国家考试设定的合法性观察

　　第四节：国家考试设定的合法性观察。

　　我国当前国家考试种类繁多，所依据的法律、法规和规章各不相同，在缺少统一立法的大前提下，必然带来各类考试设置实施主体及其依据的合法性问题。根据所梳理的二百余项现有国家考试的法律依据、实施主体、施行依据等内容，本文认为从国家考试的设定权限来看，主要存在问题有以下两点：

　　一、部分国家考试的设立缺乏法定依据。

　　目前有不少国家考试的设定缺乏法定依据，例如教育部主办的学历文凭考试、大学英语四六级考试、全国高校网络教育委员会主办的现代远程教育试点高校网络教育部分公共基础课全国统一考试等等（具体见下图表），这几种国家考试的设定完全没有任何法定依据，因此其国家考试的项目设定本身就存在适法性的疑问。国家考试的基本考试内容不仅涉及到公民的基本教育权利，其设立更会对公民社会身份的评价产生影响。虽然当前我国还未对国家考试进行统一的强制性规定，但其设定显然也必须具备应有的法定依据作为前提条件。完全缺乏任何设定依据的国家考试即没有合法性前提，又会导致在具体实施中产生各种程序混乱与冲突，进而损害公民的合法权益。

　　二、部分国家考试的设置与《行政许可法》相冲突。

　　国家资格考试是国家考试中最为常见的一种类型，系指国家运用考试的方法，来确定应试人员是否具备从事某种职业或者幵展某种活动所需要的知识、技能的活动。从法律定位来看，国家资格考试是国家通过考试形式来对公民是否具有从事某一行业领域的能力资格所进行的考核检测，其实质是一种行政确认行为。但如果从其最终目的来看，国家资格考试的结果是行政机关据以作出行政许可决定的依据，国家资格考试属于整个行政许可过程中的一个前置条件与重要环节，应当适用行政许可法。

　　但从现有国家资格考试的实践状况来看，大量考试的设定依据都来源于部门规章甚至是规范性文件，而法律法规的依据则少之甚少。例如较为常见的房地产经纪人资格考试、心理咨询师资格考试、物业管理师资格考试等一系列涉及到特定职业准入机制的国家资格考试都没有相关的直接法律法规依据，其设立依据都是来源于部门规章或规范性文件的规定，甚至还包括行政命令类的行政审批文件等等。这就与行政许可法中关于行政许可设定权限的强制性规定直接冲突。

　　依据当前行政许可法的规定，原则上只有法律、法规拥有一般行政许可的设定权限，其他部门规章及规范性文件都无权设定行政许可的具体事项。国家资格考试作为特定职业资质准入的前置条件，也是实施行政许可的一种手段方式。由于资格考试实质上是对社会普通公民的职业身份选择形成了额外所附加的条件限制，故其设定应该严格遵循行政许可法的相关规定。考试的设立应具有法律、法规的依据，仅是通过援引部门规章甚至是规范性文件的规定根本无权对国家资格考试进行创设。国家资格考试的违法设定不仅构成了对行政许可法强制性内容的冲突，更是对法律保留原则的严重违反，将损害考试当事人的合法权益。

　　第五节：对国家考试设置进行法律规制的具体方案

　　一、国家考试设置中的法律保留

　　由于国家考试在本质上是一项国家立法活动，因此，设置国家考试首先应当适应经济和社会发展的需要，有利于人才的选拔，有利于人才资源的配置。此外，由于有些国家考试的设置直接干预了公民的权利，如升学考试中的受教育权、公务员考试中的担任公职的权利等国家考试，对于这些国家考试必须要遵循法律保留的原则。法律保留原则要求一定范围内的行政活动必须要有法律的明确根据(法律的授权），即宪法已经将一定事项保留给立法机关，只有立法机关制定的法律才能对此加以规定，行政权也只有以法律为行为根据才能进行活动。

