路向仍然在进程中，特别是随着《公司法》的颁布和对企业依据该法所进行的改造措施，使公有产权的面貌发生了重大的改变，但与此同时，与公有产权的目的越来越远，原因在于一方面，在公司化的改革中，股东未必、甚至主要不是公有产权的产权人，公有产权本身并没有根据产权人入股的方式投股，而仍是以代理人的名义投股；另一方面社会闲散资本的投资人，主要是以私人名义投股，这虽然有助于公有产权经营策略的改善，有利于及时吸纳社会资本，刺激国有产权的经营，但也使得传统的公有产权的性质在悄然发生变化，产生了一种“自由资本的联合体”意义上的公有产权---即股份公有化产权；再一方面，即使社会资本的参与，也严重困惑于信息不明和信息不对称，因此，对大多数投资者而言，投资不过是一种“暗夜里的游泳”,能否有收益，基本没预期，而让这种投资化为前述新型公有产权---“自由资本的联合体”意义上公有产权的作业，尚需继续努力。对此，近十多年来我国无数股民的艰难境遇可谓明证。
　　
　　与国有制公有产权改革的这种艰难相比较，在我国一些乡村地区，农民直接以所经营的土地入股的方式，反倒缔造了新型公有产权模式的诞生，相关企业不但生机勃勃，而且在市场化进程中纵横驰骋，为公有产权在市场竞争中争得了一席重要的地位。同时，这种公有产权的新型模式，也预示着对发挥民间法的积极力量，使其深入地参与解决公有产权的改革和形变有了可能。
　　
　　当然，这种入股形式，乃是以土地等集体财富的经营权家族化、甚至个人化为前提的。这对国有产权的改革而言，似乎是异类不比---因为国有资本毕竟不像土地等集体财富一样，可以分包给每个农户。如果划分，也只能以企业等为具体单位，而不能以家庭或个人为单位。毫无疑问，这确实是一个难题，但题目越难，就意味着理论创新和制度创新的空间越大。那么，如何处理这样的难题？这虽然不是本文能胜任愉快的，但本文还是想提出一个框架性的设想，这些设想的具体内容可以归纳为如下几点：
　　
　　第一，对既有的国家公有产权，保持原有的产权身份不变，其经营模式依然实行政府和企业代理制。但一方面，政府在法理上应接受全体产权人的委托，代理全体公有产权人行使入股权，企业仍然接受政府和单位产权人的双重委托，而不是仅仅接受单位产权人的委托行使经营权。另一方面，委托人的使命并不止于委托，而同时应以产权主体的身份参与对代理人行为的监督，并就委托关系、委托方式等细节性的问题参与谈判和决策，并决定委托事项和目的没有完成或实现时，是否继续委托。自表面看，这似乎也是在官方法律中能找出端绪或根据的问题，但事实上，所谓公有产权的代理制以及单位产权等概念，并不是官方法的明定，而只是学者们为了论述的方便，对公有产权之实际的经营管理和剩余索取的一种表述方式。因此，这只是在公有产权经营的事实中“发现法律”,发现“事物的法的规定性”.当然，被发现的“法律”,即便是在官方法上能找到端绪的内容，也主要是在人们对公有产权的经营管理中生成的，而不是法律直接规定的。
　　
　　第二，开放国家公有产权，创造各类资本进出公有产权的选择、约束和淘汰机制。在股份制建设和改造过程中，把国有公司也纳入其中，是我国改革的既定事实。但在具体的公司内部，究竟如何吸纳资金、如何决定股权结构、如何建立股东之间的选择、信任、约束和淘汰机制等，既是一个完全可以按照官方法照猫画虎的活动，但也是必须激励单位产权人（这里指企业内部公有产权的原始股东）和其他股东积极性和创造性的活动。越是能激励单位产权人和其他股东，就越能在市场化竞争中取得优势。因为其在实质上把单位产权人和其他股东作为产权参与者对待。不但如此，这样的产权参与和参与者的财产收益紧密挂钩，并进而形成在产权参与前提下的股份产权。那么，究竟什么是股份产权？
