第 2 章：传统文化知识产权保护的基本法律概念
2.1 传统文化的概念
要研究一个具体的问题必须明确其定义，如果不在具体的条件下对其进行定义则无论如何也不可能在既定的研究路线下进行更深入的研究，正如博登海默所说，“如果我们试图摒弃概念，那么整个法律大厦就会化为灰烬”。所以，传统文化应当如何界定一个准确的概念成为本文首先应当解决的问题。然而，无论是国际学者还是我国学者关于传统文化的提法和研究并不多，多数提法集中在对传统知识、非物质文化遗产和民间文学艺术的研究之上，无论是国际组织还是国家政府对于非物质文化遗产的界定和研究都要领先于传统文化。按照传统解释，传统文化的概念在我们普通民众固有的观念中是一种民族的经过不断积淀而形成的固化的全民共同认知。与之相关的有传统知识，非物质文化遗产等类似领域的问题，这些不同提法之间有着不同的关系和不同的位阶，各种提法之间又有着不尽相同的概念。对不同的概念进行比较对于研究现有成果来说将起到极其重要的作用。国际知识产权组织对于传统知识有着明确的概念，非物质文化遗产则由联合国教科文组织提供有准确的概念，而传统文化则没有官方的概念可以借鉴，特别是在知识产权语境下的传统文化的概念如何界定更是应当在经过一系列的理论推理的基础上得出的合乎事实和逻辑的概念。
2.1.1 传统文化的“传统”概念
根据传统词条工具书的定义来看，对传统文化的定义大同小异，一般将其定义为历史发展过程中形成的包括物质文化和精神文化在内的一切民族总体表征。工具书中关于传统文化的概念基本与历史性没有办法割裂的，即传统文化一定是由历史的不断积淀形成的具有稳固和同一特性的信息。但是我们绝不能将之与法律概念相等同，因为如此一来，我们将使整个法律体系无法构建。所以，我们必须试图寻找其他的能够解决将传统文化纳入知识产权保护的概念。
2.1.2 传统文化的国际通用概念
（一）世界知识产权组织(WIPO)对传统知识的定义
提起传统文化我们首先要明确其上位概念--传统知识。传统知识是指基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称和符号，未披露信息，以及其他一切在工业、科学、文学或艺术领域由智力活动产生的基于传统的创新和创造。当然这只是一种定义，但是这也是适合于将传统知识纳入知识产权保护体系的一种概念。从中不难发现这其实并不能够说成是传统知识的定义，因为根据联合国人权高级委员会的定义，传统知识不仅包括上述定义中的具有一定文化特质的人类创造品，同样包括不经人类创造但同样具有某种文化特质的自然风光。到此，可以发现，传统知识包括两个方面：1.自然遗产；2.文化遗产。所以说，以上的概念仅仅能说是传统文化的概念而不能说为是传统知识的概念。但是，WIPO 如此的定义已经基本在国际上形成了共识，也就是说将自然遗产以及并非基于传统文化的产业、科学、文学艺术领域的知识活动产物排除在了传统知识的范围之外。
除传统知识之外，非物质文化遗产无论是在国际社会还是国内都比其他两种提法的影响要深远很多，联合国教科文组织(UNESCO)的《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产定义为，“被各群体、团体或有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及有关的工具、事物、工艺品和文化场所”。这与我国国务院办公厅《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》中的范围几乎一致。非物质文化遗产在一定程度上更加接近传统文化的范围，但是非物质文化遗产几乎包括了所有传承性的传统项目，无论是自然科学或是人文科学甚至是山水景观都可能蕴含非物质文化遗产的相关内容，与之相比传统文化更为简单和纯净一些。
（二）传统文化国际通用概念的缺陷
对于要纳入知识产权的保护体系的传统文化，我们仅仅以此定义，将对此后保护体系的构建形成巨大的障碍。因为，从该定义中发现，如此之广的概念涵盖了所有的基于传统的智力成果，但是知识产权的保护是不可能辐射如此之广的，所以，概念中一定要给与其一定边界的限制。《广西传统文化保护条例》规定具有历史、文学、艺术、科学、社会价值的民族民间传统文化受本条例保护。
从中我们发现了一个重要信息，具有某某价值的传统文化受保护，在此就必须明确在知识产权的语意下什么样的传统文化是应当受到保护的，及我们在法律条文中应当如何对传统文化进行定义。没有财产性质的传统文化是无所谓知识产权保护的，所以能够纳入知识产权保护体系的传统文化一定是具有其财产性利益的。
