第 5 章：我国传统文化法律保护途径的借鉴及建议
5.1 传统文化的国际组织保护
早在上世纪中叶，众多国际组织就开始对传统知识的保护进行了诸多的探讨，上文提到 1967 年伯尔尼公约首次提到了有关传统民间文学艺术，虽然未进行实质上的保护，但是传统文化的保护从此在世界范围内逐渐被重视。此后，国际知识产权组织、联合国教科文组织起草了一系列对传统文化进行保护的文本，也为国家的传统文化保护提供了有益的实践。
5.1.1 WIPO 及 IGC 关于传统文化的保护
WIPO 作为联合国专门负责知识产权推广的官方组织，在传统文化的保护领域 WIPO也做出了极大的努力。特别是在遗传资源、传统文化的经济价值日渐显着的今日，WIPO也越来越认识到对传统文化保护的重要性。而 WIPO 作为世界各类知识产权的推广机构，要求其专门对传统文化的知识产权提供关注似乎可能性并不大。基于此，2000 年WIPO 成立了专门机构 IGC（知识产权与遗传资源及传统知识和民间文学政府间委员会），各成员国以 IGC 为平台交换各国在与传统文化、遗传资源保护的经验。在 2001年第一届会议就发布了题为《与知识产权和遗传资源、传统知识、民间文学艺术表达有关的问题--一般观察》的文件。其中对传统文化、遗传资源、民间传统文学艺术表达的概念和界限进行了明确的界定，并规范了各类与传统文化有关的概念，且在此基础之上做出了详细的说明。与此同时，IGC 也在不断寻求传统文化获得知识产权保护的的理论依据，其中要求尊重和承认传统文化持有人的价值观念、贡献和关切就是典型的代表。
WIPO 及 IGC 在传统文化知识产权的保护方面并没有给出系统的模式，甚至在基础的保护制度之上也毫无突破，但是其对传统文化相关概念的准确界定，以及在相关理论基础上的突破也为传统文化知识产权保护制度的建设特别是国际保护提供了巨大的支持。由于 WIPO 及 IGC 的所有工作都是在知识产权的语境下进行的，因此对于传统文化自身特点与知识产权制度设计之间存在的显着冲突，总是希望能够通过改良现有制度或者创立知识产权内部的特殊保护制度的方式加以解决。而依据上文对传统文化与现有知识产权特征的对比，不难发现无论从私权属性还是创新性之上讲传统文化的特征都难以与之完全契合，所以，所有试图将所有传统文化一成不变的移植至当前知识产权保护体系中的行为都是十分不理智的，这种行为只会给传统文化以及知识产权制度带来更大的灾难。
5.1.2 CBD 的保护
CBD 在与遗传资源有关的传统文化知识产权的保护之上确立了事先同意机制，这种模式目前已经得到了国家的认可，从 1992 年至今也有越来越多的国家采用该机制进行国内立法，对本国传统文化进行保护。该制度的确立有赖于国家主权、事前知情同意以及惠益分享三个原则的确立。首先，国家主权原则确立了一国对本国之内的传统文化享有主权权利，并且可以依据该项主权制定相关的法律已决定传统文化的取得方式，对传统文化的任何形式的开发、利用按照本国所制定的法律行使；其次，事先同意原则确立了，外国人获取一国遗传资源或与其相关的传统文化资源必须依照该国的法律得到相关社群的同意。最后，惠益分享原则确立了传统社群对社群之内被商业化的遗传资源有权参与经济利益分享的机制。
以上三个原则环环相扣形成了一个完整的运行体系，以确立一国遗传资源和与其相关的传统文化属于一国主权范围内的事务为基础，使一国对以上资源进行立法保护具有了合法性，并获得了国际公法上的支持。而事先知情同意原则和利益分享原则赋予了社群居民或者遗传资源的所有者管控相关资源的权利以及获得经济补偿的可能。但是，CBD 对遗传资源和与之相关的传统文化的保护仅限于以上的原则和相关措施，作为世界公约性组织并没有与之对应的执行机构和执行程序，另外关于此种传统文化的国际争端的程序性规则更是缺乏，使该机制的具体操作性大打折扣。
5.1.3 TRIPS 的保护
