完善刑事责任的追究程序以及在刑法中确立考试犯罪

　　第三节：危害国家考试秩序的法律责任追究

　　一、完善刑事责任的追究程序

　　(一)在刑法中确立考试犯罪

　　目前，在现行《刑法》中尚无直接涉及考试舞弊的罪名，而间接涉及的罪名其适用范围已有严格限制，不宜由权力机关作出立法解释，也不能由司法机关进行司法解释，更不能由法官行使自由裁量权，对现有的罪名予以扩大适用。因此，可以借鉴台湾地区法制经验，在《刑法》中增设类似妨害考试罪，并对其构成要件和刑罚作出相应的规定。第一，考试舞弊的手段多样，要逐一对其有针对性的进行法律规制，成本太高且不具有可操作性。第二，考试舞弾行为的本质在于欺骗性和隐蔽性，其危害性在于其妨害了公平、公正和诚实信用的考试秩序，破坏了考试的公平公正。因此增设妨害考试罪将“行为人釆取欺诈或其他非法的方法，实施妨害各级国家机关或国家机关授权的部门组织的公开的、面向社会某类成员或全社会的具有巨大社会影响力的考试的行为”列为客观方面，抓住了考试舞弊行为的本质，同时也可以避免无法对众多考试舞弊行为逐一进行法律规制的情况。

　　由于我国目前没有统一的《考试法》，处理考试中的违法行为的依据一般是部门规章。根据《行政处罚法》，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，规章只能设定警告或一定数量罚款的行政处罚。这样的处罚对一些有组织的和大规模的考试违法案件根本没有什么威慑力，在没有行政性法律的前提下，可以通过刑法对群体性的、集团化的或具有严重社会危害的考试违法者进行严厉处罚，如剥夺和限制人身自由等。这样违法者就要权衡利弊得失，在一定程度上可以遏制考试作弊现象的泛滥。具体可以通过刑法修正案，单独设立考试作弾罪，将严重的考试作弊，并且严重地危害了国家和社会安定团结的行为规定为犯罪，有效打击考场舞弊行为，恢复公平竞争的考试本来面目。

　　在还不能立刻对《刑法》的进行修改的前提下，应该如前节所述，通过司法解释等法律手段，明确将国家考试中的情节严重、数额巨大和危害特别严重的考试违法行为按性质、人员、危害和所侵犯的社会关系，分类梳理，归并到现有刑法相关犯罪的条款去追究刑事责任。只有让责任追究合法化，才能对违法者更有震撼力，只有明确考试犯罪将承担的刑事责任，才能严厉打击考试犯罪行为。从前文的列举中可以看出，国外对考试违法行为的处罚一般都是很严厉的。

　　(二）完善行政责任和刑事责任的衔接

　　国家考试违法行为的法律责任是一种以行政责任为主的责任机制，如果加强行政责任机制与刑事责任机制的衔接，对完善国家考试行政和刑事法律责任是有重要的理论和实践意义的。

　　追究刑事责任的前提是“罪行法定”原则，所以建立两种责任衔接上的最简单的方法是在我国国家考试的一般行政立法中，规定“构成犯罪”的或“情节严重的”应当追究刑事责任，然后应用《刑法》的舍关内衫进打处罚。但在其体实践中应避免规定得过于原则，导致操作性不强，缺乏具体标准，从而难以实施。

　　另外，还可以尝试在非刑事法律的《国家考试法》中，设置独立的罪名和刑法规范，直接追究违法者的刑事责任，即所谓的采用独立性的散在型立法方式。独立性散在型立法，是指在行政法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范，即行政刑罚。我国《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

　　违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”；第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”；我国《刑法》第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令，但是其他法律有特别规定的除外。由此可见，关于"刑罚”的规定，并非只是出现在刑法典中，其他法律亦可以规定刑罚，包括其他刑事法律规范以及非刑事法律规范。所以，实践中应当用行政刑罚制度和刑事立法二者相互配合，共同发挥作用。

　　二、完善行政法责任的追究程序

　　(一)规范考试作弊处罚的程序

　　只有公正的程序，才具有产生公正结果的能力。尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取利害关系人的意见。有效的运行机制往往是以程序的合理性、合法性为前提的。所谓程序，就是从行为起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序的不外是行为的方式和行为的步骤以及实现这些方式和步骤的时间和顺序。正当的、必要的程序是遏制权力运行无序和失范的关键。我国在长期的考试实践中形成的一整套包括命题、制卷、考试组织、监考、督考、巡考、试卷评判以及考试违纪作弊处罚在内的科学、规范的程序，应当在国家考试法中予以确认。因此，在对考试作弊实施处罚时要严格遵循法定的程序，要充分尊重相对人的权利，不能凭主观臆断而侵犯相对人的合法权利。