　　
　　简言之，股份产权是指股东对公司所拥有的财产权利。广义上它既指股份制企业内部每位持股者对单位产权的个人份额（以单位公有产权的形式存在），也指每位持股者根据其持有的份额来索取剩余。对此马克思在界定股票时曾深刻地指出：
　　
　　“股票。如果没有欺诈，它们就是对一个股份公司拥有的实际资本的所有权证书和索取每年由此生出的剩余价值的凭证。”
　　
　　马克思在此所讲的尽管是股票，但股票毕竟是股份产权的凭证，因此，他也在实质上表达了股份产权的特征，即股东对公司实际产权的拥有份额和对每年剩余产权的索取份额。
　　
　　狭义上的股份产权，则仅指股东根据其入股份额对公司所拥有的剩余索取权。在广义视角，应当把股份产权和股东权利区别开来，因为股东权利不仅指财产权，而且指股东的管理权、监督权、批评建议权等。
　　
　　在狭义视角，则应当把单位公有产权和股份产权区分开来。前者是一种公有产权，后者则是一种私有产权。
　　
　　也正是股份产权作为私有产权的特征，才使其和公有产权经营的命运息息相关地联系在一起。
　　
　　综上所述，这种模式的产权，乃是在公有产权经营中对单位产权的超越，它既表明企业劳动者及所有股东在企业的主人翁地位，也表明产权参与者都能共享公有产权的剩余，从而获得公有产权的可观收益。当然，这还意味着股东对公司必然应负的责任，即所谓“风雨兼程、甘苦与共”、“有福同享、有难同当”.从而股东的利益损益被结构在公司之中。
　　
　　但也可以肯定，这一过程，不同企业间互不相同，各有各的门道，各有各的方略。这些不同的门道和方略，其实不过是不同企业的经营之道、管理之道和生财之道。这其中主要体现的精神是企业的民间法精神，而不是官方法的安排。同样是国家公有产权控股的企业，为什么有些企业能够在市场上纵横捭阖，并创造出独特的管理和盈利模式，成为商学院教学中的经典案例,而有些企业则甫一上场，就惨遭淘汰？这除了企业经理人的能力、魅力，非市场力量的支持等因素外，也与企业内部的组织管理模式、行为规范方式、独特营销理念等不无关系。而这些，都是企业内部民间法的重要内容。在这个意义上，放手单位产权人和其他股东投身产权参与，并因之获得股份产权，不仅是商品及其剩余的产出和分配活动，而且是企业经营理念、手段和规范的产出活动，是企业内部法律---民间法的产出活动。
　　
　　第三，经由股权投资和产权参与，公有产权主体的自发性组合，可以建立新型的公有产权关系。前文业已把“自由资本的联合体”作为公有产权的最佳形态，在这个意义上，股东自由入股（究竟以货币入股、技术入股、实物---如土地---入股、还是劳动入股，可在所不问）所形成的公司及其财产，尽管以股东的私有财产为基础，可一旦入股形成公司（单位）产权，就成为新型的“公有产权”,而不是私有产权。虽然所有的股东一般可以自由入股、转股或退股，但毫无疑问，公司是因为股东合作而成立的，这种合作是真正“社会主义”的生成模式。在合作过程中的公司章程、其他内部规范、经营模式等，皆通过股东的协商而产生，因此可说是纯属民间法的范畴。
　　
　　这种有股权投资和产权参与所导生的“单位产权”---股份产权的合作体的性质，属于社会资本或者社会公有产权。马克思在评论股份公司时曾指出：“那种本身建立在社会生产方式的基础上并以生产资料和劳动力的社会集中为前提的资本，在这里取得了社会资本（即那些直接联合起来的个人的资本）的形式，而与私人资本相对立，并且它的企业也表现为社会企业，而与私人企业相对立。这是作为私人财产的资本在资本主义生产方式本神本身范围内的扬弃。”
　　
