晚清司法权概念的宪法学内涵及其制度考察

　　“司法权”一词不为我国本土文化所固有，而是始源于清末的西学东渐，同西方宪政思想一并传入我国的舶来品。尽管清末时期的司法权概念“小荷才露尖尖角”，还处于不成熟，甚至有些混乱的萌芽期，但它所承载的宪政理念、所蕴含的宪法价值理性已经开始挑战在中国绵延了两千年的封建专政体制，并对近代中国产生了深远影响。本文通过对晚清宪法学说和宪法制度中的“司法权”概念的分析，来探源晚清司法权概念的宪法学内涵，以及考察实际的制度建设，为我们理解和建设当下中国宪法中的司法权和司法独立原则，提供发韧时期的历史考据。

　　一、司法权的思想载体和宪政体制基础———三权分立

　　“司法权”概念并非专门地、直接地传入中国，最初大多是在传播“三权分立”思想时，附带性地作了简单介绍。这可以追溯至鸦片战争以前，活动在南洋一带的西方传教士对美国三权分立原则作了零星分散的介绍。如 1838 年在新加坡出版的《美理哥合省国志略》中写道: “( 统领) 例以四年为一任，期满别选。如无贤可代者，公举复任。……国之大政有三: 一则会议制例，二者谕众恪遵，三则究问不遵者。”

　　鸦片战争以后，封建士大夫中的有识之士进一步推介美国的三权分立体制，如魏源在《海国图志》( 成书于 1842 年，50 卷，1852 年增补为 100 卷) 中，介绍了美国政治制度中的三权分立，“国之大政有三，一则会议制例，二则谕众恪遵，三则究问其不遵”。所谓“究问不遵”即是取之于“司法权”的“司法”概念的含义。虽然这些文献没有出现“司法权”词语，但不可否认的是，这为鸦片战争后的先进中国人了解西方分权宪政体制下的“司法权”提供了资料来源。

　　其后，有关西方“三权分立”宪政体制的介绍不断涌现，“司法权”词语随之问世。据考证，“司法权”的翻译词语最早主要出现在介绍以美国为代表的“三权分立”宪政体制的着述中，且其概念也由蜻蜓点水式的提及逐渐清晰明确。例如，1860 年，美国传教士丁韪良译出惠顿所着《万国公法》。在《万国公法》中，惠顿以美国为例说明国家主权体现在对内行使统治权的三个方面，即系统阐述了美国三权分立制度，其中曰: 第三是“司法之权”。在美国，“司法之权，在上法院，并以下总会所设立法院，所有干犯合邦律法盟之案，听其审断。故总会并各邦会制法，均归合邦之法司”。

　　又如，1875 年《万国公报》第 340 卷有一篇专业文章介绍了三权分立原则: 西方立宪国家的章程大同小异，“即其中最要者言之，不过分行权柄而已，其权柄之所必分者，欲行之有利而不相悖，有益而不相害耳。约举其目，盖有三焉: 一曰行政，二曰掌律，三曰议法”。行使行政权的不论称君主，还是称总统，均须“照章程中已定之法及公议堂议定之事办理”; 司法权由司法部门行使，其作用是“清厘案牍，分给家产，判断债务”。再如，1887 年，清政府派遣傅云龙等十二人出国游历，其中撰写的《游历美利加合众国图经》中指出美国政治体制是三权分立，“一曰定法之权亦曰执法( 即司法权) ，律政官( 即法官) 是也”。而且，19 世纪末，中国的知识分子开始大量地接触西方启蒙主义思想，孟德斯鸠着述的《论法的精神》对“三权分立”宪政体制的经典论述成为推介“司法权”概念最重要的着作来源。1901 年，张相文将《论法的精神》日文版翻译成中文，并于 1903 年在上海文明书局出版《万法精理》，其中写道: “各政府权有三类。一曰立法权。二曰属于国际公法。掌机务之行政权。三曰属于国内治法。理庶务之司法权是也。……其第三权。用以惩罚罪人。分争辨讼。”

　　后来严复又对其进行了翻译并取名为《法意》，其中将“司法权”改译为“刑法之权”。即“无论何等政府。其中皆有三权之分立。曰立法之权。曰行政之权。曰刑法之权。行政者。执国家之宪典。以奉行庶政者也。刑法者。凭国家之刑章。以裁决庶狱者也。”

　　以康有为为首的维新派倡言变法，他在《戊戌奏稿》中便明确提出了孟德斯鸠的君主立宪思想，他指出: “近泰西争论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”

　　并且他在《上清帝第六书》中，介绍了三权分立的原则; 在《请讲明国是正定方针折》中，阐明了自己对三权分立优越性的认识; 在《请定立宪开国会折》中强调“三权鼎立”的重要性和必要性时又提出: “以国会立法，以法官司法，以政府行政而人主总之”，“立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制”。到那时“人君与千百万之国民合为一体。国安得不强”梁启超在早期的时候也对孟德斯鸠三权分立的理论进行反复的介绍，并将其作为君主立宪的政治纲领。1899 年，梁启超在《各国宪法异同论》一文中介绍权力分立的基本思想时写道: “行政、立法、司法三权鼎立，不相侵秩，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。孟氏外察英国政治之情形，内参以学治之公理，故其说遂为后人所莫易。今日凡立宪之国，必分立三大权。”

　　由是，从“司法权”概念的起源来看，它根植于西方学者孟德斯鸠创立的“三权分立”宪法学说思想，以西方，尤其是美国的“三权分立”宪政体制为实证代表。其事实不仅仅说明它是一个舶来词语，更重要地，证明了它作为宪法概念的专业属性。

