在经历了一个多世纪的现代化之后,当代中国的“法治”进程正在“依法治国”的宏观背景下持续推进。但中国现代化所置于的特定文化传统、复杂的国内外政治形势以及流转变幻的时代境遇将注定这一“法治”进程会深深嵌入在一系列错综交织的紧张关系之中,而只有深入厘清这些紧张关系的根本,才能让法治的基本价值不再交错失度,法治的核心理念不再驳杂混沌,也才能让相关研究者与实践者都更平和、理性地看待中国法治推进中的诸多现实问题,并通过逐渐消解当下“法实践”中的对立、冲突、困惑与失序,以建构起紧张关系格局中各要素之间的持续良性互动,最终在践行“中国法治”的过程中探寻渐进的中国民主与渐进的中国宪政得以生长的基本的“中国道路”。下面,笔者将就中国法治进程所嵌入的四对主要的紧张关系做具体阐释。
一、中国“法治”所嵌入的紧张关系之一:传统与现代的紧张
笔者认为,传统与现代不仅意指两个不同的时间界域,更意指两种不同的社会组织模式。而中国“法治”正是始终嵌入在传统社会组织模式与现代社会组织模式的紧张格局中来践行与推进的。具体而言,法治从根本上讲就是以“民主”为宗核的一种现代社会组织模式,即社会组织者与管理者的“公权力”均来源于民众公议、众议基础上的自愿赋予并受到“民权”的严格约制与监督,而社会资源配置的规则(包括律法)也来自于民众知情同意基础上的协商共议。民众通过充分自由的参与实践来表达自己的利益诉求与权利主张。同时,以现代“法律”为主要标志的公共规则体系则基于系统性、普遍性、统一性原则调整社会资源控制权博弈过程中的纠纷,处理民众在权利与自由主张中有关合法性边界争夺的矛盾,并借此弥合因独存与共存、个体自由与群体规范之间的深刻紧张而产生的社会裂隙,最终得以维持整个社会共同体的民主有序运行。总之,“法治”是以整个社会“祛魅”,即“理性化”为前提与预设,以“民主”和“科学”为基本指导原则,且以“陌生人、契约化、法理性和有机团结”为特点的现代社会组织模式。
与此相应,传统中国社会的组织模式一直是中央集权辖制下的“法制”与“礼制”。对此著名法学家陈顾远先生曾指出:“中国法系之体躯,法家所创造也;中国法系之生命,儒家所赋予也”,他认为:“儒家既认为礼系节制约束之标准,为个人如何守分之标准,而又取事之所宜设为纲纪,此在名义上虽不称其为法,实际上则已为法矣”。
其实,不论传统“法制”抑或“礼制”都内含着等级及阶级上的不平等要素,即社会组织者与管理者的“公权力”与“民权”有着等第与位阶上的级差,并通过法理及道德伦理来反复强化这种差别的合法性。
而社会资源配置的规则也完全以此“等级法与阶级法”为基础,因此其各得其所之“所”与各安其分之“分”皆表现出明显的差别性设定。同时,传统“法律”基于特殊性、个别性与情境性原则调整民众资源争夺中的矛盾纠纷,并为“公权力”强力介入社会提供程序保障与伦理支持。总之,“法制”与“礼制”皆以非反思非批判的“非理性化”为前提与预设,以集权所延伸出来的武断且模棱两可的道德化规条为社会运行的基本指导原则,且以熟人、身份、礼俗和机械团结为特点,以自然小农经济和血缘、地缘化社区为背景的传统社会组织模式。
中国自清末西法东渐以来,上述两种截然不同的社会组织模式得以遭遇、碰撞,于是我们开始全面移植西方法律,企图在传统社会秩序体系与社会组织模式中楔入某些“现代”元素以补救原有政治与经济体制的缺陷,实现其社会秩序重构的目标与对内对外的政治意图。但是,法律本身只是社会总体组织模式的有机组成部分之一,在我们拒绝其总体的权力———权利关系预设与民主化前提的情势下,如果仅仅只是简单地、分割式地接引其僵死的条款是不可能成功的,相反只会带来规则体系的交错紊乱与司法实践的进退失度。总之,中国“法治”是置身于传统与现代融汇交织的“中国”社会背景与文化境遇中的秩序建构“工程”,因此其至今仍嵌入在传统与现代两种不同的社会组织模式的紧张之中。
二、中国“法治”所嵌入的紧张关系之二:中国与西方的紧张中国与西方的紧张
指的其实是中国“法治”所嵌入的文化识别、确认与继替、传承上的紧张。其实,这一紧张是与前述传统与现代的紧张彼此纠缠渗透的。具体而言,如果把现代性视为自启蒙运动尤其是两次大革命以来而形成的,以理性觉醒为宗核的独特社会生活模式的话,那么,我们可将中国划分为传统之中国与现代之中国,同样亦可将西方划分为传统之西方与现代之西方,而我们通常所指与所欲的西方正是现代之西方,这无疑也是自清末革故维新至今中国所欲达到的社会发展目标。所以我们的“现代中国”这一目标设定与现代西方本质上具有某种“现代”意义上的亲和性与趋同性。就中国“法治”而言,“不能否认,现代中国法律基本上是继受法,严格说来,我们继受的主要是西方法,因此,我们逃不脱当学生的命运”。
