国家考试实施活动中的法律关系主体及其他参与人

　　第三章：国家考试参与人的权利义务

　　第一节：国家考试实施活动中的法律关系主体及其他参与人

　　法律是以一定的社会关系为调整对象的，而法律调整社会关系的方法是通过规定特定社会主体的权利义务而实现的。①在不同的社会关系中，由于参加者的身份不同，其权利义务也应当各不相同。因此，要确定考试主体的权利义务，就必须对考试法律关系中各种社会主体进行划分和界定，然后才能对各类考试关系参与人的权利义务做出明确的规定。考试是一个涉及方方面面的复杂的社会活动。就考试的实施而言，与考试相关的社会主体有应考人员、考试机关以及命题人、监考人、阅卷人和其他工作人员。那么划分这些人员的标准，笔者认为应当从国家考试的本质入手，国家考试是国家考试机关代表国家，基于法定职权，分配人力资源、教育机会、就业机会等社会资源，对相对人——应考人员权利义务产生间接或直接影响的行政行为。因此，考试法律关系的主体应当归结为两方：

　　代表国家组织考试的国家考试机关，参加国家考试的应试人员，国家考试机关和应试人员之间所形成的法律关系，就是考试法律关系。而在国家考试实施过程中，还有诸如监考人、命题人、阅卷人以及其他工作人员，这些人员在不同情况下与国家考试机关有不同的隶属关系，但从国家考试法律关系和国家考试行为的法律属性出发，这些社会主体应当划归为国家考试实施活动的其他参与人。

　　一、国家考试机关

　　国家在通过法定方式设定考试项目后，为了达到预设之目的，就应当组织实施考试项目，从这点出发国家考试机关应指：根据法律法规的规定或授权，组会只实施国家考试的国家机关或社会组织。关于国家考试机构的设置，各法域的情况非常不同。有些国家和地区专门设立国家考试机构，具有独立的编制和经费安排，集中行使国家考试的实施权。在这方面比较典型的是台湾地区。②而有些国家和地区，没有专门设立国家考试机构，而是由其他相关国家机关组织实施与其职能相关的国家考试。

　　迄今为止，我国大陆尚没有关于国家考试机构设置的完整的考虑。但在长期的国家考试实践中，已经形成了一套习惯做法。总体上看，我国主要的国家考试采用的是多头实施的体制，即由各个国家机关（主要是行政机关）实施与其职能相关的国家考试。具体如F:

　　1.国家教存考试主要由教育行政机关组织实施。国家教育考试就是“由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办”。（《教育法》第20条）教育类考试目前我国的教育选拔考试多数由教育部统一组织实施，如高等院校招生考试（含专科、本科、研究生入学考试)、同等学力水平考试、国家自学考试等。也有一些属于国家考试性质的考试由地方政府的教育行政部门组织实施的情况，如高级中学入学考试等。近年来，教育部批准越来越多的省份实行高考的自主命题，这是一个值得注意的现象。教育部为了承担繁重的国家教育考试职能，在其内部专门设立国家教育考试机构——教育部考试中心。这是教育部的内设机构，是代表教育部实施国家教育考试的工作机构，在法律上不具有独立的主体资格。其行为的后果归属于教存部。这一体制得到了地方的效仿，在地方教育行政机关内部也都成立了教育考试工作机构。

　　教育部还是国家教育水平考试的考试机构，组织实施英语水平考试、外国人汉语水平考试、同等学力水平考试、普通话水平测试等国家水平考试。

　　2.国家机关工作人员的录用考试主要由人力资源和社会保障部(原人事部)、司法部实施。其中公务员录用考试由人力资源和社会保障部组织实施；国家司法机关的工作人员录用考试先由司法部通过统一司法考试实施，在应考公务员获得法律职业资格后，再进行公务员录用考试。

　　3.国家资格考试的考试机构较为复杂，往往是相关职业领域的主管部门，或者是主管部门与人力资源部门共同作为该种职业任职资格的国家考试机构。如财政部是国家注册会计师资格考试的考试机构、卫生部是执业医师、药剂师资格的考试机构、司法部是执业律师资格的考试机构（通过统一司法考试实施）等。