　　二、司法权的目标价值———保障人权

　　晚清移植过来的“司法权”概念不仅以“三权分立”宪政思想为载体，而且，在该宪政理论基础下，“司法权”概念必定蕴含着通过限制王权，来保障人权的宪政精神。

　　《万法精理》和《法意》翻译的孟德斯鸠创世名着《论法的精神》对此有着精辟论述。首先，“使司法权与立法权或行政权相丽而行。自由又不能保。”“一旦以立法行政司法权与之。以制法之人。为用法之人。而又兼听断之事。必至百端解体。其弊者有不可名状者。”

　　这段话意指，“司法权”概念的创造以西方分权理论为基础，在封建社会末期，分权的提出就是要分掉或者是限制代表封建贵族的皇权，反对专制集权。这在当时的历史条件下，具有显着的进步意义。换言之，“司法权”概念的输入强烈冲击了我国长期固守的封建专制体制。而分掉或者限制皇权最终都是为了保障人权宪政目标的实现，即《万法精理》中所提及的“自由又不能保”所蕴之义。只是从人权的历史发展过程来看，当时的第一代人权还仅仅停留在自由权的层面。而且，孟德斯鸠还具体地分析道: “如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”也就是说，从立法权和行政权中分立出来，建立独立的司法权都是围绕着保障公民生命和自由的权利。司法权与任一其他权力的混合，都将威胁和破坏公民自由的享有。从而强调了通过这种法治手段，建立独立司法权的宪政目标———保障公民自由。其实，孟德斯鸠的《论法的精神》都是着力于解决国家权力与个体权利的问题，具体而言，就是自由赖以存在的政府体制问题。他对人性不信任的态度导致了这样一个结论: 自由也许并非产生于高尚的市民道德，而是政府权力合理组织的结果，为此他提出了权力分立制衡的制度设计，提出了独立的司法权概念。

　　此外，梁启超也对孟德斯鸠推崇的保障公民自由的思想表示了认同。他在《各国宪法异同论》一文中也坚持认为: “孟德斯鸠以为三大权必须分立，不相统摄，然后可保人民之自由。”

　　另外，他在《法理学大家孟德斯鸠之学说》一文中指出孟德斯鸠三权分立理论所具有的历史局限性时，认为孟德斯鸠三权分立学说所依托的政体是“代议政体”，而不是民主政体。在民主制国家中，掌握立法、司法、行政三权的人不过是按照契约受百姓一时之托，如果不满可以随时罢黜更换，而在代议制政体中，由于靠若干少数“精英”代替人民行使这三项权利，不能随时罢黜，只能靠“威势”运作，这实质上违背了基于官民相互契约，托授“自由之权”的三权分立的宗旨。也就是说，梁启超不仅客观评价了孟德斯鸠三权分立学说，更重要的是，他完全接受和认同“保人民之自由”，实现个人“自由之权”作为评判国家权力的价值标准。与其观点一致的还有严复，他坚持将自由作为评价国家和政府的价值尺度。他强调:立宪是制定确保民众自由的宪法，而非颁行管制民众活动的刑法: “立宪者，立法也，非立所以治民之刑法也。”

　　在严复的思想里，自由是国家富强的纲，真正的自由只有在实现了法治的民主宪政制度里才能存活。而司法权的建构自然是一项重要的民主宪政制度。

　　此外，黄遵宪主张“分官权以保民生”。马建忠则明确提出司法独立的主张: “各国吏治异同，或为君主，或为民主，或为君民共主之国，其定法、执法、审法之权分而任之，不责于一身，权不相侵，故其政事纲举目张，粲然可观……人人有自主之权，即人民有自爱之意。”

　　正如有的学者所说: 王韬、郑观应等一代开明的知识群体“深厚的中学素养与较为丰富的西学知识使他们能从制度层面上观察到西方政治上的新型君主关系与中国传统的‘三代之治’的民本思想间的逻辑联系，他们欲图用‘重民说’作为中西文化的契合点改革中国的专制政治。……由重民、治民到民权、民治这是中国宪政文化的逻辑传递，甚至可以说，它决定了近代中国宪政文化的基本品格。”

　　也就是说，西方司法权的引入和自清末对官制改制及对司法制度改良的重视，正是中国传统民本思想和西学新知所蕴含的人权保障相契合，才有了接受三权分立体制下的司法权概念的基础和可能。

　　三、司法权的核心理念———司法独立

　　在孟德斯鸠创立的“三权分立”理论中，为了保障个人自由，要求司法权独立于立法权和行政权之外，法官严格依法断案，即司法独立。司法独立是法治精神的重要体现，是反对封建人治社会的有力武器，是保障人权的必要手段。换而言之，司法独立是司法权的核心理念。而晚清时期对司法权的体认和司法改革的实践也正是围绕着司法独立而展开的。

　　( 一) 司法权独立于行政权

　　《万法精理》中言道: “如以司法权丽立法权。则法官得议定法律。即得判断是非。握权既重。势将施苛暴于良民。如以司法权归之行政官。则为法官者。权亦非轻。其举措亦将捗于暴戾矣。要之贵族与庶民与政之人。”