　　笔者认为，这正是对股份制单位产权公有性质的一种肯定，它同马克思所论述的“重新建立个人所有制”一样，都应当被纳入股份制单位产权和股份产权的统一体系中来理解。当然，它的公有性质，是自下而上地经由股权人的入股而形成的，这更加符合“自由人联合体”的理想社会本质，也符合自由资本联合体的新型公有产权模式。只有在这种模式中，劳动者的权利才和公有产权本身紧密无间地结合在一起。劳动者关心公有产权，实质上就是关心其股份产权，公有产权的多寡和股份产权的命运之间息息相关。也是在这种新型公有制产权模式下，一个国家的稳定和繁荣才能真正得以确保。为什么？因为对公有产权本身的关注，同时就是对自己利益的关注；对公有产权的任何破坏，也是对每位货币资本、技术资本或劳动资本的投资人利益的损害。可以预料，当社会混乱和不确定成为妨碍每位股东或投资人利益的因素时，股东或投资人必然会成为消除社会混乱和不确定的积极因素。
　　
　　这种股份化的公司形式，当然可以在官方法中找到根据，因此，似乎没有特别的论述价值。但是，一方面，把其界定为新型公有产权形式，在官方理论中尚未论及；另一方面，在法律层面讲，公司法等法律对这样的公司之运转，仅仅提供了一种框架性方案，并没有提供相关公司具体化的管理方案。相反，作为自治的主体，公司在坚持法律规定框架的前提下，在其自治权范围内完全可以创造自己的规则。因此，一家股份公司内部的运营方案，理应是公司全体股东和公司高管们共同智慧和心血的结晶。无论公司章程、公司结构、公司经营模式（特别是营销模式）等，都是民间智慧的结果，相关的内部规范，我也宁愿称其为民间法或民间规范（单位法的一种）。或许站在官方法的立场上，对这种规范可以忽略不问，但站在具体公司的股权人和职工的立场上，它却关联着“天大的事”,因为毕竟“民以食为天”.推而广之，如果把千千万万的类似股份公司的力量聚合起来，就更是官方法必须关注的问题。
　　
　　如上论述表明，我国公有产权的改革，向后要关注既有的公有产权如何经营更能产生效益，从而增益于全体公有产权主体的问题；向前看要关注在股份公司化的发展中，打开新视界，积极培育以全民入股形式而生成的新型公有产权，并对既有的公有产权按股份化模式进行改造。其改造的结果须成为全民（在具体企业内部是职工）拥有公有产权及按股份分享剩余权利的民间法制度，进而彻底改变和取缔由公司高级经理人或代理人们瓜分单位产权的一种不当的民间法现实（因为这种民间法现实恰恰是我国既有公有产权改革中存在的最大的问题，其结果是“穷了职工，富了厂长”;“企业破了产，经理赚了钱”.这也是人们对既有的公有产权改革普遍存在怨言的根源所在）。
　　
　　无论上述哪种改革，都须关注公有产权运行中民间法的作用。特别是以股权参与和股份产权为模式的改革思路，必然意味着股东和股权在单位中的发言权，因此，公有产权的决定者主要是全体股东，政府及其委托的人也只能以股东的身份代表国家（公有产权的虚拟主体）参与企业事务，而不是企业事务的命令者。进而言之，公司或企业不再是或主要不再是为政府负责，而是为全体股东的公有（单位）财产和可预期的股份财产负责。其眼睛必须向下，不但不能唯上，而且必须拒绝来自政府的一切不当干预。这种情形，正如前文已经论及的那样，在本质上让公司成为一个自治体。既然是自治体，必然意味着其内部规则的制定、运用和监督，自有其民间的创意在。因此，股权参与和股份产权的公有产权改革模式，比以往任何时候都需要关注作为民间法的内在规范。甚至这种改革本身，就意味着官方法在某些方面的退出，而让位于在“私法自治”基础上的民间法在其中的更大作为。
　　
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