中国近代由传统向现代的转变中看分家习惯(2)

　　近代以来，随着西方法律原则传入中国，男女平等观念的盛行以及女权运动的高涨，女性权利逐渐为立法者所重视。北洋政府时期，大理院作为全国最高司法机构，在审理具体的分家案件时，在遵循既有法律规定的基础上，以判决例和解释例的形式从家庭中父母的角度出发解释亲女、义女为何可以酌分家产，扩大了酌分家产的主体范围，使亲女、义女等女性在分割家产时也能享有一定的财产权利。虽然只是酌分家产，在所分得的份额上肯定比不上均分家产的诸子，男女的财产权利仍然没有做到真正的平等，但这毕竟是对传统中国已经沿袭两千多年的分家习惯中亲女不分家产的做法的一种突破。以现在的眼光看来，大理院所做出的改变并不是十分彻底，但在当时来说，是大理院顺应时代变革所作出对法律的变通，从保护女性合法权益并推动女性解放的角度来说，已经是巨大的进步了。到了 1931 年 5 月 5 日，南京国民政府颁布的《中华民国民法典》正式生效，男女平等原则才真正成为了国家法所确定的一项基本原则，与之相应的，女性在继承时的财产权利在国家法的层面上才和男性处于平等的地位。

　　清末变法修律使得西方的法律原则被大量引进中国，促进了中国女权意识的觉醒，女性权利也经历了一个从无到有，从限制到平等，从决议规定到法典化的曲折的过程。这个曲折的过程一方面显示出中国传统观念因其长期存在于人们的日常生活之中而根深蒂固，变革的困难巨大；另一方面也显示出要变革一项民间习惯并不是一蹴而就的，整个过程要符合整体的法律文化的发展变迁的规律，使引入西方的法律原则在中国有适于其生长的土壤。

　　（三）分家习惯与国家法的关系

　　在中西方的法制史上，习惯法都曾占据着十分重要的地位。“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。”74分家这一做法就是中国传统社会长期以来自然形成的习惯法之一。传统中国一直到清末变法修律之前都没有一套完整的民法典，关于民事方面的规定大部分都存在于刑法典中，诸法合体，以刑为主。民事法律的欠缺导致了民事纠纷多以调解、教化或是习惯加以解决，地方官府在处理民间纠纷时若无相关法律规定也多援引习惯，自唐代起，国家法接受了分家这一中国传统的民间习惯，直到清末变法修律之前，都为以后历朝历代国家法所承认。所以，分家依据的是民间长期以来形成的习惯法，即使因为中国幅员辽阔，各地分家习惯不尽相同，但在分家的大体规则上还是保持一致的。

　　而继承这一概念，来自于清末变法修律过程中大规模引进的西方法。当西方法被国家承认成为了国家法，那么在法律层面上自然而然的就排斥习惯法，分家这一民间习惯也就不被国家法所承认。在发生相关法律事由时，就需要依据继承法来处理。

　　从原则上来说，分家强调的是男性的权利，在分家时具体的做法是“诸子均分”,即所有的儿子平均分配家产。在陕西省长安县习惯中规定，“家产诸子平分：凡亲生之子，不分嫡庶，对于家产上之权利，概属平等。”75除非在“户绝”之家，又没有同宗过继者，才由女儿继承家产。《大清律例》“卑幼私擅用财”条例二规定：“户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。”76黑龙江省海伦县习惯：“无子之人所遗留产业，有由亲女承袭。无亲女者归亲族承袭，亦有归亲友者，但事例甚少。”77“户绝”之家又没有同宗应继的情况毕竟较少，换而言之，在正常情况下，女儿仍然是没有参与分家的权利的。而自清末变法修律以来，大规模引进的西方法强调的是男女平等。1930年的《中华民国民法典》继承编中虽然没有在条文上明确规定继承权男女平等，但男女平等的原则可散见于其具体的规定中。如第 1138 条规定“遗产继承人除配偶外依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。”这表明女性是享有继承权的。第 1141 条规定“同一顺序之继承人有数人时，按人数平均继承。”这表明男性与女性在继承财产的份额上是平等的。“我国《继承法》第 9 条规定：