　　可见，“三权分立”宪政理论倡导，司法权既不能依附于立法权，亦不能归属于掌握行政权的官员，而应该成为一项独立的权力。申言之，司法独立成为“司法权”概念的核心理念。

　　而且，就中国古代司法权与行政权合一的司法体制传统来看，实现司法独立的重点和难点就是如何将司法权与行政权相分离。由此，在清末时期，学术界对“司法权”概念的界定也往往从司法权与行政权的区分来入手。较为典型的，如中国留日学生汪荣宝、叶澜于 1903 年编纂的《新尔雅》，即是通过对司法权与行政权的比较来对司法权作解释。“司法权与行政权皆不外执行法律之权力而已。然而，二者亦不能无形式上与实质上之区别。何谓形式上之区别。司法权者，由裁判所行之。行政权者，由行政官行之。两者不得相侵是也。何谓实质上区别。司法权者，于法律之条文。不能有丝毫之苟且。行政权者，于法律之范围内，得任意施行。又司法权者，于社会上之利益幸福不相关系，唯严行其法而已。行政权者，以利益为目的，而随时得以便宜处分是也。”

　　文中虽然指出了司法权与行政权作为广义执法权力的共性，但更主要地则是揭示了二者在形式和实质两个方面的差异。所谓形式差别是以行使权力的主体为判断标准。所谓实质差异则是从行使权力的依据，即依据法律的严格程度，以及行使权力的内容，即处理事务与社会利益之间的相关度来鉴别的。尽管这些区分标准浮于表面，甚至有些还值得商榷，但它们推动了司法权概念在理论上的发展和完善，使司法权的制度建构和司法独立的践行具有了可操作性。

　　即使是在对西方宪政国家司法独立制度进行专门介绍的资料中，摆脱行政权对司法权的控制也同样被申说为确保司法独立的重要内容。例如，据载泽在《考察政治日记》中的记载，1905 年五大臣出洋考察政治，埃喜来总共给前往英国考察宪政的大臣们上了八天课。在第一节宪法课上，埃喜来以“言三权鼎立之概，与君主之权限”为授课之开篇内容。其中主要讲解了司法独立这个核心原则。“裁判各官，由司法大臣奏任，终身其事，非两议院弹劾，不得黜退。故能独立，不受政府节制，亦不为其无形隐力所动摇。而各裁判亦皆秉正不回，为国人所信服。惟其独立不受制于政府，故能保卫民庶，不使为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。如以一官令一民为某事，民不从，官只能控诸公堂。裁判官乃察其所令合例与否。如不合例，官虽尊，无如民何。夫发令者为谁合，裁判官不察也; 其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保护个人之责，如有一人不合例被拘，裁判官可发令释放。倘无罪被拘，致有损失，裁判官可令拘之者赔偿。裁判官于议院所定之法律条例，皆须奉行。至于政府大臣或各局署官员所请，属有违例者，可置之不顾。此司法权之所以能独立也。”

　　从埃喜来讲解司法独立，尤其在剖析司法权之所以能独立的缘由来看，其中的大量篇幅都着眼于司法权不受政府节制，法官在判案时置政府官员于不顾的美国式制度内容。由此，在制度层面上申述了司法权必须独立于行政权的重要性，为我国效仿西方宪政国家，建立独立的司法权提供了必要的例证。

　　无独有偶的是，受西学影响的清末官员对我国司法不独立弊端的诟病也多从司法权与行政权的比较来提出。具有代表性的有，1905 年，董康等人被派赴日本考察司法制度，在回来递交的《调查日本裁判监狱报告书》中，董康罗列了行政官兼任司法的四大危害，并对行政权与司法权的区别作了生动形象的比喻: “盖行政权因地方之便利，可假权宜行之，犹之道路车马，得以自由行动。司法权非以法律为准绳，不能维持裁判之信用，犹之汽车必须循守轨涂，斯无倾轶之虞。”

　　1906 年 12 月京畿道监察御史吴钫在《厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中准确论述了行政司法不分所造成的危害: “今日积弊之难清，由于权限之不分，以行政官而兼有司法权，则必有藉行政之名义，创为不平之法律，而未协与情。以行政官而兼有司法权，则必有循平时之爱憎，变更一定之法律，以意为出入。”

　　其实，这些官员的调查和论述，不仅从理论上重申了司法权区别于行政权的特征，更是直指中国传统的司法体制，罗列了司法行政合一的弊端，加速了清政府司法机构改革的步伐。随后，在清政府筹备以司法独立为核心的司法制度改革中，沈家本又反复抨击中国古代行政与司法合一的危害，力主司法权从行政权中分离出来。1907 年 2 月 9 日，沈家本在其《各级审判厅试办章程》的奏折中提出: “中国行政司法向来未分离，前者臣家本等奏陈民刑诉讼法时，立宪之诏未颁，故第斟酌旧日情形，尚非裁判独立之义。今者仰承谕旨，以臣院专司审判，则法权继属独立，自应将裁判各职司编为专章，方足以资遵守。”5 月 20 日，沈家本又上奏指出: “审判分权，系属创举，内则树直省之准的，外则系各国之观瞻，其事极为重要。而其中最难分析者，则莫如司法权限。法部固以司法行政为职权，而臣员亦为司法之审判，其事皆有维系之故，即其权遂有互相出入之虞，宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也。”1907 年，通过对日本法制的考察，沈家本坚定了司法独立的立场。他在奏折中阐述司法独立的必要性说: “司法独立与立宪，关系至为密切。日本开港之初，各国领事俱有裁判之权。逮维新以来，政府日孜孜于裁判统一，不数十年，卒使侨民服从其法律之下。论者谓国力之骤张，基于立宪，其实司法独立隐收其效。”在批驳了反对司法独立论者的种种论调以后，他列举行政兼任司法之四害，最后，十分坚定地指出: “司法独立为及今刻不可缓之要图”。实际上，上述批评和呼吁都为蕴含了司法独立精神的司法权最终载入清政府出台的宪法性文件，起到了推波助澜的作用。

