从刑制改革与徙刑的关系角度论述汉代徙刑

　　汉代的徙刑承秦之迁刑， 发展为北朝以后的流刑，虽非正刑却在文献中屡屡出现，甚至常与“减死一等”连用，在两汉的刑罚系统中占有特殊位置。 早在 20 世纪 50 年代，日本学者久村因、大庭脩就陆续发表了相关文章.70 年代以来秦汉法律简牍的发现，极大地推动了法制史的研究，有关徙刑的研究也随之增多，如宋杰、冨谷至、蒋廷瑜、连宏等人都从不同侧面论述了秦汉的迁徙刑. 对汉代徙刑研究比较深入且系统的则有邢义田、陶安等人的论著. 然而这些著述多集中于描述徙刑的施刑形态和社会意义，很少涉及徙刑内部的发展过程。 本文从刑制改革与徙刑的关系角度展开论述，不当之处敬请方家指正。

　　一、文武二帝的刑罚改革与徙刑的产生
　　
　　《说文解字·辵部》云：“徙，迻也，从辵。 ”清人王明德在《读律佩觿》中说：“挈此置彼曰迁，舍此之彼曰徙。孟氏曰：迁其重器。又曰：死徙毋出乡。观此，则迁徙之义可概见矣。”由此观之，近代学者合称为迁徙刑的秦迁与汉徙并不能等同； 但二者的承续关系则不可抹去。 秦代的迁刑在汉代前期得到延续，《二年律令》中仍有关于迁刑的律文，但仅用于犯有重罪的诸侯王， 究其原因可能与汉文帝刑法改革后迁刑的衰落有关。

　　1.文帝的刑法改革与迁刑的式微
　　汉文帝十三年的刑法改革内容主要是废除肉刑、设定刑期，虽未提及迁刑，却为其消失带来决定性的影响。 这次改革调整了原有的刑罚等级序列，失去肉刑的辅助和永久的刑期， 徒刑的惩罚力度大大降低，与死刑之间的等级间距增大，无法执行惩重罪之功能。 相比之下，迁刑作为一项虽不服劳役却永久移居的惩罚措施，惩罚力度则相对提升。 这与秦汉社会普遍存在的安土重迁观念有关， 美国学者布迪和莫里斯指出，“中国社会普遍存在着祖宗崇拜的宗教意识形态”,“正是这种宗教信仰构成上述安土重迁情感的精神源泉”. 祖先崇拜固然使人们热恋故土，而辽远的边界线与中土的自然、人文景观的差异也真切地存在，正如晁错所言：“夫胡貉之地，积阴之处也，木皮三寸，冰厚六尺，食肉而饮酪，其人密理，鸟兽毳毛，杨粤之地少阴多阳，其人疏理，鸟兽希毛，其性能暑。 秦之戍卒不能其水土，戍者死于边，输者偾于道。 秦民见行，如往弃市，因以谪发之，名曰谪戍'. ”84名轻罚重的现实必然导致对迁刑合理性的质疑，因此其衰落可以预见。

　　2.汉武帝时连坐之徙的产生
　　（1）太初年间的刑法改革
　　虽然史籍并无明确记载， 但种种迹象表明武帝太初年间存在着一场刑制改革， 至天汉年间则出现了第一宗作为连坐刑之徙的案例，《汉书》卷 54《李陵传》载，“关东群盗妻子徙边者随军为卒妻妇，大匿车中”. 关东群盗所指当为武帝本纪中泰山、琅邪境内的叛逆者，《汉书·武帝纪》云：“夏五月，……骑都尉李陵将步兵五千人出居延北，……泰山、琅邪群盗徐勃等阻山攻城，道路不通。 ……冬十一月，诏关都尉曰：今豪杰多远交，依东方群盗。 其谨察出入者。 ”