WTO 及其 TRIPS 理事会在知识产权国际保护上具有更加举足轻重的作用。然而TRIPS 在对传统文化的保护问题上一直以来都是消极对待，这与该体系的既得利益集团的反对有很大关系。即便早在 1992 年 CBD 就已经签订，其中对保护生物多样性以及与生物多样性有关的传统文化提供了可行有效的路径，其中确定了诸如来源地披露、事前同意和惠益分享等原则。但是在几年后签订的 TRIPS 协议中并没有将这部分有益原则吸纳其中，在随后多年的 WTO 会议中关于传统文化的保护同样没有获得具体的实质性紧张。随着传统文化在社会发展过程中所起到的作用越来越大，直到 2001 年的多哈宣言中才将民间文学艺术和传统文化的保护问题列入日程，并指定由 TRIPS 理事会审查与民间文学艺术和传统文化有关的问题。但是，直到今天即便是 CBD 所确定的相关原则也未在 TRIPS 协议中得到落实，所以才屡次出现类似于印度传统治疗方法被申请专利，我国百年商标被抢注的情况。
5.2 传统文化的国家保护借鉴
传统文化的保护逐步受到除国际之外更多国家的重视，特别是具有优秀传统文化的国家对传统文化保护的要求更加迫切，下文将对具有代表意义的印度和秘鲁的传统文化的保护方式进行介绍。
5.2.1 印度。
印度作为四大文明古国之一，具有非常丰富并且优秀的传统文化，更为重要的是印度在传统文化的保护方面做出了巨大的努力并取得了一定成效。主要表现在立法和数据库建设两个方面。第一，《生物多样性法》、《生物多样性法细则》及《专利法》。关于《生物多样性法》及其细则是基于 CBD 关于与生物多样性有关的传统文化的保护原则而进行的国内立法，基本沿用了 CBD 的事前同意以及利益分享的原则，并成立了专门负责此项事物的“国家生物多样性局”对与生物多样性有关的传统文化进行防御性保护。而在 2004 年印度对《专利法》的修正，则加强了对传统文化的保护且并不仅仅局限于与生物多样性有关的传统文化，其中主要从三个方面加强了对传统文化的保护，分别是专利申请文件内容中关于权力说明说中公开来源和原产地的要求和专利授权异议中，传统文化实际权利人获得法律赋予的向专利局提出专利异议的权利以及在专利的放弃与撤销中，传统文化实际权利人对侵权专利申请撤销的权利，而且值得注意的是，该权利在申请专利撤销时具有溯及力，即能够依据该法撤销的专利，不限于该法生效后的新专利。
第二，传统知识数据库的建立。（1）蜜蜂数据库（HoneyBee database），1986 年由印度持久技术研究和倡导学会和国家创新基金等非政府组织建立了蜜蜂数据库，数据库在传统文化所有者、相关发明者和改进发明者以及利用发明者之间充当中介的作用，并在其中协调各方之间的利益分享，从而发掘传统文化的经济利益起到推动传统文化发展的目的（2）传统知识数字图书馆（Traditional Knowledge Digital Library, TKDL）。建立该数据库的起因是两个在美国的印度人以传统的姜黄疗伤法在美国申请了专利，前文已叙述，在此不赘述。为避免此类事件的再次发生，1999 年由印度国家科学通讯研究所和印度医药和顺势疗法系统局合作开始建立 TKDL。目前已完成 6 种语言记载了大约36000 分印度传统草药品种和配方的信息，此外，该数据库在国际专利分类方法的基础上使用传统知识资源分类法，方便各国专利审查人员对所申请的专利的新颖性进行有效的比对。该数据库中的资料发送至美国、欧盟、日本和其他国家的专利局以便为任何适用情况下的搜索和审查，从而防止对传统知识的剽窃。对于印度政府而言，希望透过TKDL 来确保专利审核人员便于检索与传统知识有关的信息以阻止生物剽窃，并成为分享利用该知识所带来的利益的基础。
综上所述，印度关于传统文化的保护措施目前主要集中在消极防御层面。此种保护手段对于防止传统知识被不当占有或利用以及不同获取知识产权具有较好的效果。但是，面对传统文化日益“边缘化”的境况，如何使传统文化融入到当今市场经济的有序竞争中，并获得更加有效的保护或许是今后研究的方向。
5.2.2 秘鲁