　　( 二) 法官的地位独立
　　
　　除了司法权与行政权的分离以外，明确法官的独立地位也是确保司法权独立的重要内容。沈家本对司法独立的思想认识，实际上在当时官僚当中很具有代表性。他明确指出，“惟刑官之制，新旧大相径庭”，在他的行文里，强调司法改革的主旨是司法机构和司法官的独立地位，职责分明，各尽其职。强调的是独立的司法体制和专职的司法官才能保证弄清“是非得失”，做到“安民合众”。而社会公允、有序“尤在刑官”。又如，康有为建议在君主立宪的前提下实行三权分立，即立法、司法、行政分别由不同部门掌管，分别履行职权和承担责任，同时又相互制约。他将这三个部门称为“三官”，认为“三官立而政体立，三官不相侵而政事举”，“今欲行新法，非立三权未可行也。”

　　同时，康有为认为: 凡民之身命财产权利，皆公之国所当力为保护，勿使丧失者也。保护之官有六: 一曰司法以防奸宄; 一曰警察以防盗贼。中国在古既有司寇，而后世大理司隶法曹贼曹，皆分设二官，而各国以司法当为独立，俾其不挠，而警察必付地方官，令其便于行政也。与其他有识之士一样，康有为也是把司法改良的重点放在确立法官的独立地位，明确法官的职权，提高法官的待遇，培养专职的审判人员，以谋求司法的公正。与康有为相比之下，梁启超对司法独立的理解和阐释可能更为西化一些。在 1899 年《各国宪法异同论》一文第二章，专论“行政立法司法之三权”，1902 年“法理学大家孟德斯鸠之学说”和“乐利主义泰斗边沁之学说”两篇文章中，对司法权和司法官的选任又做了进一步的阐述。但他们对于司法独立，并没将其看成是一个法制原则，没有明确司法与行政应当是怎样的一种关系，很少涉及“刑官”的特殊地位和身份保障，更谈不上理解司法独立在近代民主社会中的价值和内涵。他们手中的“批判的武器”由于裹着厚厚的传统油彩，因而被大打折扣。晚清预备立宪时期，司法独立观念随着宪政思想的丰富而有了进一步发展。首先，司法独立的意义和价值越来越受重视。司法独立被明确作为“立宪”之本原，仿行宪政之重要内容。孟德斯鸠有关权力分立的理论表述方式被作为一种模式仿行。司法独立被看成是各国之通制，宪政之精义。司法独立被当作进入法治社会的标志和挽救时局、制止颓势的“利器”。

　　( 三) 司法独立的制度实践

　　就制度层面来看，司法权和司法独立这两个重要的宪政元素也在清末立宪的过程中得以运用。

　　1906 年，清政府宣布预备仿行宪政，并着手进行官制改革。奕匡等拟定《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》，其中称: “首分权以定限，立法、行政、司法三者，立法当属议院……行政之事，则专属之内阁各部大臣……合之皆为政府……。司法之权，则属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与政府相对峙，而不为所节。”

　　并且，1907 年，沈家本向清廷呈上《法院编制法》草案。其进步性表现在: 专设法部和大理院，并对二者实行分工，这是司法行政二合一的专制政体中所没有的异体，是中国近代政治体制变革的重要环节，触动了传统体制中最保守的东西。最终，1908 年的《钦定宪法大纲》确立司法权的行使主体是“审判衙门”，而不是皇帝和行政机关，这就确立了近代宪法所要求的司法权和行政权相分离的原则。该宪法条文确立司法的原则是“遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”，这实际上体现了限制皇权，以求司法独立的精神，尽管这种精神还非常薄弱。

　　然而，晚清政府在推行以司法独立为精神的司法改革过程中，常遭致责难。张之洞曾十分明确地加以反对，“此乃出自东洋学生二三人偏见，袭取日本成式，不问中国情形，故坚持司法独立之议”。他坚持认为，疆臣不问刑名，“州县不审判，则爱民治民之实政皆无所施，以此求治，未见其可”。在这片反对声中，为证明在中国采用司法独立，不是“以夷变夏”，沈家本特撰《历代刑官考》，通过古今对比，中西对比，论证司法独立并非西方特有的制度，中国古代虽然没有西方那样的司法独立，但是，也有类似独立的制度。另一方面，沈家本也认识到，司法审判制度在西方以及西方化了的日本仍然存在一定的差别，“凡此不同之故，亦仍视乎其国之政教风俗，有不能强之使同者。因民以为治，无古今中外一也。”

　　由此，沈家本对西方司法独立思想的认识主要集中于司法免于外来干预，尤其是行政权的外部独立。并且，他在《裁判访问录》序言中提出达到“勿求之于形式，而求之于精神”的司法独立。然而，西方的司法独立不仅仅要求司法权免于行政权干涉的外部独立，还有一个法官不受别的法官，尤其是法院行政长官和上级法官的干预，即司法的内部独立。也就是说，沈家本所提倡的勿求形式，而求精神的司法独立与之是有距离的。

　　虽然以司法独立为精神的司法改革在遮遮掩掩、羞羞答答的面具之下破土而出，但是，当时的官府对纯粹西方化的司法独立的理解仍然是基于自身的体认和现实的逼迫。由此，在《宪法重大信条十九条》中，“司法权”、“司法”和“审判”词语出现缺位。

　　四、经典的司法权概念———裁判权

　　( 一) 英美法系的司法权概念

　　晩清时期最初输入“司法权”概念时，尤以英美法系国家的“三权分立”宪政体制背景为主，所称“司法权”就是指法院行使的审判权或裁判权。

　　外文译着《万法精理》在“论政权之法律关乎国宪”一章的第六节“论英国国宪”中，明确“司法权”就是“用以惩罚罪人，分争辩讼”。此外，其中还论道，“司法权不可委之常任不易之议政官，雅典人民每年选举是官数次。当其任者，据法律中之规则以行之，事有不获已者，然后开裁判厅，所以然者。