　　根据法律保留的原则，国家教育考试中的直接影响相对人的普通高等学校中的本、专科、硕士研究生、博士研究等入学考试，需要确定全国范围执业的资格资质考试，国家工作人员的录用考试等都应纳入法律保留，由法律来予以设置。而对于国家水平考试，如普通话、地方方言、计算机水平等考试，以及不涉及全国执业的资格资质考试等则可以通过行政法规以及地方行政法规、甚至规章予以设置。

　　二、国家考试的分级设置

　　由于国家考试涉及到的种类极多，达242种，如全由国家法律予以设置，既不现实，也不科学经济，因此在考试的设置上要采取分级设置的模式，通过法律、行政法规、地方行政法规、部门规章以及地方政府规章对不同层级的国家考试分别予以设置。法律设置那些直接并严重影响相对人基本权益的事项，如普通高等学校的入学考试就必须由法律来予以设置，《高等教育法》第19条就是如此规定，“高级中等教育毕业或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。硕士研究生或者具有同等学历的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士学位入学资格。允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。”此规定就严格遵循了法律保留的原则。

　　行政法规和国务院部门规章可以设置那些需要全国统一实施的考试，但只能是对于公民权利的影响不是很大的国家考试。如国家自学考试、同等学历人员申请硕士学位的全国统一考试就可以通过行政法规予以设置。现行的《高等教育自学考试暂行条例》就是国务院于1988年3月3 F1发布的行政法规，其第6条规定“全国高等教育自学考试指导委员会在国家教育委员会领导下，负责全国高等教育自学考试工作。” 土地登记代理人资格考试的依据就是人事部于2002年12月18 R发布的部门规章《土地登记代理人执业资格制度暂行规定》，该规章的第6条规定“土地登记代理人执业资格实行全国统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度，原则上每年举行一次。”此外，行政法规和部门规章还可以依据法律授权设置一些全国性的国家考试。

　　地方性法规和地方政府规章可以从本地的实际出发，设置那些在地方上需要统一组织的国家考试，如地方方言的水平考试等。但需要注意的是，根据《行政许可法》第15条第2款的规定“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”。这就意味着，地方性法规和规章不能设置应当由国家统一组织所确定公民资格的考试。

　　三、国家考试设置的程序

　　为了确保国家考试设定的正当性，增强国家考试立法的社会认同度，在具体设置国家考试时应遵循这样一些程序。

　　(一）听取意见制度

　　设置国家考试意味着国家通过立法方式对于某些领域通过考试的方式予以管理所进行的正式宣告，这种宣告本身就构成国家公权力对于公民权利的合法侵入。根据英国古老的自然正义原则的要求，做出任何对于利害关系人不利决定都应充分听取他的意见。鉴于国家考试的设置干预公民权利的属性，故起草单位应当充分听取各方意见，以确保立法草案能够反映广大人民群众的意志和利益。

　　(二）说明理由制度

　　说明理由制度是指国家考试的立法过程中起草单位应当向制定机关说明设置国家考试的必要性、可行性，以及取得的社会共识，以求得国家考试设定正当化的渠道。这包括两个方面：第一，对设置该国家考试的必要性说明，即起草单位应当向制定机关充分说明该考试的设置对于人才的选拔、资格技能水平测试的必要性；第二，对于设置该国家考试的正当性说明，即起草单位应向制定机关说明其具有设置该国家考试的职能。

　　(三）定期评价制度

　　国家考试的设置，尤其是其中关于公民资格的考试一定要进行定期的评价。当前我国仍处于从计划经济向市场经济过渡的时期，许多事项的设定必然会呈现出阶段性合理的特点，相应的国家考试的设置也必然会存在着阶段性的特点，如中国市场营销资格证书考试，随着市场经济体制的建立，全民市场意识的增强，该资格考试有无必要就需要重新进行评价。因此，对于已经设定的国家考试进行定期清理，在此基础上对于该国家考试作出评价，再决定是否保留、取消或者修改，是非常有必要的。
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