　　(二）建立相对人参与制度

　　程序的平等就是参与的平等，程序只为了参与者可预知及理性而设，而可预知及理性显然有助于保护任何当事人的自尊心。参与制度体现为行政程序中给与公民的陈述权、申辩权、听证权、复议申请权等权利。根据《行政处罚法》的规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

　　考试作弊处罚的程序当中，考生应该具有几个方面的权利，即被告知权、陈述或申辩权、听证权。因此，考试机关在作出处罚甜，应该由具有行政处罚权的部门发出《国家考试作弊处罚告知书》，告知有关作弥被处罚人作出处罚决定的事实、理由和依据。说明理由可以增强作弊被处罚人对决定合理性的信任，可使作办被处罚人增强对决定的信服程度，避免对立，有利于事后执行；其次，对于那些对决定不满而准备提起申诉的当事人来说，说明理由可以使他们认真考虑是否要申诉，以及以何种理由申诉；再次，让将要受到决定影响的当事人了解决定作出的理由，充分体现了程序公开这一价值，也意味着对当事人在法律程序中的人格与尊严的尊重；最后，能使公众了解考试机关对作弊在事实上和法律上的见解或态度，从而可以更好地调整自己今后的行为。从考试机关和执法人员方面来说，对作弊作出决定说明理由，意味着其在行使处罚权力并作出决定的过程中，必须排斥恣意、专断、偏私等因素。因为只有客观、公正的理由才能经得起公开地推敲，具说服力和合理性。

　　此外，还需要听取相对人的申辩。考试机关对作弊作出处罚时，必须有听取相对人意见和申辩的程序，没有听取作弾相对人的陈述和申辩将构成程序违法。《行政处罚法》第三十二条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关必须采纳。考试机关没有听取作弊相对人的陈述和申辩，将直接影响具体行政行为的法律效力。但这不等于考试机关必须按照当事人的陈述和申辩办事，考试机关具有裁量权，对不能成立的事实、法律依据不应当听取。即考试机关必须听取违纪作弊相对人的陈述和申辩，是指考试机关必须有听取陈述和申辩的行为而不是必须听取陈述和申辩的内容。

　　通过相对人的陈述和申辩，可以让相对人心平气和的与考试执法人员沟通，对于执法人员的解释、答复，又可以使相对人受到教育，了解自己的违纪作弊事实，消除相对人的烧幸心理，有效化解相对人与执法人间的矛盾。作弊相对人的陈述和申辩可以采取口头或书面的形式。严禁考试机关及工作人员釆用引诱、压迫等方式作出书曲的陈述或申辩。

　　在对舞弊情节严重的作弊行为的相对人作出严重影响其合法权益的处罚时，如取消考试成绩、取消考试资格、停考等，还应当依相对人的申请或依法主动举行听证。西方发达国家的行政程序法大都有听证制度的规定，被认为是保障公民权利、防止行政专横、减少行政争议的有效途径，是相对于复议、诉讼而言的一种事前救济手段。故此，非常有必要借鉴和引用这一程序，听取考生的陈述、质疑和申辩，对于大学生考试违规的处理通常还是经过了多层审批，但这些审批往往只是一种行政手续，并非真正意义上的程序。真正意义上的程序意味着维护当事人的知情权、辩护权和事后的救济权。通过正当程序调整处理过程，使学校对考试违规的处理符合法治精神，避免处理的无序性、偶然性、武断性和随意性，才能确保处理的合法性和有效性。程序正当的基本要求有：1、程序应当是中立的，程序主持者和决定的制作者必须是没有偏私的，免于不相关因素控制的；2、程序必须是公平的，某个将影响特定人利益的决定在做出之前，与该决定有关的特定的人应当得到告知，并应当有表达自己意见的机会；3、程序应当满足是形式正义的要求，应当符合理性：4、程序应当符合经济原则。