　　人民最惧司法权偏重，故不使一族主之，更不使有定职者掌之，则法官不常触于人民之耳目，而司法权之威焰消矣，人民亦第畏裁判厅，不畏裁判官矣。”

　　“裁判厅虽不时开设，而入厅决事者，必守定法律明文。若法官于此稍参私见，则一社会之民，将不知其所担义务谓何矣。”

　　可见，诸如此类有关司法权的论述，无不与法官、裁判和审判相联系。由是，从《万法精理》的论述中，我们可以得出结论，“司法权是法院行使的审判权或裁判权”。

　　1877 年清朝出国留洋的官员冯建忠在致信李鸿章介绍西方三权分立制度时，初步表述了三权分立制度，就提及“其定法、执法、审法之权，分而任之，不责一身，权不相侵”。1881 年《万国公报》第 55 卷开始连载林乐知的《环游地球略述》，第一次完整地介绍了美国 1787 年宪法，其中译有: “……三、凡国中审判总权归国会之司审总院及所属各官。……”这说明当时已经不乏有人将对应的词译为“审法”，而不是“司法”，应该说此“审法之权”即现在的审判权。

　　又如，1905 年五大臣出洋考察政治，载泽在《考察政治日记》中尤为认真仔细地记载了埃喜来讲授的司法独立这个核心原则，“裁判各官，由司法大臣奏任，终身其事，非两议院弹劾，不得黜退。故能独立，不受政府节制，亦不为其无形隐力所动摇。而各裁判亦皆秉正不回，为国人所信服。惟其独立不受制于政府，故能保卫民庶，不使为大臣、勋贵、官吏所强迫、抑制。如以一官令一民为某事，民不从，官只能控诸公堂。裁判官乃察其所令合例与否。如不合例，官虽尊，无如民何。夫发令者为谁合，裁判官不察也; 其所察者，在令之合例否耳。裁判官有遵守法律、保护个人之责，如有一人不合例被拘，裁判官可发令释放。倘无罪被拘，致有损失，裁判官可令拘之者赔偿。裁判官于议院所定之法律条例，皆须奉行。

　　至于政府大臣或各局署官员所请，属有违例者，可置之不顾。此司法权之所以能独立也。”

　　其实，埃喜来在此所述的“司法权”即为“裁判权”，或称“审判权”。质言之，就司法权概念翻译的译文来看，“司法权”虽多译为“司法之权”，但亦出现有“审法之权”的译法，以及“裁判权”之意的解释译文，这就佐证了最初引入的英美法系模式下的“司法权”专指法院行使的审判权。

　　( 二) 大陆法系的司法权概念

　　尽管“司法权”概念的最初传入以英美法系模式居多，但是，在清朝廷派官员出洋考察，宣布“筹备立宪”后，清政府在制度方面却力图移植以德、日为代表，尤以日本为主的大陆法系模式下的司法权。

　　光绪三十二年( 1906 年) 九月，清王朝改革官制。沈家本由刑部左侍郞改任大理院正卿。十月，沈家本上《审判权限厘定办法折》，同时进呈《大理院审判编制法》。仿照日本裁判制度，将全国审判机构划分为四级: 乡谳局、地方审判厅、高等审判厅、大理院。初步确定全国审判实行四级三审制。光绪三十三年八月，沈家本向清廷上《酌拟法院编制法缮单呈览折》，将《法院编制法》草案呈上。该草案分十五章一百四十条，“凡机体之设备，审级之制度，官吏之职掌，监督之权限，一一赅载”。这是我国最早的全国性的一部法院组织法草案，经宪政编查馆核议修正，于宣统元年十二月颁行。十六章次第为: 审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序、审判衙门之用语、判断之评议及决议、庭丁、检察厅、推事及检察官之任用、书记官及翻译官、承发吏、法律上之辅助、司法行政之职务及监督权、附则。其实，清末法院的设置均大致类似于日本裁判所制度。这可以从以下《法院编制法》与日本《裁判所构成法》的章次对比表中得出该结论。1908 年《钦定宪法大纲》明确规定: “谨按君主立宪政体，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法，皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法。”第十条规定，“君上大权”“总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉纷歧。”第十一条中规定了“法律为君上实行司法权之用”。通过比较，我们可以发现: 《钦定宪法大纲》充分学习和仿效了日本明治宪法有关司法权的规定( 见表 2) 。【表2】

　　
　　从上述《法院编制法》和《钦定宪法大纲》的规定来看，清政府效仿了大陆法系司法权的设置。就法院机构设置而言，司法权应包括法院的审判权，并辅之以检察厅的检察权。虽然如此，沈家本却指出，检察总厅的职掌有二: 一是调查罪证，搜求证据，保护原告权利，与律师保护被告权利、为被告辩护相对立。

　　这一职掌与审判密切相关。二是监督审判。因此，监督审判只是检察厅职掌的一个方面。由于外国的检察厅“大都附设于裁判衙门”，所以，大理院的官制清单把检察厅作为大理院下面的一个部门。尤其是，他强调了检察厅所司毕竟“为行政事务”。由此，在沈家本看来，大陆法系模式下的司法权仍然是专指法院行使的审判权。