　　”继承权男女平等。“也就是说男性与女性在继承上享有同等的权利，和女性的年龄、婚姻状况无关，只要是男性在继承上享有的权利，女性也同样享有。所以，中国传统的分家习惯权利主体是男性，女性参与分家的权利被剥夺，这与现代继承法所强调的男女平等是有很大出入的。

　　分家的方式比较灵活，可以多次分家，比如基于一定的事由的出现，先进行一次分家，等到父母去世后对剩余家产再进行一次分家；也可以一次性分完，这里的分完既能在父母生前也能在父母死后。分家所分的家产只能是从长辈流向晚辈，即晚辈承受长辈的，不会存在同辈之间互相承受或是长辈承受晚辈的情况。”无论是分家还是’承继‘,都是下辈承受上辈的财产和身份，不存在同辈相互继承或上辈继承下辈的情况。“78但是，继承就不一样了。不论是 1930 年的《中华民国民法典继承编》，还是我国现行的《继承法》都规定法定继承是有一定的顺位的，即发生继承时应当按照法律规定的顺序来确定继承人。1930 年的《中华民国民法典》继承编第 1138 条规定”遗产继承人除配偶外依左列顺序定之：一、直系血亲卑亲属。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。“我国《继承法》第 10 条规定：”遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。“由此可见，继承不仅仅存在晚辈继承长辈遗产的情况，还存在着同辈继承或是长辈继承晚辈遗产的情况。

　　从债务承担上来说，在中国的传统文化中有一句俗语叫做”父债子还，天经地义。“这句俗语也深深的影响着分家习惯。由于中国的传统家庭过得是一种”同居共财“的生活，人们很少会把个人财产和家庭财产区分开来，所以在分家之后，分得各自家产的晚辈们对于上一辈所负债务就有着偿还的义务。河北省定县习惯：”被继承人死亡，其所负债务概归继承人清偿。盖谓其授有遗产，自当清偿债务。“79江西省萍乡县也有类似的习惯：”凡系为父者所欠之债，苟债权人有证据可凭，无论该债务负者之生前死后，对于其子有要求清偿之权，其子不得以债非己借藉词搪塞而置之有不理。“80既然在家产的分割原则上实行的是”诸子均分“,那么在债务的承担上，在通常情况下也是”诸子均分“,当然也不排除诸子中经济条件优越点的多承担一些债务的情况，但这只不过是诸子内部协商的结果，与债权人没有关系，最终父辈所欠债务都应当被完全清偿。”父债子还“实质上是对父辈所欠债务承担了无限连带责任，虽然能极大的保障债权人的权利，却也给诸子们带来了很大的经济负担，这与现代继承法中限定继承的原则是相悖的。1930 年《中华民国民法典》继承编和我国现行《继承法》都规定了限定继承的原则。《中华民国民法典》继承编限定继承的原则规定在第 1154 条：”继承人得限定以因继承所得之遗产，偿还被继承人之债务。“我国《继承法》规定在第33 条规定：”继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。“从分家习惯和国家法的关系中可以看出，根植于中国数千年之久的分家习惯其核心价值理念已经渗透到民间生活的方方面面，进而影响着人们的日常生活。中国近代大规模移植西方法，固然有其积极意义。但是，”由于清末的法律近代化，自始即背负着撤废领事裁判权的使命，为求法律与审判办法’皆臻妥善‘,与东西各国’改同一律‘,率皆以西方’先进‘法律文化为依归。“81将基于西方法律文化传统的法律文化移植于中国这样一个注重传统伦理的社会中时，因水土不服，产生激烈的冲突是不可避免的事情。所以，在移植西方的法律文化的同时，也应该对本国的民俗习惯保持清醒的认识和充分的尊重。在国家法是否应该回应传统民间习惯的问题上，应该保持一种慎重的态度。