　　据传记，李陵出兵之时约在天汉二年九月以后，本纪将其投降一事列在关东群盗谋反以前， 当是为了叙述事件的完整性，其具体时间应以传记为主。 本纪所云“东方群盗”在时间和称谓上都与传记里的“关东群盗”相合。 群盗谋反大逆，主犯当腰斩，家属徙边，这与后来的大逆不道罪主犯腰斩、缘坐者徙边相似，姑称其为连坐之徙。 总而言之，第一例连坐之徙就发生于太初改革之后三五年间， 其产生与太初改革密切相关。

　　（2）汉武帝时的版图扩张
　　武帝时期， 汉朝的疆域在南北两境发生了重要变化，尤其是首开河西和重夺岭南，给边界的防守带来极大的压力。 为了维护战争成果，边境急需大量戍卒，和更多的定居人口，故政府通过各种方法向边地移民，徙谪、迁民无所不施。 河西地区处于强敌匈奴的威胁之下，移民迫在眉睫。 《汉书》卷 28《地理志下》云：“自武威以西，本匈奴昆邪王、休屠王地，武帝时攘之，初置四郡，以通西域，鬲绝南羌、匈奴。 其民或以关东下贫，或以报怨过当，或以誖逆亡道，家属徙焉。 习俗颇殊，地广民稀，水屮宜畜牧，故凉州之畜为天下饶。 ”可见徙河西首选对象即是报怨过当和誖逆亡道者的家属，这也印证了徙群盗妻子于边的记载。

　　二、元成以后的减死一等徙边刑
　　
　　1.轻刑政策与减死徙边的产生
　　《晋书·刑法志》云：元帝初元五年，轻殊刑三十四事，哀帝建平元年尽四年，轻殊死者刑八十一事，其四十二事，手杀人皆减死罪一等，著为常法。 自是以后，人轻犯法，吏易杀人，吏民俱失，至于不羁。

　　元帝“柔仁好儒”,即位之初下诏曰：“今律 、令烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉！ 其议律、令可蠲除轻减者，条奏，唯在便安万姓而已。 ”《晋书·刑法志》所云初元五年“轻殊刑三十四事”即当发生于下诏后。 其后，成帝又下令“议减死刑及可蠲除约省者”. 哀帝时更加大规模减省死刑，四十二种情况下，手杀人皆减死罪一等，并成为常法。

　　德国学者陶安认为徙迁刑的产生与赎死制度的废除有关：武帝时开始的“赎死”制度引发了广泛的争议，宣帝神爵元年赎死遭到儒家的猛烈批判，经过一番争论，最后被废除，而以减死来代替之。 随之带来官吏私下受贿以减免死刑的问题，故赎死以另一种方式继续存在，为了解决这一问题，又产生了以徙边来加重髡钳城旦刑的办法. 这种观点很有启发性，但是陶氏随后提出，成帝时解万年徙敦煌即是徙作为髡钳城旦舂附加刑的第一例，这一点值得商榷。《汉书》卷 10《成帝纪》云：“万年佞邪不忠，毒流众庶，海内怨望，至今不息，虽蒙赦令，不宜居京师。 ”解万年在筑昌陵一事中欺瞒天子、毒害百姓，但尚未被发觉就经历了一次大赦， 此赦当是永始元年六月立皇后赵氏之大赦。 赦前事不予追究是汉代司法实践的原则之一。 《汉书》卷 12《平帝纪》云：“夫赦令者，将与天下更始，诚欲令百姓改行洁己，全其性命也。往者有司多举奏赦前事，累增罪过，诛陷亡辜，殆非重信慎刑，洒心自新之意也。 ……自今以来，有司无得陈赦前事置奏上。 有不如诏书为亏恩，以不道论。定著令，布告天下，使明知之。 ”追究赦前事的官员还会受到责罚，如卷 76《王尊传》所载王尊因此被左迁高陵令之事。 纵使如此，解万年所犯造成了很恶劣的社会影响，虽犯在赦前，却又不得不示以惩罚，因此徙往远方。 与他遭遇类似的还有孙宠、右师谭、董贤父兄等，他们都是“虽蒙赦令”,“不宜在中土”或“不宜居京师”. 王莽时期也有类似的购赏科条:“大尹、大恶及吏民诸有罪大逆无道、不孝子，绞，蒙壹功[无]治其罪，因徙迁□，皆以此诏书到大尹府日，以……”. 这些有大逆无道罪的吏民、不孝子以及当绞杀的人一旦获得了军功，就可以不治罪，徙迁远方。 值得注意的是，这些人“蒙赦令”或“蒙壹功”已然得到承认， 因此他们被徙之时的身份是庶人而不是罪犯， 没有任何证据能说明这些人还要服髡钳城旦舂的刑罚， 所以并不能将解万年看作髡钳城旦舂加徙边的第一人。