　　( 三) 小结: 经典的司法权概念

　　综上所述，晚清时期对英美法系和大陆法系司法权的认识，限定于审理民事案件和刑事案件的“审判权”或“裁判权”，正是经典意义上的传统的司法权概念。如《万法精理》中所述，司法权是“用以惩罚罪人，分争辩讼”; 1875 年《万国公报》第 340 卷介绍三权分立原则的一篇专业文章所言，司法权的作用是“清厘案牍，分给家产，判断债务”。这种经典意义上的司法权其实是在国家中存在着的一种组织裁判的能力，而不是国家的一项政治权力。裁判权的独立性和其基于外在标准的存在，导致裁判者本身既无国家意志，亦无国家强制权。它只是被动地行使“以国家为名义”的裁判权力。被动性因此被逻辑地要求成为原初状态“司法权”的本质特征之一。裁判者也因此不能如同立法者那样，依民意或自由意志而决断; 也不能像执行权那样，依自身规则或立法意志裁量。而为了实现其裁判行为的绝对独立，从理论上而言，法官也必须与国家之政治、行政权力保持足够的距离。换而言之，传统意义上的“司法权”具有既与政治隔离、又与权力绝缘的本质属性。事实上，这正是“司法权”先天无“权力本能”、后天无权力意志的表现。一言以蔽之，经典“司法权”，即裁判权，乃是一种具有判断性、被动性和独立性的去政治化的权力。不过，值得一提的是，为了确保皇权能继续一统天下，晚清立宪选择这种去政治化的经典的司法权概念，也就在情理之中了。

　　五、司法权与司法的关系

　　“司法”一词早在我国唐代就已有之，当时仅指掌管狱讼的官员。然而，当西方的“司法权”传播到我国时，“司法”的语意则与前述的本土词意相去甚远，并分化为两种既有联系、又有差别的语意。

　　( 一) 作为宪法概念的司法与司法权

　　第一种“司法”语意与“司法权”关系紧密，直接取意于西方“司法权”，专指法院适用法律进行的审判活动。早在康有为、梁启超主张变法时，该种语意的“司法”就在介绍三权分立制度时被提出，只不过对“司法”一词的明确使用在1895 年康有为的上书中才得以载明: “近泰西政论，皆言三权; 有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”“……盖自三权鼎立之说出，以国会立法，以法官司法，以政府行政……”。1898 年，康有为又在《请定立宪开国会折》中强调“三权鼎立”的重要性和必要性时提出: “以国会立法，以法官司法，以政府行政而人主总之”。在梁启超介绍美国独立和政体时，也提到了设置独立法院，以行司法之职。例如，1899 年，梁启超在《各国宪法异同论》一文中介绍权力分立的基本思想时写道: “行政、立法、司法三权鼎立，不相侵秩，以防政府之专恣，以保人民之自由。此说也，自法国硕学孟德斯鸠始倡之。”

　　1906 年，清政府为筹备立宪，进行官制改革，以奕匡为首官制编纂大臣，将“厘定中央各衙门官制缮单进呈”。在这个奏折中，他们认为“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣”。

　　正是在这种情况下，权力语境下的“司法”成为我国重要的宪法术语，其特点表现为: 第一，从其法律属性来看，建立在权力分配基础上的“司法”属于典型的宪法概念。它以西方三权分立学说作为理论基础和思想载体，以司法权独立于立法权和行政权为前提，承载着制约公权力、保障人权的宪政精神。

　　第二，从其与“司法权”的关系来看，其语意直接源于“司法权”，二者一脉相承，联系紧密。“司法权”是它行为的权力内容，它是“司法权”得以行使的行为状态。第三，从其时代意义来看，它颠覆了我国古代最早出现的本土性的“司法”语意，突破了我国司法行政合一的传统，是我国移植西方宪政学说的产物。

　　( 二) 作为诉讼法概念的司法与司法权

　　另一种“司法”语意与“司法权”概念的移植没有直接关系，它是指有权的国家机关在进行诉讼、处理案件的过程中适用法律和( 或) 执行法律的活动，具体包括审判、检察和( 或) 司法行政等。这个语意上的“司法”见诸于清末推行官制改革的奏折和谕旨，及其所引发的部院之争的讨论中。1906 年，奕匡等在《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中提到，“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”。同年 9 月 12 日，经慈禧的权衡裁择，颁布上谕，《裁定奕匡等核拟中央各衙门官制谕》中规定: “刑部为法部，专任司法”; “改大理寺为大理院，专掌审判”。沈家本针对部院之争也曾提出，法部和大理院同属“司法之机关”，“法部所任系司法中之行政”，大理院“所掌系司法中审判”，界限分明，本无争议。而且，在法部尚书戴鸿慈与大理院正卿沈家本对法部和大理院的权限划分争论时，涉及的内容包括办理案件过程中的审判，死刑复核，秋、朝审核定，检察和监狱等活动。

　　其实，中国自古就存在这种制度意义上的“司法”，只是在不同的时期所用的名称不同罢了，其突出的特点就是司法从属于行政，甚至二者合一。因此，在司法与行政合一的体制下，“中国古代县官听理其辖区内所有的案件，既有民事也有刑事。它不仅主持庭审和作出判决，还主持调查并且讯问和侦察罪犯。用现代的眼光来看，它的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职务。”

　　罗兹曼也说: “清代的县官，作为一县之长，在执行其司法功能时，他是万能的，既是案情调查员，又是检察官、被告辩护人，还是法官和陪审员。”