　　根据以上要求，借鉴国外学者的有关理论，参照我国《行政处罚法》，笔者认为对大学生考试违规处理应当设置如下程序。

　　第一，学校考试主管部门对大学生考试违规的事实、情节、证据等的调查认定程序。因为对大学生考试违规事实的认定是否客观、公正，是给予其恰当处分的先决条件，因此必须要有三个方面的要求：1、必须有学生考试违规的证据，包括人证、物证；2、必须有负责当场考试的两名以上监考老师确认的详细考场记录，即考试违规事实的记载；3、必须有违规学生本人对校方认定的违规事实材料的签名认可。然而在学校处理考试违规学生的传统做法影响下，学校对考试违规事实的认定往往简单、武断，认定大学生考试违规几乎是监考老师说了算，部分高校考场记录的填写情况就能充分证明这种现象的存在。填写考场记录应该是认定考试违规的最基本要求，但从调查情况来看，却都缺乏对违规事实和违规过程的详细描述，只有诸如夹带、偷看、代考等学生作弾手段的简要注明，有的考场一记录甚至仅填写“某某同学舞弊”，至于具体怎样作弊的，旁人不得而知。

　　第二，专门委员会的听证并做出处罚建议的程序。中南大学、湖南大学等大部分高校虽然设置了受理学生申辩、申诉的专门委员会，但缺乏实际运作的具体机制，其职权大多由相关职能管理部门代替行使。这事实上违背了程序设置的公平、公正原则。也使学生在行使申辩、申诉权利时产生惧怕心理而放弃申辩或申诉。因此为了确保这一程序发挥实际作用，应该明确提交一受理一建议这样三个必要步骤。即高等学校考试管理部门将考试违规学生的违规基本情况提交给专门委员会，专门委员会在规定时限内及时受理，受理后及时通知考试违规学生本人，如果违规学生要求听证，则要及时组织、安排听证。如果学生主动放弃听证等权利时，专门委员会也要做必要的调查，在综合考试管理部门提交的相关事实材料后，提出对考试违规学生的处罚建议。

　　第三，校领导的裁决和做出决定的程序。根据《教育法》和《高等教育法》的授权，对大学生实施纪律处分，必须由学校做出而不是高等学校某一个部门。

　　这一点从各高校给予学生的处分决定中可以清楚看出，都得到很好的遵循。但从调查发现，事实上这只是一个形式程序，绝大部分高校对学生考试违规是由教务部门做出处罚裁决，只有长沙理工大学是由教务部门提供违规事实材料，由学工管理部门依据考试纪律做出具体裁决，而校领导往往只做形式上的审定即可。根据正当程序要求，笔者认为对考试违规学生进行处理，也应该适当分权，即学校考试组织管理部门只能提供违规事实证据，而不能既当警察又当法官，法官的角色只能由校领导担当，专门委员会也只能通过听证等形式充实证据，提出处分建议。

　　第四，明确的具体实施程序。具体实施首先是处分的送达问题。应该包括处分决定向考试违规学生本人送达和向学校各相关职能部门送达的问题。通过调查发现，各高校对处分决定的送达主要釆取公告的形式，通过这种形式虽然可以让考试违规学生事实上知晓自己所受处分，但由于没有送达其本人，往往在对簿公堂时因为不符合《行政处罚法》的处罚决定送达要求而导致程序瑕施。事实证明，如果没有向学校相关职能部门送达处分决定，必然引发一些对学生管理上的紊乱。象田永案就是典型，既然给了田永勒令退学处分，但学籍管理科为什么不及时取消其学籍呢？教务科为什么还继续安排他的学习与实习呢？学院为什么还会准许其论文答辩呢？等等这一系列问题的发生，都是处分决定送达不畅引起。由农业人学的王某囚考UU32规被勒4退￥后还被评为供秀毕业生^样是因为处分送达程序不完善导致的带讽刺意味的递她。

　　(三）加强经济处罚。

　　在现行的各类国家考试的责任追究上，明确处以罚款的规定的很少，但处以违法者罚款的处罚，能够提高对国家考试违法行为法律责任实现的可操作性和简单化，也增加了国家考试中违法作赞者的风险成本，因为风险成本的高低在一定程度上决定着人们的行为路径与方式。

　　实行经济处罚，主要因为公众普遍承认“罚款”的效力，还因为便于执法，那么考试违法行为而被追究法律责任的人数必然将增加，在公众中能强化“考试违法要罚款”的意识，这对防止考试违法能起到潜移默化的作用。另外，现有的法律对考试违法者的处罚过轻，不足以形成对考试违法者和有违法意图者有效的警告。反之，如果考试违法者意识到违法将带来高额的经济处罚时，在其内心必然形成震动和警惕，从而收敛其违法意图。这在国外是有先例的：按照伊朗法律规定，如果高_作弊，将取消考生录取资格，剥夺其10年的参加高考权，并处100万土曼(约10万元人民币）的罚款，同时要受到1——5年的监禁。这方面我国的《重庆市国家教育考试条例》中已经设置了对考试作弊当事人罚款和没收违法所得的规定，这对加强考试行政责任追究是一种有益的尝试。
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