　　第一个被处以髡钳城旦舂并徙边的人当是哀帝初年的薛况。 薛况刺杀申咸一案引起社会广泛关注，哀帝命群臣杂治，御史中丞众等认为：“况首为恶，明手伤，功意俱恶，皆大不敬，明当以重论，及况皆弃市。 ”廷尉直认为律曰：“斗以刃伤人，完为城旦；其贼，加罪一等。 与谋者同罪。 诏书无以诋欺成罪。 ”杨明当以贼伤人不直，薛况与谋者皆爵减完为城旦。 哀帝最终判定薛况“减罪一等，徙敦煌”. 宋祁曰：“罪字上当有死字。”

　　鉴于文献记载中其他的徙边案例皆是与减死罪一等连用，宋祁的意见可以采纳。 可见， 哀帝应该是吸取了两派的意见， 以大不敬罪治之，但是原心定罪，又以减死来原宥之，故减死罪一等徙敦煌。 建平二年，骑都尉李寻、司隶校尉解光也被“减死一等，徙敦煌郡”,其后减死一等徙边成为常用之法。

　　2.髡钳城旦舂与附加之徙
　　以上观点必须建立在一个前提之下， 即髡钳城旦舂就是减死一等的法定刑罚， 但是不少学者对此留有怀疑。 韩树峰先生就曾说：“到西汉末年，死罪之下为徙刑而不再是徒刑”, 邢义田认为减死一等的处罚不一定是髡钳，还包括完城旦、鬼薪、归家、遣归本郡等方式. 我们需要论证的是，“减死一等”是一个严格的法律用语，其所指是唯一的。《三国志》卷 13《魏书·钟繇传》云：“夫五刑之属，著在科律，自有减死一等之法，不死即为减。 ”裴松之注引袁弘语：“今大辟之罪，与古同制。 免死已下，不过五岁，既释钳锁，复得齿于人伦。 ”

　　这段引文和注文是三国时期魏国的材料， 但也可以反映汉代的情况，主要说明两个问题：（1）死罪减等即可称为减死。 （2）减死一等是一项刑期为五年的刑罚。“减死”应包括减死一等、减死二等、减死三等及以上，且每个等级都有严格的法律称谓。 《汉书·哀帝纪》载，御史大夫赵玄因罪被处“减死二等论”,同一事情在《五刑志》中作“玄减死论”,在《朱博传》中作“减玄死罪三等”. 其中“减死”应是一种笼统的表述，纪、传虽相抵牾，却证明了减死二等和三等的存在。

　　《晋书·刑法志》云：“故律制，生罪不过十四等。 ”梁武帝时期“制刑为十五等之差”,除枭首和弃市两等死刑之外，还有十四等生刑，最高为髡钳五岁刑笞二百，最低为罚金一两，一共是十六等刑、十五等之差.

　　由于与晋律前后相续，这十四等生刑很可能本于晋律的十四等生罪。 唐律称“二死三流各同为一减”,又有“减死一等流三千里”、“减死二等合徒三年”之说. 可见，“减死”的各个等级在历朝法律中都有特定内涵。

　　汉代的“减死”也同此理，将前后《汉书》所载两汉减死之例列表如下：上表所列减死方式有髡为城旦、髡钳、笞二百、徙、归家和完为城旦、鬼薪。 髡为城旦和髡钳都是髡钳城旦舂的省称，笞二百则是髡钳城旦舂的附加刑。