而中国建立民主法治国家的目标究其根本亦与当今现代西方发达国家的社会运行机制高度吻合。因为民主就是民主,只有真民主与假民主之别,却没有本质意义上的中国民主与美国民主之分,法治亦然。但现代中国毕竟是“中国”,它需要在文化意义上厘清其与西方的界限,这便注定了我们与西方(无论是现代西方抑或传统西方)持续的文化裂隙与疏离。而文化的自我识别与确认则往往需要回溯本文化的独特历史与传统根源,且全球化愈盛,这种自我追寻的动力愈强。其正如奈斯比特所言:“随着全球化的发展,我认为语言和文化特点的复兴即将来临。简而言之,瑞典人会更瑞典化,中国人会更中国化,而法国人也会更法国化。”
于是,那些在“现代中国”的意义上曾经被当作障碍、遮蔽,并一度被否定、抛弃的传统文化元素便重新回归到中国人的视野并再次焕发文化生机。比如基于民间法及公序良俗对现代法律程序及实体条文展开的质疑批判便是其表现之一。而这一趋向使得主要接引、移植自现代西方的法律体系向所谓“法治的本土资源”不断妥协。因为这些资源“活生生地流动着且实际影响着他们的行为。……无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
可正如笔者前面所述,传统文化元素(包括法律文化元素)是传统社会组织模式的有机组成部分,其背后可能蕴含的权力—权利预设及其等级、阶级的价值取向可能会与现代社会组织模式格格不入。然而,向现代西方趋同便有失去自我民族性的危险,而复归传统则又可能意味着与现代社会诉求相左。虽然我们一直希望找到,但确乎很难找到所谓的既中国又现代的第三条道路。因此,可以认为,现代中国及其法治其实一直都嵌入在现代性与传统性、西方性与中国性的多维纠缠与紧张之中。
三、中国“法治”所嵌入的紧张关系之三:国家与社会的紧张
国家与社会的紧张的实质是“治理”与“自治”的紧张。因为“法律可以被宽泛地理解为一种‘使人类行为受规则统治的事业’,它也包括那种直接出自于社会生活的活生生的秩序。这样一来,法律就不再是被认为是国家的独占物。”
可无论是“治理”模式还是“自治”形态其实都涉及社会资源界定、配置规则生成与贯彻以及权威产生及其作用模式等问题,也就是都必须应对社会如何组织与管理的问题。因为任何一个庞大的现代社会都不可能没有管理,但把握管理权的管理者却有更大可能蜕变成“专权者”,而“法治”必然拒绝“专制”,因此,如何从制度与程序上规制“管理者”,避免其恣意专断便成为现代“法治”的核心诉求;同时,任何一个庞复的现代组织都不可能没有权威科层,但拥有更高权威的组织者却极可能演变为“独裁者”,而“法治”之基底却无疑是“民权”的伸张,因此,如何从机会与路径上保障民众的真实、广泛参与便成为现代组织的基本功用。
总之,现代社会需要“管理”但反对“擅权专制”,必有“权威”,但反对“集权独裁”。谁之法,谁之治,也就是规则何以产生,以及怎样凭借规则以完成整个社会的“科学”组织、“民主”管理这一问题将贯穿现代“法治”过程之始终。而中国传统“法”长期以来所发挥的主要功能是“治理”,且其治理的合法性基础与民间社会“自治”的合法性理据之间高度统合,即都来源于君权覆盖下的“礼制”秩序预设。国家权力通过以“礼”为宗核的文化网络全面渗透进了社会,实现了“法理逻辑、政治秩序与文化秩序的高度合一”。
因此,这种“治理”与“自治”的同源关系格局与现代“法治”意涵上的“国家”与“社会”的紧张关系模式根本不同。因为后者意义上的“社会”意味着民众“有组织地”授权且监督“国家”公权力的运行,而不是以原子化的个人被动接受“国家”的“治理”。也就是所谓的“国家”无为而“社会”有为,即社会必须积极主动地自组织、广参与,并通过各种“自治”组织的协同共生、融通互化,以使国家治理意图与民众自治诉求实现最协谐的整合。
但必须承认,现代民主政治与“法治”都是实实在在的实践而非简单的学理言说与逻辑盘算。就“社会”自治而言,我们不禁要问,社会何以实现有效有序的“自组织”?纷乱的民意由谁,又该如何来获知及集结?
