清末审判机构改革的背景及理念

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　　【题目】清末审判机构发展历程探析
　　【序言  第一章】清末审判机构改革的背景及理念
　　【第二章】清末审判机构变革内容分析
　　【第三章】清末审判机构改革的评价及启示
　　【结语/参考文献】清末审判机构建设问题研究结语与参考文献
　　
　　序 言
　　
　　我国有很多学者对清末审判机构改革进行了研究，其中迟云飞在《晚清预备立宪与司法“独立”》中将清末审判机构改革的成绩归结为：培养了受过法律教育的审判人员；设立了中国第一批审判厅及检察厅，使审判与起诉初步分离；培养了一批懂法律的司法人员。他同时指出清末司法审判并没有脱离行政的控制。张洪林在《论晚清的司法独立》中将晚清的审判机构改革从理论走向实践舞台的内容归纳为：一是颁布法律，明确规定司法独立制度。二是司法机构的改革。三是审判权限的划分与确定。四是区别刑事、民事诉讼，承认辩护制度。窦衍瑞在《论中国近代司法独立的失败及历史启示》中将中国审判体制改革失败的原因归结为：清末缺乏真正实现审判机构改革的经济条件；清末缺乏真正实现审判机构改革的民主政治；清末缺乏与司法独立制度相适应的合理的思想价值理念。
　　
　　本论文从清末审判机构改革的角度具体分析了改革未真正成功的原因在于其从经济、政治到文化的障碍。清末的司法独立从观念到制度都受到巨大的阻碍，使得司法独立制度在近代中国的发展始终很艰难。但清末的实践为民国司法独立背景下审判机构的建立提供给了有利基础，也可为当今中国司法制度改革提供了有益的借鉴。清末的审判机构改革具有独特和复杂的倾向性。而我国当前的司法体制也具有复杂的矛盾性，中国当前的司法制度正面临司法的国际化和本土化相结合。随着中国加入 WTO,中国司法国家化有了强大地推动力，而由于法律制度具有文化的特性， 其实行和推广必须符合产生它的社会基础，因此当今中国的法律制度是必须国际化而又保有其民族精神的。虽然清末法律文化和制度在内容和结构上与现代法律文化和制度有很大的不同，但法律文化和制度的发展和现代化并不是对传统的一味否定，而是对历史做法的借鉴和扬弃。司法改革既要吸收外来文化又要固守本国文化的经验对我国当前的法制改革是十分重要的借鉴。
　　
　　一、清末审判机构改革的背景及理念
　　
　　（一）清末审判机构改革的背景
　　
　　一个国家的制度往往是通过革命、战争等方式迅速重新建立，而意识的形成不能一蹴而就，是由人们在思想领域的认可以逐渐改变。中国古代当权者害怕剧烈的政治变革会带来社会动荡，往往采取温和而缓慢的变革，这在一定程度上抑制了迫切的变革要求。因此，清末审判机构的改革也是一个漫长、微妙的过程。
　　
　　1.传教士、留学生、留洋官员对西方审判文化的介绍
　　
　　管清末传教士、留学生、留洋官员的身份不同，目的不同，但他们都或多或少地对西方审判文化在中国的传播发挥着作用。传教士在中国引进西方法律文化的目的并非是为了强盛中国，同时也不是想削弱中国，他们矛盾的态度恰恰微妙地改变着当时中国的法律意识。他们翻译的《国际法原理》，使清朝臣民第一次看到了权利等字样。传教士翻译的书中还介绍了西方的民主、自由、人权，悄悄改变着社会的法律文化。如果说传教士的行为带来的是法律文化的消极变化，那留洋官员，留学生所带来的则是积极变化。留洋官员和留学生学习并引进司法独立的观念在当时掀起了向西方学习行为的高潮，为清末腐朽的审判制度注入了鲜活的血液。
　　
　　2.审判权与行政权合一的机构体制逐步显露出弊端
　　