　　由主管部门与人力资源部门共同作为考试机构的考试，如注册安全工程师执业资格考试、注册设备监理师执业资格考试、质量专业技术人员职业资格考试等。

　　二、应考人员

　　由于教育考试的影响深远，因此教育考试的某些专门称谓也在其他考试中加以沿用，习惯上将参加考试的人叫做考生，但严格地说，参加国家考试的人未必都是学生，因此，我们将符合特定国家考试的条件、并实际参加考试的人叫做应考人员。对于应考人员的定义存在广义和狭义两种认识，广义认为只要是为考试做准备的人都是应考人员，不仅包括参加考试的人，准备参加考试的人也被包含在其中。而从考试法律关系来看，参与考试法律关系，并承担相应权利义务的只能是实际参与考试过程的人员，因此考试法律关系中的主体只能采狭义的范围。当然，应考人员在考试的不同阶段可以有不同的称谓，如在报名阶段可以称为报考人员。众所周知，考试的影响不仅仅是参加考试的人，它的影响还遍及整个社会，所有参加考试的人都有一个对于未来的理想或想象。在古代，“考试之法，合其爵禄”。而在现代，考试之功用在于通过考试这一方式接受选拔或水平测试，以便进身社会上层，或改变自己的社会等级，或提高家庭的社会地位，或得到社会的认可等等。

　　由于考试是现代社会中运用最为广泛的管理方式，所以，参加考试是每一个人都不可能回避的。首先，现代社会中无论就其个人的发展需要而言，还是基于国家、民族发展的需要而言，参加和接受教育是每一个人最基本的社会活动之一，从法律权利上而言受教育权也是一项复合权利，涵盖了宪法、行政法、民法等诸法领域。因此每一个人都要参加教育考试，而教育考试中大量的是国家教育考试；其次，要想成为某种特定职业的执业人员，特别是纳入国家许可领域的职业，就必须参加和通过国家的执业资格考试；再次，现代社会中作为一个公民，有权担任国家公职，运用自己的知识和技能服务于社会，代表国家履行国家职能，而“为了能普遍地从专业业务上最有资格的人当中招募人才”，?就必须通过选举或“公开考试、择优录取”，因此对绝大多数人而言，进入国家机关工作的唯一途径就是参加国家工作人员录用考试；最后，由于社会分层的需要，一个人需要向社会证明自己在某些领域中知识与水平所达到的程度，而最具权威的证明就是国家水平考试的成绩。从上面的分析可以看出，现代社会中，考试是每一个人都无法回避的，人人需要考试（尽管这种需要往往是无奈的选择），人人都有考试权益。

　　所以，确定和维护应考人员的权利义务，是建立和完善国家考试制度的必然选择。既然人人都有考试权益，那么尊重并维护公民的考试权益就是考试法治化的主要目的之一，而要尊重和维护公民的考试权益，就首先应当明确公民考试权益的内容。盖而_之，应考人员的考试权益主要包括这样几方面：

　　(一）考试参与权

　　参与权或者说参与原则，是现代行政程序中的重要核心要素。一方面，它体现了现代行政程序的正当性，是行政民主的体现；另一方面，通过行政相对人参与行政程序，保障了相对人获得公正对待的可能性，确保行政行为能以平等、公正、合理的方式作出。?而在考试中保障行政相对人——应考人员的参与权，也有利于行政相对人实现自己的参考权利，同时确保考试的公开、公正、公平。质言之，应考人员参与权是指应考人员可以依照法律规定，通过各种途径参与国家考试活动的权利。参与权具体应当包括以下内容：

　　第一，知情权。了解与考试有关的信息，这是应考人员的基本权利之一，也是应考人员平等接受教育权的重要体现。

　　第二，对国家考试的听证权。听证制度是现行行政程序中的关键性制度，它是指行政主体在作出影响相对人权益的决定之前，由行政相对人(利害相关人）表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度。

　　第三，对考试工作的监督权。这是指在考试工作中，应考人员有对考试主办方及其工作人员的工作提出批评、建议、控告和检举的权利。由于在目前的招考工作中，工作人员的素质和教育考试行政机关的制度建设还并非完善，难免出现各种工作上的错误和制度上的漏洞。我国宪法已赋予公民“批评、建议、控告和检举的权利”，应考人员在招考行政法律关系中也毋庸置疑的享有这样的权利只有将招考行政管理活动置于应考人员的监督之下，才能从根本上防止招考机关行政权力的滥用。只有重视应考人员的监督权，积极听取应考人员的意见和建议，及时处理应考人员对招考工作中不正之风的控告和检举，才能尽量避免类似现象的再次发生。