WIPO 关于传统知识的定义所涵盖的范围极其广泛，包括了文学、艺术等一切基于传统而产生的成果。如果以此为知识产权语境下传统文化的定义则意味着一切基于传统而产生的智力成果都应当受到知识产权的保护，但是无论从何种角度讲这样的愿望都是难以实现的，如此一来传统文化知识产权保护的探讨也就变得没有意义。根据知识产权法理学基础极其本质，知识产权的所保护的客体本质上为一定的信息，而该信息区别于非知识产权保护的信息而言就在于其具有一定的经济价值，而该经济价值与实体物的价值相比最大的区别在于公众的使用并不会降低该知识产权的本身价值。正是对具有经济价值的信息的不断复制从而达到了知识产权制度产生的根本目的--促进信息的传播，推动科技的不断进步。换言之，正是知识产权对有经济价值信息的选择性保护从而达到了对创新的激励。所以，并非所有传统文化都能纳入知识产权保护体系，只有具有一定价值的传统文化才能适用于当前知识产权体系，同时传统文化知识产权保护之路也会更加顺利。
2.1.3 传统文化与现代文化
传统文化之所以成为知识产权保护讨论的热点问题，它一定具有与现代知识产权所保护的文化有所不同。因为，如果毫无区别则传统文化的知识产权保护无疑可以直接适用现代文化的知识产权保护体系，即直接纳入当代知识产权保护体系之中，显然这是不现实的。那么，关于传统文化与现代文化的区别的讨论就变得十分必要。传统文化和现代文化解决问题所达到的结果并没有什么不同。正如同西藏多数人家仍然使用传统工艺制作刀具，当代赫赫有名的藏刀即出于这样的传统工艺，与现代工艺所铸造的刀具相比，更胜一筹。同样，现代社会中同样具有能够创造巨大价值的基础性知识，但是这些知识同样不能获得知识产权的保护。无论是牛顿的力学定律抑或是爱因斯坦的相对论计算公式已经被认定为全民共有财产，并不能获得知识产权的保护，但是这些基础理论知识所带来的经济价值和对推动社会发展所做出的贡献却是巨大的。在此基础之上，众多学者将传统文化与现代文化研究的着重点放在知识拥有者的不同身份之上，传统文化的只是拥有者与现代文化相比往往处于弱势地位，其所拥有的传统文化也正在面临自然选择的结果，众多学者基于保护弱势的原则期望给与传统文化更多的保护。面对这样的观点，清华大学法学院崔国斌教授认为在传统知识上设置特殊的产权，实际上是将知识产权制度改造成变相的扶贫制度--如果创造者相对贫困，那它的知识就可以享有超出现代知识产权法范围的更特殊的产权保护。但是我认为仅仅以此为依据得出这样的结论也是不科学的，我们不能仅仅从弱势和边缘群体就推知是因为考虑到创造主体的贫困性而把将其纳入知识产权保护体系等同于扶贫制度，我们只能认为对传统文化的“扶贫”是推动传统文化知识产权保护的原因之一，而并不能将这样的逻辑进行反推。前文所述的《决定》在其中提出推动文化产业成为国民经济支柱产业，而我国的传统知识中的传统文化正是我国文化的重大财富，是其他发达国家所不具有的稀缺资源，正是因为我们过去对文化产业的不屑一顾，才造成了今天软硬实力不协调的畸形发展，所以对文化的扶持是大势所趋，是正确的抉择。
此时，我们再来看其他发达国家的文化产业的日本的文化产业是其国内的 GDP 第二大支柱，占国家 GDP 总量的 20%，而美国的文化产业也都在 GDP 中占有极大的比重，超过 28%。而中国的文化产业生产值只占 GDP 的 2.45%。从中可以看出我国正是在工业大发展而忽视文化产业的基础之上造成了文化特别是传统文化的边缘化和贫困化，出于国家竞争力和经济可持续发展的考虑我们必须大力发展文化产业。而与其他发达国家相比，我们在高科技基础上的文化产业没有任何竞争力可言，但是我们却又其不曾拥有的丰富的传统文化，所以我们必须扬长避短，适应全球化的竞争，大力发展传统文化产业并为之提供有力的保护，就成为了提升我国软实力并保有我国传统文化多样性和可持续性的必由之路。
所以，我们从中不难发现传统文化与现代文化从解决技术问题上来看是没有什么区别的，但是我们又为何要单单拿出传统文化来纳入知识产权保护体系当中呢，也许只能归结于特殊的权利主体之上了。而根据以上传统的关于传统文化的概念与国际公认的传统文化的概念的区别我们不难发现，其根本差别就是关于传统文化与现代文化的区别的看待观点。传统的概念认为传统文化是具有稳固性的，而 WIPO 给出的概念是基于传统产生的范围极广的创新与创造都属于传统知识的范畴，强调其发展性，同时也更多地强调其新颖性，这也是符合知识产权机构所具有的职能所给出的概念，该概念就是更多的提到了开发，创新的基础上的保护。
2.1.4 知识产权语境下的传统文化概念