　　在中国古代的专制体制下，审判权和行政权是合一的，这种体制从秦代一直沿袭至清末。在中央，这种体制尤为明显。刑部、都察院、大理寺负责审理重大案件；刑部和九卿一起负责秋审监候案件，但九卿中只有刑部尚书是专门司法官员，其他则是行政官员；理藩院负责审理少数民族案件；宗人府负责审理皇室案件；军机处负责审理中央其他案件。在三法司体制下，审理和裁判案件由当地行政官员负责，国家垄断各种权力，没有独立的司法机制。在封建中国，商品经济不发达，因此这种体制在清末以前的适用并未出现较大的弊端，但是到了 16 世纪，商品经济日益发达，纠纷变得复杂而庞多，原本负责审理案件的行政长官的司法经验水平无法达到公正处理案件的程度，这种审判权与行政权合一的机构体制逐步显露出弊端，导致了大量案件的积压和错判。当时的司法体制越发暴露出更多的弊端，明显不能适应经济发展的需求，因此社会就开始号召构建一种符合社会需求的司法新模式，要求司法和行政部门严格分界，实现司法权的独立，建立起专门的审判机构。
　　
　　3.领事裁判权的确立限制清政府的司法主权
　　
　　在鸦片战争后，清政府被迫与西方列强签订了一系列不平等条约，其中《望厦条约》、《五口通商章程》、《中法条约》、《烟台条约》、《中俄条约》、《天津条约》等条约中均规定了西方列国获得了在中国的领事裁判权。领事裁判权1是指为了保护本国国民在外国生活的权力在其国民生活国家派驻领事，以本国法律对其本国国民进行管辖。领事裁判权的产生的直接原因是由于中西法律文化的不同，西方以中国法律不发达为借口不允许中国机构审判其过国民，使用自己本国的法律制度对本国国民进行审判，以至于后来发展到西方国家不仅审理本国国民的诉讼，也审判只有一方是其本国国民的案件，这导致西方列强基本可以审理清政府政权领域内的所有案件，清政府严重丧失了司法主权，可以看出领事裁判权是对清政府中央集权统治的严重侵犯。因此清政府迫切需要进行审判机构改革来收回司法主权，清政府并不是为了实现司法独立和公正而是为了加强自己的中央集权统治。与此同时，在当时的社会背景下，各方人士强烈反对领事裁判权的设立，清政府在这时为了顺从民意提出收回治外法权明显是虚伪的。但是清政府为收回领事裁判权做出的行为确实在一定程度上促进了司法独立，推动了审判机构的改革。同时，在西方领事裁判权实行的法律环境中，中国人越来越意识到西方法律文化的先进和文明，这对审判机构改革提供了适宜的社会环境和社会意识。
　　
　　（二）清末审判机构改革的理念
　　
　　清末修律的首要倡导者沈家本认为模范列强不是简单地西化，他在修律过程中大量吸收了西方的法律思想，但是他也强调要符合中国国情，任何的模仿都不能是机械的复制，而应该是符合实际的吸收和扬弃，与中国当时国情不适合的西方制度应当舍去，与中国当时国情符合的应当效仿。在沈家本的众多先进思想中司法独立思想显得尤为特别。他第一是强调了司法独立的可行性；第二是强调了司法独立的必要性；第三是强调了司法独立有效性；第四是强调审判机构和人员的专业化。
　　
　　1.会通中西
　　
　　清末审判机构改革的指导思想是会通中西的，不仅单单从西方国家引入法律文化和制度，也在中国本土独创出具有中国特色的“独立司法”思想。这种思想不仅仅是模范列强，而是融汇了西方较为先进的司法审判制度和对中国传统法律制度的反思。
　　
　　西方列强在中国建立领事裁判权以后，严重伤害了中国人民自尊。这促使中国各界杰出人士积极为维护国家主权和民族自豪而抗争，这也成为会通中西、模范列强的动力。康有为在学习西方先进法律制度以后主张中国应当实行三权分立制度，他认为当今西方的主流理论都在讲三权分立，将掌握立法权的人、掌握行政权的人和掌握司法权的人分别开来，体制就健全了。改良派法理学家严复通过翻译西方法律着作传播汇通中西的思想，他也认为复兴中国应该实行三权分立制度，他指出三权分立就是在法庭上没有比司法官员更大的官员，司法官员裁判案件时不受其他行政官员干涉，司法官员只根据国家的法律来判案。清末法理派的学者沈家本也十分强调西方司法独立思想的重要性。他主持编写的《大理院审判编制法》、《法院编制法》中都确定了司法独立的思想。《大理院审判编制法》第六条中规定大理院和各级审判厅进行司法裁判时不受行政机构干涉，独立享有国家的司法权。《法院编制法》之中明确规定司法机构审判不受行政机构官员和检察人员干涉，大理院和各级审判厅有独立的司法权。