　　(二）招考行政受益权

　　招考行政受益权，是指应考人员可以依据法律规定从教育考试行政主体或者通过招考行政管理活动获得利益的权利。具体到招考工作中，主要表现在这样三个方面：

　　第一，应考人员享有被允许报名，参加考试的权利。

　　第二，应考人员享有接受教育考试行政机关进行的招考指导的权利。行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。招考工作中，作为招生考试的管理者，教育考试行政机关负有对应考人员进行招考行政指导的义务。比如应考生的咨询所作的答复、解答以及建议等，都可以划归招考指导。

　　第三，应考人员有在特定情况下享受国家招考优惠政策的权利。享受国家招考优惠政策是每一个应考人员的基本权利之一。我国采取这一政策并非与公民平等的受教育权相违背，而只是在客观条件所造成的差异之下，以政策来弥补不同地区、不同条件、不同特长的应考人员的平等受教育的权利。这种权利必须通过教育考试行政机关的工作来得到尊重与保障。

　　(三）招考行政保护权

　　保护权是指当行政相对人的合法权利受到侵犯时有获得行政机关保护的权利。应考人员所享有的行政保护权具体包括：

　　第一，要求制止侵害权。当应考人员认为自己的平等受教育权受到他人侵害时，有要求教育考试行政机关及时排除侵害，确保招考工作的公平性的权利。

　　第二，获得行政救济权。在应考人员认为自己的平等受教育权受到教育考试行政机关的违法行政行为侵害时，有通过行政救济的途径来维护自身权益的权利。

　　第三，获得国家赔偿权。在应考人员认为考试行政机关的行政行为侵犯其合法权益并造成损害时，有要求得到国家赔偿的权利。

　　应考人员的上述考试权益，在不同的考试阶段与特定的对象形成具体的考试关系时，有着其具体的表现形式，这些我们将在下文中给予具体的阐述。

　　三、考试参与人

　　考试参与人是指虽不属于考试法律关系主体，但参加国家考试相关活动的其他社会主体，如命题、监考、评卷以及试卷的印刷、保管、运输的人员或组织，还包括为直接为应考人员提供各种服务的人员，例如某些考试过程中会在考场安排医护人员、心理辅导人员等。考试是一个极为复杂的社会活动，需要在各种其他组织和人员的参与下才能顺利进行。国家考试的组织者当然是国家机关，人们习惯上将监考和考务人员称之为考官，殊不知，真正的考官却是在这些考务人员身后代表国家意志的考试机构。诸如命题、监考等人员虽亦有可能属于考试机关中的人员，但由于考试的复杂性，国家考试的全部工作不可能都由国家机关包办，对于组织和实施考试过程中的部分事项，考试机关可委托其他社会主体进行。因此，其他考试参与人实际是受国家考试机构的委托，参与国家考试相关环节的工作人员。

　　考试参与人参与国家考试的活动，实际上形成了两个方面的法律关系：一是国家考试机构与这些人员之间的委托关系；二是这些人员代表考试机构与应考人员之间的管理以及服务关系。按照行政法学中行政合同的原理，国家考试机构与国家考试参与人之间形成的是一种行政合同关系。?即国家考试机关为了国家组织国家考试的需要，与特定的社会组织或人员之间形成了一个以完成相关国家考试的职能，委托其承担和实施某些具体考试工作而订立的一种契约。而国家考试参与人与应考人员之间形成，实际是考试参与人代表国家考试机关与应考人员之间的管理与被管理、服务与接受服务的关系，与一般的行政机关与相对人之间的行政管理关系并无实质区别。明确以上两重法律关系，对于确定考试参与人之间的权利义务具有极为重要的意义。