基于以上论述，应当明晰传统文化与现代文化之间的界限究竟在哪里，发现现当代产生的大多数技术都是与传统文化密不可分的，更通俗的讲，现当代的大多数技术几乎都是基于传统文化的发展而产生的，但是不可能将其都纳入传统文化的保护范围，否则，那当代文化的知识产权制度就要让位于传统文化的知识产权保护了。
所以，必须明确知识产权对传统文化的保护的法理基础以及传统文化与现代文化之间的界限才能给知识产权语意下的传统文化一个合适的概念。知识产权语境下传统文化的概念应当对传统知识及非物质文化遗产的概念进行一定限缩，可以界定为：未处于公共领域的由特定区域主体享有并世代相承的有价值的传统文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称，符号和其他信息。
2.2 传统文化的特征
在知识产权的语境之下对于传统文化特征的探讨，更多的应当限于知识产权保护的几个前提条件之上，如果几项基本条件不能满足，那么探讨传统文化的知识产权保护就变得没有了意义。
2.2.1 传统性
根据上文所述，传统文化之所以有传统文化之名，在于区别于现代文化，与现代文化相比它的范围更为固定。从 WIPO 定义的角度来讲，任何建立于传统文化基础之上的具有知识或文化特征的内容都应当属于传统文化，一旦如此，传统文化的传统性特征便无从谈起，因为无论何种文化都是不可能脱离历史不可能脱离前人创造的基础的。这也正是利益分享理论中权利人与相对人利益平衡的一个基础性问题。在此要探讨知识产权语境下的传统文化更应当将其与现代文化做出明确的区分，所以传统文化冠之以“传统”
二字，就不能被忽视，其范围应当严格被限制在民间大众通常可以接受的概念之内，这也是法律解释学中扩张解释所能接受的。据此，传统文化应当集中于某些特定的活动、表达或是日常的生产活动之内。如此一来，知识产权所要求的新颖性特征在传统文化中便无法找到与之匹配的条件，更为具体的问题应当从知识产权的三种最主要的权利载体来一一探讨，留待下文详细论述。
2.2.2 群体性
一般的，传统文化的权利主体很难确定为一人或者几个人，大多数的传统文化应当属于一个群体、民族甚至是一个国家。以非常有名的“乌苏里船歌案”为例，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府作为原告提起诉讼。乌苏里船歌是以赫哲族民歌曲调改编而成的歌曲，从整个诉讼过程来看，其权利人应当属于整个赫哲族，即一个民族应当作为该曲调的权利主体。这是和传统文化本身所又有的内涵不可区分的，从根本上讲，无论是何种文化，都是一定区域内人们高度的内在认同感，它的出现依赖于整个所在地区的成员并经过代代传承所形成的智慧结晶。与之相对应的，任何一种文化，特别是传统文化脱离了与之相对应的群体便不复存在。以哈尔滨高校为例，众多的满族学生会满语的几乎没有，满族的语言和文字几乎已经消亡，出现此种现象的原因正是由于清王朝的覆灭，以及数百年的民族同化，满汉之间的文化差异几乎消失从而导致了民族群体性的消失，形成于其之上的满族文化自然随之消失。群体性和传统文化之间的关系可以说是唇齿相依，群体性对于传统文化而言，既然特征又是不可或缺的前提条件。而具有强烈群体性特征的传统文化在当代专有性特征显着的知识产权体系中是否能够得到保护，是一个值得探讨的问题。
2.2.3 公开性
从大众对传统文化的了解程度来看，部分传统文化具有强烈的公开性，如中国的龙图腾文化、特有节日文化和类似于中草药的技能多为全国甚至世界所熟知，以上公开的文化基本可以分为两类。第一，如龙图腾文化，节日文化包括上文提到的赫哲族文化等为全国或世界所认同的而不需要掌握专门知识的一种认同感文化；第二，如中草药、藏药等同样为全国和世界所认同的需要掌握专门知识的人才可以运用的技能型文化。就知识产权理论而言，某个客体在受到保护之前必然是不可能如此公之于众的，这与知识产权的新颖性要求是背道而驰的。究竟是否能够纳入知识产权保护的体系在下文将进行进一步的探讨。
2.3 本章小结
究其根本，传统文化是一种在一定区域内群体所产生的认同感，表现出的形式多种多样。通过对 WIPO 和 UNESCO 对相关概念的定义，可以归纳出知识产权语境下传统文化的概念，缩小了关于传统知识的概念中基于传统知识的所有创造的界定范围，并在该概念的基础上加上了有价值的限制语，并借鉴非物质文化遗产概念中对传承性要求。
在此基础上概括出传统文化所具有的传统行、群体性和公开性的特征。这三个特征与知识产权的新颖性、时间性、地域性和专有性特征的对比在下章中将详细论述。
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