　　窃以为，与古代不同的是，在清末变法修律的背景下，此种语意的“司法”具有如下特点: 第一，就其法律属性而言，通过刑事诉讼法和民事诉讼法对法定程序的规定，该制度语意的“司法”贯穿于办理案件的整个活动过程，打上了诉讼法的烙印，属于一个诉讼法概念。第二，就其与“司法权”的关系而言，虽然这种语意的“司法”与“司法权”的移植没有直接的联系，但是它却包含了司法权和行政权两种不同属性的国家权力。申言之，此种语意的“司法”不是以国家权力的划分为前提，不属于西方舶来品，不以司法独立、保障人权为目标; 而基本上是本土的传承性概念，以解决纠纷，尤其是惩罚犯罪来维护皇权统治为目的。而且，“司法权”概念的输入推动了清末的司法独立，尽管这与西方司法权独立还有相当的距离。第三，就其时代进步性而言，清末变法修律赋予了我国自古就有的制度意义上的“司法”新的法律蕴涵，用法定程序替代了威武的程式，杜绝管理和决定的非人情化，限制恣意、专断和过度的裁量，致使整个司法诉讼活动在法律上的分工更加精细化和专业化，由此，“司法”概念在清末时期得以进化。

　　综上，晚清存在的两种语意上的“司法”都具有划时代的意义。在承载着宪政理念的“司法权”概念被引介到中国，诸法合一的传统法律体制被瓦解，以及新的法律体系形成的时代背景下，“司法”语意发生重大嬗变和分化，整个司法制度被细化为: 权力分配上的《钦定宪法大纲》，组织机构上的《法院编制法》，诉讼程序上的《刑事民事诉讼法》、《大清刑事诉讼律》和《大清民事诉讼律》，等等。这标志着中国司法制度开始从古代向近代转型。

　　六、“司法权”———永固皇权的工具

　　尽管倡言三权分立，建立专门的司法机构，改革司法体制，贯穿清末预备立宪始终，然而，从三权分立宪政体制的虚建，司法权目标价值的本土化，司法独立的特殊运用，以及司法与司法权的混用来看，“司法权”概念被沦为晚清王朝永固皇权的工具。

　　( 一) 三权分立宪政体制的虚建

　　1906 年，奕匡等在《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中认为，旧官制的弊病主要是三个方面: 一则权限之不分，二则职任之不明，三则名实之不符。要求按照立宪国制，以立法、行政、司法三权分立为原则，对中央官制进行改革。“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣”。“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”。同年 9 月 12 日，经慈禧的权衡裁择，颁布的上谕中规定: “刑部为法部，专任司法”; “改大理寺为大理院，专掌审判”。可见，晚清政府的确意识到，“司法权”是“三权分立”宪政体制下的一种国家权力。所以，在中央官制中，定下了“三权分立”的调子来改革司法制度。可是，在具体订立时却又大打折扣: 首先，明确无法设立议院行使立法，而由资政院预备。其次，还有“五不议”的保留，最关键之处在于“内阁、军机处一切规制，着照旧行”，这宣示的就是皇权决不能被触动。最后，法部所掌的司法范围，大理院所掌之审判范围，两者如何划分，官制改革大臣没有解释，谕旨也没有解释。这种含混，表面上看导致了( 法) 部( 大理) 院对权限的争论，实际上却隐含了所有权力最终归于皇权，由皇权处置的玄机。而且，1908 年颁布的《钦定宪法大纲》中“君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法，皆归总揽”的规定，明确揭示了三权分立不过虚有其表，皇权至上才是实质的真相。

　　( 二) 司法权目标价值的本土化

　　王韬的《园文录外编》、郑观应的《盛世危言》、胡礼垣的《新政真诠》、宋育仁的《时务论》、陈炽的《庸书》、汤震的《危言》、陈虬的《经世博议》、薛福成的《出使日记》等文章着作都涉及到传统的民本思想，他们用孟子“民为贵，社稷次之，君为轻”的传统理念去理解西方社会现实存在的个人与社会、个人与国家的关系，自然而然地就把变法维新、改弦更张的重点放在建立社会新秩序上，而对于只是改良维新者来讲，建立新秩序最为现实的突破口就是廓清吏治，涤除司法腐败。在保有皇权制度前提下，引进独立司法权的主张才不会显得有多少阻碍。另一方面，对群体的凝聚力和国家统一的过分关注，以及寻求中国独立与富强的强烈愿望，抵制了晚清思想家们对西方宪政文化中的个人自由的接受，他们把个人自由这样一个自立自足的独立价值从第一位的位置拉下来，让它成为第二位的工具性东西，并为国家的富强效力。由是，《钦定宪法大纲》只在最后附上臣民权利义务的规定，就绝不是对人权或个人自由这类宪法概念的简单偷换，而是放弃西方宪政自由主义价值观在制度上的体现。

　　( 三) 司法独立的特殊运用

　　如上所述，清末的官制改革并没有完成向以“三权分立”为宪政体制基础的司法独立改革。然而，在地方官制中，清廷却斤斤于司法独立之改革，大肆以宪政三权制度为理据，强烈要求地方督抚接受此项制度。在地方司法独立制度改革中，皇族满贵的这种特殊“自救”意识多有体现: 先于官制改革启动之时，端方上“奏请改定全国官制以为立宪预备”的折子，建议将地方司法独立制度规定为，法部统摄全国司法行政，“所有各省执法司、各级裁判所、监狱之监督，皆为本部分支，必须层层独立，然后始为实行”，独立于地方行政( 本属督抚辖制) ，收归中央统一运行。在讨论地方官制改革方案中，身为官制编纂大臣的载泽，对地方司法独立一事表现得尤为热衷。在北洋公所组织多次讨论，即使遭遇众异，仍一意坚持。时有记载，“司法独立之说，除泽公外，全均不以为然”。在看到厘定官制大臣对此反应平淡后，载泽发复《说帖》，用数千字之篇幅，强调地方司法独立是“立宪预备此为重要，他可迁就此不可迁就也”。总司核定官制大臣奕匡，也是恋恋不忘地方司法独立。在地方官制改革方案的最后裁定稿中，奕匡仍视此项为最重要的二端之一，奏请慈禧颁行。相比之下，中央地方官制改革不动军机处、不设责任内阁，这比地方不施行司法独立，更脱离了宪政的三权框架。一方面在中央的“不改”，另一方面在地方的“力改”，两者的截然反差，充分地体现了清廷维护皇权的用心。