　　考试参与人主要包括：

　　1.命题人。命题人是受国家考试机关的委托和指派，为特定的国家考试产生、制定试题的人员或组织。命题人的产生，可以基于两种途径。首先，直接命题人，即受考试机关的委托或指派为特定的国家考试命制试题的人，在这种情况下形成的试题只有一次使用的效力。其次，在题库形式的国家考试中，考试机关可以通过组织相关专家和学者出题，然后根据考试的实际需要加以遴选后确定实际使用的试题。在这种情况下，实际出现两种命题人：参与形成题库的人和实际形成试卷的人，实践中，实际形成试卷的人往往是考试机关的工作人员，这类人员不是这里所说的考试参与人。当然，也有再委托其他专家在题库中选取试题实际形成试卷的情况，此时受委托的专家仍然是考试参与人中的命题人。

　　基于公民或组织参与国家考试的平等权以及从实现和维护国家考试的权威性、科学性的目的出发，对于直接命题人应当采用向社会公开招标的方式进行；而对于题库命题人可以釆用征集试题的方法，试题被选中的，应当成为命题人，孚有命题人的权利与乂务。

　　2.监考人。监考人是指受国家考试机关委托或指派，维护考场秩序、监督应考人员参考行为的人员。由于国家考试涉及面极为广泛，为了方便应考人员应考，往往会在不同的地区和场所设置考场，而由于考试机关人力、物力和机构设置的限制，不可能全部由考试机关的工作人员来管理考场，必须委托社会力量来对监督应考人员的考试过程，防止作弊和处理其他的意外事件，他们是考生在正式的考场上所见到的“考官”。

　　从实践情况看，监考人员有两类。一类是国家考试机关的工作人员，一类是从事教育教学工作的教师或其他职工。如果是前者，实际就是国家考试机关与应考人员形成的考试管理与被管理、监督与被监督的关系；而如果是后者，则首先是由考试机关与其他工作人员之间的委托关系，再由其他工作人员受委托代表国家考试机关与应考人员之间的形成的管理与被管理、监督与被监督的关系。当然，受托人员的监督、管理行为的后果由委托的考试机关承担。

　　从委托监考的实际情况看，我们认为应当由国家考试机关与一定的组织，比如学校等统一订立监考和委托管理考场和应考人员的关系更为妥当。考试机关的工作人员即使到现场，也应当属于指导、监督受托组织实施监考行为，而受托机关组织应当对其所属的人员等的监考行为，向委托的考试机关负责，不宜由考试机关直接与监考的具体人员建立关系。

　　由于国家考试是一个应当具有高度权威的行政行为，因此监考人员应当具备相当的素质，国家机关应当对监考人员的资格等进行必要的审查。

　　3.阅卷人。阅卷人是受国家考试机关委托评阅考试试卷并给出考试结果的人员。考试制度的建立，就是为了要检测应考人员在某些专业领域的知识和技能状况，因此，凡是考试都有相当强的专业性，有些专业知识甚至超过国家考试机关工作人员的专业知识范畴，因此，全部由国家机关工作人员来评定考试的结果，既是一个考试机关力不从心的工作，也不是一个科学的方法。因此，国家考试委托专业人员进行试卷的评阅，几乎是每?个国家考试共同的现象。

　　国家考试机关与阅卷人之间形成的也是一种委托关系，可以看成是一种劳务合同。阅卷人根据国家考试机关提供的阅卷标准和其他要求，在指定的时间里，完成阅卷任务并向阅卷机关呈交阅卷结果。阅卷人员的产生，既可以由考试机关直接遴选，也应当允许相关人员自行申请，经考试机关核准后参加阅卷工作。近年来，有些国家考试釆用考试机关统一委托相关机构（如学校或者研究机构）承担阅卷任务的做法，这不失为一种科学、合理的方法。

　　四、其他考试参与人

　　除了前述的几种参与人外，还有一些参与到国家考试相关环节的工作人员。比如，试卷的制作、保管、运输人员。国家考试是一个政策性极强并被纳入了保密法调整的范畴，最好的方法当然是专门国家机关工作人员承担试卷的制作、保管、运输的工作。但由于国家考试往往试卷量巨大、保管分散，而且要经历复杂的运输交接程序。因此，考试机关也往往委托有关机构和人员制作、运输、保管试卷。

　　从民法的角度而言，考试机关与其他机构之间形成的实际是一种承揽合同或委托保管合同。当然，作为合同的另一方，必须具有良好的资质，不但应当具有履行一般承揽合同的能力，更应当能够保证服从指挥、严守纪律的素质。
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