CBD 的签订，为各国的国内立法提供了可借鉴的原则，特别是其中确定的国家主权原则为一国处分其国内的传统文化提供了法理基础，即一国可以通过国内立法享有本国传统文化的所有权。依据这一原则，众多拥有丰富传统文化资源的国家纷纷进行国内立法对本国传统文化进行有效保护，而秘鲁对传统文化的国内立法可以作为国内法传统文化保护的代表作。在秘鲁的立法实践中，很好的采用了 CBD 中事前同意和惠益分享原则，秘鲁的《遗传资源获取管制法》规定传统文化所有权人之外的国家或个人获取土着居民的传统文化必须取得该区域内土着居民的事先同意，同时还应当签订合同约定传统文化之上的相关利益的分享事项。随后的 2002，秘鲁公布《生物资源本土居民集体保护制度法》，重点保护本土居民基于生物资源而产生的传统文化。该法不仅确定了与生物资源有关的传统文化的享有主体：本土民族及社群都可以作为权利主体参与到传统文化的法律关系之中。同时，该法将与生物资源有关的传统文化区分为公开的传统知识与未公开的传统知识。对于未公开的传统文化使用者必须经过权利人的同意并签订合同分享产生的利益；对于已公开的传统文化，在该传统文化公开的 20 年内，使用者有权不经权利人同意直接使用但必须支付相关费用。秘鲁的立法模式在现代知识产权体系范围内，解决了传统文化的获取途径问题，并且使权利人获得了传统文化之上的经济利益。这正是对 CBD 所确定的事前同意原则和惠益分享原则的适用，存在其世界推广的价值。
但是，不难发现秘鲁该项立法对传统文化保护的范围却十分有限，仅限于与生物资源有关的传统文化的保护，这也是基于 CBD 的最大范围的保护。
5.3 我国传统文化法律保护途径的法律建议
从上文对国际组织以及其他国家对传统文化的保护方式的介绍中不难发现，传统文化的保护方式并不仅仅局限于知识产权的保护，更为确切地是传统文化的保护不能局限于知识产权保护层面。到目前为止，传统文化知识产权层面的最大力度的保护也仅局限于消极意义上的保护，我想这并不是因为众多的国际组织或者是在此方面已有建树的国家不努力的结果，恰恰说明传统文化的保护在当前知识产权体系中能够做到的最大程度的保护也仅限于此。
前文已经对传统文化的概念做出了详细的界定，传统文化之所以能为当代的我们所接受和利用，正在于它的独特的魅力和特征，传统文化的传承性在任何时候都不可否认。
今天，传统文化的知识产权保护被越来越多的国家给予重视，因为知识产权所带来的巨大的经济利益被提到了一国战略的高度。但是，在经济利益冲击之下，传统文化最为重要的传承性特征却日渐被抛诸脑后。传统文化的传承和巨大的经济利益之间应当选择何者为第一目的，成为了讨论传统文化保护方式首先要解决的难题。
与此同时，面临传统文化的保护，有不少人会持自然中“优胜劣汰”的法则，就如同中国的文字发展历史一样，与现代的文字相比秦国的小篆似乎更具有美感，也被秦始皇作为通行全国的文字而使用。但是，小篆书写困难，并且识别困难所以慢慢的被隶书所取代，随着时代的发展逐渐又形成了楷体。在持这种观点的人看来，这正是文化发展“优胜劣汰”的自然选择，并不能因为某些原因而强行动用公权力对某一传统文化进行保护。当然这也遭到了很多学者的反对。有学者指出，“保护传统文化的必要性观点与保护珍惜物种的必要性是十分相近的，就如同我们不会让大熊猫自生自灭一样。”
这种说法应当受到支持，任何一国国家都不可能让本国优秀的传统文化在“优胜劣汰”的法则之下而自生自灭，所以无论是 CBD 还是 UNESCO 对传统文化的保护采取的都是政府公权力干预的方式。在国际组织既有的公约的框架之内，各国对本国传统文化的保护程度立法进行了一定程度的修正，但这部分立法或是保护方式都在现有知识产权制度框架之内。包括前文提到的印度的《专利法》的修改以及传统知识数字图书馆的建立，都是在既有的知识产权制度框架之内所进行的努力。然而，对传统文化知识产权保护的追求却从来都没有停止，这种追求在于对传统文化纯私权性质的知识产权的保护。众所周知，知识产权是一种私权，并且是是与经济利益密切相关的私权，一种知识产权如果可以得到全世界的认同和发展，那这种知识产权必然可以带来巨大的经济利益，而与之相反没有经济价值的知识产权必然将遭到淘汰，而且这种淘汰也许比自然界的“优胜劣汰”来的更猛烈也更直接。此时可以上文的论述中发现一个重要的悖论：由于不能任优秀的传统文化自由发展而遭到淘汰，则必须要进行干预保护，在国际组织和各国公权保护的同时又不满足于此，进而要求对传统文化进行知识产权的私权性保护，而知识产权又带有强烈的经济利益的引导对某项知识产权的选择更加的苛刻和直接，没有经济价值的传统文化将迅速的被遗忘和淘汰。