　　东汉诏书多次出现“减死一等，勿笞”,“髡笞”连用也常见，梁武帝时最高的徒刑是髡钳五岁刑笞二百，可见汉代的髡钳城旦舂本就包括笞刑在内， 只是在有些情况下特别说明不加笞，例 13 以笞二百代指主刑髡钳城旦舂。 例 2 和例 16 两例归家，其一为昌邑王刘贺之师王式，“得减死论，归家不教授”,并未言明在归家之前有无受到刑罚，王式自称“刑余之人”很可能是因为受过髡钳城旦之刑[7]P3610;另一个是将作大将翟酺，《华阳国志》卷 10 中《先贤士女总赞》云：“权贵诬酺及尚书令高堂芝交構，免死。 ”免死归家是皇帝的恩典，未经减死的法律程序，两相比较当以《华阳国志》用词更为准确。 例 6 减死为完城旦恰恰说明减死并不只是减死一等，还可以包括减死二等、三等及以上。

　　剔除了减死之例后，余皆减死一等。 其中有两例“国除”和“夺爵土”,一例鬼薪，其余七例皆为髡钳城旦舂、徙边和输作。 先看例 11 和例 17,犯罪主体身份皆为列侯。 前者国除是与“减死一等”并列的处罚，而非最终的结局；后一例中胡广是育阳安乐乡侯，韩縯曾任司徒，遵循公孙弘以来的常制亦当有列侯之爵，孙朗的爵位不明，《胡广传》总称之为“夺爵土，免为庶人”. 《东观汉记》曰：“并坐不卫宫，止长寿亭，减死一等，以爵赎之。 ”《韩棱传》则云：“演坐阿党抵罪，以减死论，遣归本郡。 ”三段描述以《东观汉记》最为详细，据其所述，三人是先被处减死一等之刑，又得以爵来赎此刑，因此得以免为庶人，并非是直接减死一等免为庶民。 例 7 中被判鬼薪之刑者刘辅是河间宗室。 汉惠帝曾有诏书“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲”. 文献虽也有宗室被判为城旦刑的，但是情况都比较特殊，一个是因为累犯加刑;另一个是“使人杀人”,当处弃市却“髡为城旦”,可能是已经受到皇帝恩赐的结果，因此没有反例能够证明此令已然失效。 从惠帝至成帝，汉律虽几经变革，此令仍然沿用，刘辅本当减死一等为髡钳城旦舂，据此令当耐为鬼薪。

　　髡钳城旦舂为减死一等的刑罚史有明载，《后汉书·何并传》云：“廷尉免冠为弟请一等之罪，愿蚤就髠钳”. 《和熹邓皇后纪》云：“理出死罪三十六人，耐罪八十人，其余减罪死右趾已下至司寇。 ”在这个刑罚体系中， 死刑以下是右趾， 而右趾是釱右趾的省称，据富谷至考证，髡钳城旦舂又可分为四种：髡钳城旦舂釱左右趾、髡钳城旦舂釱右趾、髡钳城旦舂釱左趾、髡钳城旦舂. 班固《汉书·刑法志》云：“今去髡钳一等，转而入于大辟”. 仲长统亦云：“下死则得髡钳，下髡钳则得鞭笞”. 说明是减死一等为髡钳城旦舂是被公认的。

　　既然减死一等的内容是固定的， 那么为什么会出现髡钳城旦舂、输作左校和徙某郡并存的现象呢？

　　笔者以为减死一等刑罚的正式刑名当是髡钳城旦舂， 而输作左校强调的则是髡钳城旦舂之工作地点或劳役内容，徙边是附加于髡钳城旦舂的刑罚。 在减死一等徙边或徙某郡的情况下， 减死一等已经意味着髡钳城旦舂，徙不是减死的结果，而是与其并施的刑罚，或者说是髡钳城旦舂的附加刑，因此徙刑并未代替徒刑成为减死一等的重刑。 正因为徙是髡钳城旦舂的附加刑，徙者也可称为徒，所以蔡邕及其家属虽被髡徙朔方，在《上汉书十志疏》中自称“朔方髡钳徒臣庸”. 作为髡钳城旦舂， 他们的刑期是有限的，因此蔡邕才“须刑竟”而上疏，可见其在徙所的劳役有一定的期限，否则不会有刑竟之时。