　　( 四) 司法与司法权的混用

　　1907 年，光绪三十三年，法部尚书戴鸿慈上书慈禧，对部院的司法、审判权限进行划分。他们认为:“司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级。盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿;而司法权则层层监督，而后能防专断之流弊”。法部的司法行政权，包括司法和行政两个权。

　　可见，蕴含着西方分权思想的“司法权”概念与中国古代主张司法行政合一的“司法”词语交错混沌。由是，这种词语混乱的局面也为《钦定宪法大纲》中出现的两次“司法权”，四次“司法”，三次“审判”语意的辨析制造了难度。然而，《钦定宪法大纲》中既然有君上“总揽司法权”，甚至是“统治国家之大权”的规定，也就不难揣测出统治者的微妙的政治用意，也就是说，这种词语混淆非但不会影响封建贵族的统治，恰恰相反，似乎还会更有利于他们披上合法的外衣，来继续实现其专制统治的意图。

　　七、结语

　　综上所述，晩清“司法权”概念处于借镜欧美和日本的移植时期的初级阶段，是“司法权”概念在中国的萌芽时期。在这个期间，对司法权概念的认识和相关制度的实际建设表现出以下几个特点。

　　第一，从司法权的法律属性来看，“司法权”以“三权分立”为宪政体制基础，以体现法治精神的“司法独立”为核心理念，以实现制约公权力，保障人权的宪法精神为目标，是一个典型的宪法概念。

　　第二，从司法权的含义来看，这个时期对“司法权”的认识是经典和传统意义上的，即“用以惩罚罪人，分争辩讼”的“裁判权”。这是一种具有判断性、被动性和独立性的去政治化的权力。

　　第三，从司法权的性质来看，它是判断性权力。孟德斯鸠三权分立学说对国家权力的划分是以权力的属性为标准，立法权是制定法律的创设性权力，行政权是执行法律的管理性权力。司法权则是适用法律，以裁断是非曲直为职责，以公平、公正、正义为内在价值的判断性权力。晚清时期的思想家将司法权译为审判权或裁判权，在一定程度上也隐含了其判断性的属性。

　　第四，从司法权的类型来看，“司法权”概念的移植分两种类型: 一种是英美法系的司法权，仅包括法院行使的审判权。另一种是大陆法系的司法权，虽然机构设置上，法院除了行使审判权，还在其内部设立检察院，行使检察权。但从权力属性来看，检察权终究是行政权，所以，大陆法系的司法权终究还是指法院行使的审判权。

　　第五，就司法权与司法的关系来看，“司法权”概念的输入使中国古代传统的“司法”词意发生重大嬗变，并分化为作为宪法概念的“司法”和作为诉讼法概念的“司法”。在“司法权”概念的引进与变法修律的合力作用下，中国近代司法制度得以形成。

　　第六，从司法权的宪法制度所体现的时代意义来看，存在积极和消极两个面向。前者表现为: 在宪法文件中定下了三权分立的调子; 有了司法权的规定; 在宪法文件和组织法中规定由法院专门代行司法权。这些都触动了中国的封建专制体制，具有时代进步性。后者表现为: 三权分立得不到制度的切实规定; 西方司法权受中国传统“司法”的影响，司法独立无法在制度中真正落实; 在宪法文件中明确皇权至上，独揽国家所有大权。这实际上使司法权成为满清政府保皇的工具。总之，西方“司法权”概念的移植推动了晚清政府的宪政体制和司法制度的改革，成为中国步入近代社会的标志性宪法范畴。但不可否认的是，无论是“司法权”本身的含义，还是它赖以存在的宪政体制基础———三权分立，抑或是它蕴含的终极价值———保障人权，以及体现法治精神的核心理念———司法独立，在制度的运用中都未能像西方宪法那样，成功地给皇权统治戴上镣铐。换言之，司法权概念沦为晚清政府永固皇权的工具是不争的事实。

　　对照我国现行宪法，虽然其中没有“司法权”的明确规定，而且，我国人民代表大会制度的宪政体制，与晚清输入的“司法权”概念的宪政体制基础———三权分立———也有根本的不同，但是，现行宪法中“国家尊重和保障人权”、“依法治国”的规定所体现的保障人权的宪法价值和法治原则，却与晚清司法权概念追求人权的目标价值，及其核心理念所体现的法治原则高度一致。更何况，“司法权”在晚清也多被译为“审判权”。这在一定程度上为我们认定现行宪法中法院行使的审判权即为司法权，提供了历史考据。

　　然而，正如清末的有识之士已经体认到西方理论的移植必须要吸收其合理内核，并经过本土文化的整合，融为一体，方能见其功效。这种“中体西用”的策略或公式却困扰着中国人，甚至是最开明的中国人，构成了晚清司法权理论和制度发展的一个基本范式。以行政权为主导，行政权与司法权合一的儒学文化传统，可以说是影响近代中国司法独立的魔咒，是中国抵拒西方宪政最坚固的一道防线，它决定了西方司法权输入的范围和层次，甚至决定了以后司法独立在中国多舛的命运，使其在中国文化边缘地带游离，并逐渐销蚀，直到磨灭它原有的本色。时至今日，建设有中国特色的司法独立宪法原则仍然是一个困扰中国宪法学人，且又亟需解决重大课题。

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