不难发现，从放任不管的自然“优胜劣汰”到经济利益的“优胜劣汰”是从一个极端走到另一个极端，而两种选择或许会面临同样的结果都是一部分优秀的传统文化将被淘汰。众多学者一方面要求不能对传统文化放任不管另一方面又极力希望传统文化能够纳入知识产权的保护体系，甚至不惜打破既有体系，这无疑是一个悖论。所以，一味地追求对传统文化的私权保护，必将走入此种悖论之中。在此，不得不深入考虑保护传统文化的根本目的是什么，或者说对于传统文化而言，首要保护的价值应当是什么？正如前文所说，传统文化之上的两种价值--传承和经济利益，一味追求经济利益必将使传统文化遭到经济利益的绑架而丧失一部分优秀的传统文化。但是无论如何，传统文化的传承性却是任何时候多不可能改变的，不难发现传统文化的传承价值无疑是首要追求的价值。在此，可以得出一个显而易见的结论，一刀切式的私权保护必然导致传统文化传承性的不完整，在一定程度上讲，对传统文化整体的知识产权保护将使保护的对象不再是传统文化，因为在此时，传统文化的基本特征--传承性已经丧失。
保护传统文化的价值在于保护传统文化的传承性，目的在于传统文化的发扬光大，而以经济利益为引导的知识产权制度应当作为保护传统文化的手段，并且仅仅可以成为传统文化保护的一种途径，而不能作为全部。所以，传统文化的保护途径除了公权力保护外，应当有私权利的保护，特别是知识产权的保护，但是基于以上论述知识产权的保护应当被限制在一定的范围之内。以传统知识数据库为例，设立传统知识数据库的目的主要在于避免不当专利的授予。因为，若传统社群之外的人以传统知识申请专利，通常成功的几率很大。原因正在于目前绝大多数传统知识并未文献化，而以美国为代表的知识产权强国等等多数国家的专利审查机关在审查专利申请的新颖性和创造性时，主要就是通过检索国内外公开文献来完成的。如秘鲁的印加人使用一种叫“马卡”的植物调节人体的内分泌平衡，至今已沿用几个世纪。遗憾的是，该方法并未被文献化，而被某些人成功申请了美国的专利。因此，为了保护传统文化被他人以申请专利的方式而不当利用，WIPO 鼓励各国建立传统文化数据库，以文献记载形式为各国专利审查机关提供新颖性标准。该保护模式同样是建立在现有知识产权制度框架之内且为典型的传统文化消极保护模式。正如同上文所提到的，对传统文化的知识产权保护必然只能在有限的范围内，并且采用非过激的方式进行保护。
5.4 本章小结
综观世界对传统文化的保护，除 WIPO、UNESCO 的国际组织的公权力保护之外，传统文化的知识产权保护也在各国的推动下而不断发展。印度《专利法修正案》和 TKDL的建设，以及秘鲁《关于建立土着人生物资源集体知识保护制度的法律》对传统文化的保护无一例外都是建立在已有的知识产权制度之上而采取的私权性质的保护途径。这也是与传统文化所要保护的首要价值有必然联系的，传统文化保护的根本目的是传统文化的传承和发扬，知识产权应当作为传统文化传承和发扬的催化剂绝不能是全部的保护手段，这也是世界各国仅仅采取消极保护模式的原因之一，正如中国对治国之道的理解--“治大国如烹小鲜”，对制度的剧烈变动必然会将以损失制度价值为代价。所以，对传统文化的知识产权保护，除在现有知识产权制度框架内对知识产权法律进行相应的修改以最大限度的保护知识产权制度外，应当采取传统知识数据库、事先同意与利益分享、来源地披露和注册登记等制度对传统文化进行知识产权保护。
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本篇论文的：结论、参考文献、致谢