　　三、东汉前期法律秩序与减死诏书
　　
　　西汉自王莽篡位之后，“旧章不存”、“法网弛纵”. 东汉初期，政权初定，首要任务是稳定社会秩序，安抚平民，恢复经济，因此继承了西汉末期宽松的法律制度。 建武二十八年、三十一年诏令“死罪系囚皆一切募下蚕室，其女子宫”,体现出对死罪系囚的宽恕。 明帝时开始大规模将死罪系囚减死一等徙边， 与西汉中后期依靠皇帝个别赦免的徙迁案例不同，这是对普通死罪系囚的不定期的统一减刑，且一直延续到东汉灭亡。 这从东汉近 200 年纪间颁布减死诏书的次数与频率上即可看出，一共有19 次，平均每十年 1 次；加上灵帝以后五十年间死罪系囚徙边已经完全被“入缣赎”所取代，实际上赦死徙边的频率还要高一些。

　　这些诏书的内容措辞几经修补， 如永平九年的诏书在八年的基础上，省去了“诣军营”,但减死者应该仍须诣军营， 因为诏书增加了对从军家属死于徙所的补偿：妻子之徙虽是强制性的，却不能算作连坐刑，而与募平民徙边存在共同之处，应给予补偿---赐弓弩衣粮；此外，若死于徙所，免除妻子父亲或同父兄弟一人终身的赋役，无父兄只有母亲的，赐母亲六万钱，免除其口算。 又如永平十六年的诏书增加了徙者已出嫁女儿不随徙的规定。 至建初七年，诏书又增加不按诏书徙边的惩处：以乏军兴论。 安帝延光以后，或许出于诏书内容的省略，或许确实省去了相关规定（如东汉中后期财政紧张，未必能负担如此庞大的开支），诏书对徙者的妻子儿女也不再做要求。

　　总之， 针对普通死罪系囚的减死一等徙边的诏书，其完整形式当是：诏令郡国中都官死罪系囚减死罪一等，勿笞，诣边县/军营（屯/戍）。 妻子自随，父母同产欲求从者，恣听之。 女子嫁为人妻，勿与俱。 女子勿输。 谋反大逆无道不用此书。 （凡徙者赐弓弩衣粮。 所在死者皆赐妻父若男同产一人复终身。 其妻无父兄独有母者，赐其母钱六万，又复其口算）陈连庆指出这些减死诏书可归结为以下几种情况：第一种，仅要求刑徒到边疆戍守或指定赴某某军营；第二种，不仅要求本人到边疆当兵，还要求他们携带家属到边境居住；第三种，不要求刑徒当兵，只要求刑徒本人及其家属一同迁居边境. 同时，还将减死一等徙边者视作弛刑徒， 并认为他们是屯田的重要人力资源。 从《后汉书》记载来看，如卷 47《班超传》“塞外吏士，本非孝子顺孙，皆以罪过徙补边屯”,卷 87 《西羌传》“拜凤为金城西部都尉， 将徙士屯龙耆”,云云，徙者的确是边境屯田的重要力量。 但徙边者不等于弛刑徒，必须有皇帝的诏书才能弛刑，且弛刑之后依旧是刑徒身份，仍须服刑.

　　具体而言，根据徙边的目的不同，东汉时期减死一等徙边者主要可分为如下几种：

　　其一是诣军营或边县屯田。 军营主要是指度辽将军营，驻地在五原郡曼柏县（今内蒙古达拉特旗东南），主要职责一是配合“使匈奴中郎将”加强对西河美稷等地区的统治和军事防护，二是配合北方各郡、县等机构， 加强对整个北方地区的政治统治和军事控制. 所屯边县明帝时有朔方、五原、敦煌，安帝时有冯翊、扶风。 无论是诣军营还是边县屯田，都属于军屯性质，屯田者是刑徒兵，由将军或边郡长吏管理.