谁有资格且通过什么程序以成为民意的合法代表?其代表者与组织者的权力该如何规制?用什么来保障组织内部规则的贯彻以及不同组织之间沟通的平等、顺畅?什么是维持这种“公民社会”公议之“法”得以有效践行的最后保障?谁将代表且如何代表组织内部及组织间弱势、边缘一方的相关权利?正所谓众像纷乱、诉求驳杂、理欲交错、各是其是,这就常常不得不寄望于更高阶的价值统合与权力整束来维系、调和与裁断,而这似乎正是“国家”公权力在人类历史的绝大多数时间里所扮演的角色。而就“国家”治理来讲,其合法性基础的夯实与实际操控权的掌握也正是通过介入上述“社会”中的定乱止纷过程而实现的。由此可见,治理与自治,或者说国家与社会似乎并非水火不容,相反在一定意义上呈现出生克转关,协同流变的关系态势,简单地说就是既彼此依赖又在一定程度上相互排斥,既紧张对立又因时因势贯通和合。
四、中国“法治”所嵌入的紧张关系之四:“解放政治”与“生活政治”的紧张
解放政治与生活政治的紧张指的是中国法治所嵌入的现代化多重诉求与进阶间的紧张,而这一提法源于英国著名社会学家吉登斯,他将现代性发展划分为解放政治与生活政治两重进阶,其中解放政治是指一种力图将个体和群体从对其生活机遇有不良影响的束缚中解放出来的一种观点。而生活政治则是指一种不再针对“他人”寻求解放的政治,即不再是一种“他人的政治学”,而是高度现代性条件下重建人类自由与和谐的政治。具体而言,“解放政治”以打破或克服来自自然或他人的束缚、剥削、压迫,获取平等的生活机会为目标,其行动主要表现为开化、改造、建设、突破、反抗等。而“生活政治”关注的是“生活决定与生活方式”,即强调全球体系内的联系性、共变性,力主确立一种更加宽容与开放的人本主义,主张多元共存、共生、共变。同时,“解放政治”的基本秩序形态是“西方中心”意义上的“结构性”秩序,而“生活政治”的秩序基础则是跨国意义上的协商民主,即“民主化不再局限在民族国家层次上,而是寻求在民族国家之上建立民主制度”。
就作为现代社会秩序建构之基本路径的“法治”而言,其逻辑起点无疑是启蒙以降的理性觉醒,而其建构的社会基础则是两次大革命所奠定的现代权力———权利格局。因此,其基本问题、理念、行动与秩序形态预设在很大程度上都与前述“解放政治”意涵颇为一致。但如此现代的“法治”设计在中国则面临特殊困境。因为中国的现代化工程面临着双重的任务,一方面是对内部传统集权逻辑下“统治”“治理”模式的“民主”改造;另一方面是对外部不平等、非民主的国际强权驱迫格局的应对。这二者彼此关联贯通,一旦国际局势失衡紧张则必将使得中国国内“解放”目标凸显,政府推进下的“民主”“法治”亦蜕变成为“民族崛起”及现代化建设的“政治工程”以及实现“统治权力”之程序与形式合法化的工具,最终其民主“自治”的内核被抽离,而专制“治理”意图被强化。但真正的“法治”秩序必然是生活政治所主张的“对话性秩序”,即凭借发达的交往自主权构成广泛、经常的对话,并“通过对话形成政策与行为”,而不是“用预先确定的权力来实现它”。
可这无疑是一种最理想的秩序形态。其实,我们真实的秩序建构正始终行进在“解放政治“与“生活政治”所构成的现代化进阶连续谱之间,其亦随国际、国内权力博弈态势的改变而进退更张。
综上所述,正是因为中国“法治”进程深深嵌入在以上四个紧张关系之中,所以其在走向现代体制的同时又不断回望传统模式;在接引、移植西方法律价值与司法制度的同时又不断以中国语境追问其适当性与契合性;在积极推进“社会”建设与民权伸张的同时又不断诉及“国家”强制力与治权的凸显来实现政治稳定;在国内、国际意义上提倡与践行“生活政治”的同时又因不断面临复杂莫名的政治变局而不得不向“解放政治”的行动取向折回。而这也恰恰是中国现代法治困境产生的深层根源与基本原因。只有直面这种紧张关系格局,深入剖析其根源、确定其特征、把握其表现,且将其作为我们理论考量的框架与实践循行的界标,在矛盾与穿行中实现整合,才能最终探寻到法治建设与真正的善法良治的中国路径。
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