　　
　　法随时变、会通中西的思想是沈家本的独特之处，他认为法律应该随着时代的变化而变化，应该符合世界法律的发展潮流，而不能一成不变的使用。沈家本一直大量收集我国历史上的法律资料，进行整理分类，这对他后来进行修律有一定的影响。同时，沈家本在清末当事国情的基础上，引进西方先进法律文化和制度，改革旧的法律条文，同时制订了一系列适合当时国情又具有西方特点的新的法律条文，这些法律虽然有的只是在草案阶段，也使得清末的法律有了很大程度的优化。在制度上，他提出建立陪审员制度和律师辩护制度，这对中国法律近代化产生了深远的影响。沈家本的模范列强不是简单地西化，他在修律过程中大量吸收了西方的法律思想，但是他也强调要符合中国国情，任何的模仿都不能是机械的复制，而应该是符合实际的吸收和扬弃，与中国当时国情不适合的西方制度应当舍去，与中国当时国情符合的应当效仿。他将中西的法律文化巧妙的融合，以开阔的胸襟吸纳外来法律文化，以谦虚的态度审视传统法律文化，使中西法律在清末会通一体，打破了传统中华法系的禁锢。
　　
　　2.司法独立
　　
　　不仅资产阶级改良派主张司法独立，清朝官员也越来越意识到司法独立的重要性。在这些声音中，沈家本的司法独立思想最为突出而全面。他指出西方国家的司法独立是指任何人都不能干涉司法审判，即使是这个国家的君主也没有改变的权力。而中国的司法由行政官员掌握，无法做到公正审判。沈家本的司法独立主要包括这些内容：
　　
　　第一是强调了司法独立的可行性。他写书说明了司法独立的可行性，强调司法独立思想虽然引进于西方但却是可以在中国本土历史上根深蒂固存在的。他指出宋代的提点刑狱，元代的廉访司，明代的按察使都是管辖审判的专门机构，因此司法独立在中国是行得通的。
　　
　　第二是强调了司法独立的必要性。沈家本总结了中国司法与行政不分的多种弊端以强调司法独立的必要性。这些弊端包括：行政官员因法律知识匮乏而无法完全公正第审判；行政官员因行政事务繁忙而无法及时审判案件导致案件大量积压；行政官员的幕僚经常插手审判导致腐败贿赂情况时常发生；西方列强以中国司法行政部分为借口在中国行使领事裁判权侵犯了中国的司法主权。
　　
　　第三是强调了司法独立有效性。司法独立的思想已经传入中国，但是这种思想是否适用于中国国情还需要实践，因此必须实地考察司法独立适用的有效性。当时和中国最为相似的东方国家是日本，因此沈家本派出刑部候补郎中董康赴日本实地考察。2在考察之后沈家本认为日本立宪是其国力大增的主要原因，司法独立制度的适用也对国力增加起到了一定作用。
　　
　　第四是强调审判机构和人员的专业化。西方司法独立适用的前提是法律至上原则。法律至上原则的成立和司法权威的树立要求审判机构和人员专门化和职业化。在当时的中国并没有专门的司法人员，因此也就无法适用司法独立制度。因此沈家本指出行政权和司法权同时归一人所有具有弊端，这个人即使是比常人优秀很多也不可能十全十美，每个人都有所长也有所短，精通政治的人不一定同样能精通法律，精通法律的人未必能掌握政治，如果二个权力都归一人所有很可能导致两方面都不能发挥最大效用。3他还写书强调学习法律的重要性，他认为法律制定出来不遵守是历史上各朝的通病，而不懂法的人即使执行法律反而是对法律的破坏，依法执法的难处在于没有懂法的人，因此应该加强对法学的学习。