　　其二是诣边戍。 章帝时有朔方、五原、金城、敦煌，和帝时有敦煌，顺帝时有北地、上郡、安定，桓帝也曾先后发布五次徙边戍的诏书。

　　其三是诣边县或军营。 与第一种不同，该种徙边目的不明， 如安帝延光三年之诣敦煌、 陇西及度辽营。 但作为刑徒兵，其服役内容无外乎作战、屯、戍、修筑防御工事以及从事执炊、传舍、守狱等杂役.

　　其四是诣边县居作。 顺帝汉安年间，由于财政紧张，连年征战，不仅借贷诸侯钱财，还令殊死以下之系囚以缣赎，不能赎者诣临羌县居作二岁. 但居作并非减死一等的结果，而是无力赎死者以劳役抵偿赎金的方式，严格说来不属于减死一等徙边之诏令。

　　四、东汉中后期徙刑的修正
　　
　　明帝“善刑理，法令分明”,永平后期由于楚王英谋反之事大狱连起， 死徙者众多， 法律转而严苛。 章帝初即位，“承永平故事，吏政尚严切，尚书决事率近于重”,故班固云：“今郡、国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未洽者也。 ”然而章帝当政期间，刑律呈现宽缓趋势。 建初元年京师大旱，杨终上疏云：自永平以来，仍连大狱，有司穷考，转相牵引，掠考冤滥，家属徙边。 加以北征匈奴，西开三十六国，频年服役，转输烦费。 又远屯伊吾，楼兰、车师、戊己，民怀土思，怨结边域。 传曰：“安土重居，谓之众庶。 ”昔殷民近迁洛邑，且犹怨望，何况去中土之肥饶，寄不毛之荒极乎？ 且南方暑湿，障毒互生。 愁困之民，足以感动天地，移变阴阳矣。

　　引文反映出明帝永平年间， 受楚王英谋反牵连而远屯西域、徙远郡之徒众多，致使徙迁刑得到充分实施的情形。 杨终借谶纬之说， 认为是徙者思归故土，导致怨气郁结，才引发大旱。 鲍昱也云：“连坐者在汝南……系者千余人， 恐未能尽当其罪。 先帝诏言，大狱一起，冤者过半。 又诸徙者骨肉离分，孤魂不祀。 一人呼嗟，王政为亏。 宜一切还诸徙家属，蠲除禁锢，兴灭继绝，死生获所。”最终，章帝罢边屯，允许徙者归还故土。

　　从上文梳理来看，自西汉中后期开始，减死徙边的人数逐渐增多， 明帝时则将更多的死罪系囚减死徙边， 采用髡钳城旦舂与徙边并施的方法加强惩罚力度。 徙边虽作为皇帝的恩典广泛用于普通的死罪系囚，却由于徙者背井离乡，终身不能回归，又给被刑者带来严重的伤害， 因此自章帝起发布了几次赦徙者的诏书，分别在建初二年、永初四年（2 次）、永建元年、建和三年以及中平元年。 但这些赦令发布的时间跨度很大，次数远不如徙边之令频繁。 可以说，减死徙边经过西汉中后期到东汉一朝的发展与巩固，已经是一项较为成熟的刑罚， 对汉代国家的边防军事、社会经济都起到一定的促进作用，因此徙才是大势所趋，而赦徙只是其间的点缀，偶尔缓冲一下社会矛盾，并不经常实施。

　　综上所述，自汉文帝开始，执政者一直致力于建构以徒刑为主的刑罚体系， 但由此又带来徒刑惩罚力度不够的问题，刑罚等级序列出现了裂痕。 迁刑的式微为徙刑的诞生创造了背景， 汉武帝时期的刑制改革和版图扩张，催生了连坐之徙。 西汉中后期，守成之君以轻刑为仁， 个别减免的减死一等徙边之刑开始实施。 东汉前期，减死一等徙边的对象扩大到全国范围内殊死以下的死罪系囚。 东汉中后期徙边之令与赦徙之令交替发布，其中又以徙边为主。 这些构成了两汉时期徙刑在历次刑制改革中产生和发展的主要脉络。
　　
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