我国逮捕羁押的司法审查模式的建构

　　2013 年 2 月 25 日，经过法庭保释听证会激烈的辩论后，因涉嫌谋杀女友而被南非警方逮捕的“刀锋战士”皮斯托瑞斯最终获得保释。该案例在吊足好奇者胃口的同时，再次将逮捕羁押司法审查问题铺陈在我们面前，拷问人们：为什么要对逮捕羁押进行司法审查、我国是否需要司法审查以及怎样构建符合我国国情的逮捕羁押司法审查模式。以下作详细论述。

　　一、逮捕羁押司法审查模式的比较法考察
　　
　　司法审查最早为西方宪政中的概念，深含“权力分立与权力制衡”之道。而后，在司法实践的推动以及学者的倡导下，“扩展到一切公法领域内，涵盖了一切对国家行为合法性、正当性进行事前或事后的审查机制”.为了避免无辜公民遭受来自公权力的任意追诉，各国逐渐在刑事诉讼中引入司法审查机制，以达到保障人权与合理追诉犯罪的平衡目的。即：“未经法院的司法审查，任何人不得被剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，1为”.在分权理论和人权保障理念的支撑下，世界主要国家、地区对逮捕羁押的司法审查模式都进行了积极并富有成效的探索，以下对主要立法例进行考察。

　　（一）日本的司法审查模式
　　日本奉行“法官处分”的原则，即，检察官在听取被拘留的犯罪嫌疑人的辩解后，如果认为“有必要继续羁押”,必须在规定时间内向法官申请逮捕犯罪嫌疑人。法官接到申请后，在经过逮捕询问等程序后，综合考量逮捕的理由和逮捕的必要，通过签发逮捕令的形式，批准逮捕申请；否则，就命令立即释放犯罪嫌疑人。为了防止逮捕羁押期间对犯罪嫌疑人权利的不当侵害，明确赋予了犯罪嫌疑人对逮捕羁押的防御权，对自身权利进行救济。

　　（二）我国台湾地区的司法审查模式
　　类似于日本刑事诉讼法的规定，我国台湾地区奉行“法官保留原则”.首先，“人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，至迟于 24 小时内移送该管辖法院审问。”再者，基于因听审原则而来之充分表达权，法官亦应听取被告方面之意见。此外，在场之检察官及辩护人，也得当庭言辞辩论，以言辞陈述其意见并声明主张或提出举证。法官根据相关证据，综合羁押之理由及必要性，最终决定羁押与否。
　　
　　（三）美国的司法审查模式
　　不同于大陆法系国家和地区，在美国对犯罪嫌疑人的逮捕羁押奉行“令状原则”,即令状的签发必须为有权限的司法机关，令状的签发必须基于相当理由，强制措施实施的对象及范围必须具体化。根据美国法律，被采取强制措施的被追诉者可以通过提出动议、直接上诉、申请人身保护令、禁令等方式申请救济。

　　通过对比发现，无论是采职权主义的大陆法系国家还是当事人主义的英美法系国家，在逮捕羁押的司法审查中，均确立了保障人权的核心地位。并且围绕人权保障，进行了周密的制度设计。一是确立第三方裁决原则。尽管在制度审查的形式上存在差异，如美国奉行“令状主义原则”,日本等大陆法系国家奉行“法官处分原则”,但其实殊途同归，都是通过司法审查的方式，由法律授权的第三方（基本上是法官）进行裁决。二是采用言辞形式。以日本为代表的大陆法系国家均采用逮捕询问程序。而以美国为代表的英美法系国家则采用初次到庭程序。这些程序中均包括：将犯罪嫌疑人不延迟带到法官面前接受讯问；书记官到场，现场制作笔录；法官告知犯罪嫌疑人所享有的沉默权、辩护权等权利；现场听取犯罪嫌疑人的陈述等。一般情况下，被告人委托或指定的辩护律师须参加听审，警方有代表出席，双方就是否羁押、应否保释等问题可以进行辩论，法官在听取双方意见的基础上作出羁押或者保释的决定。三是赋予了犯罪嫌疑人在逮捕羁押中充分的人身、自由权利；对逮捕羁押进行抗辩的权利；对于逮捕羁押进行抗告的权利；进行赔偿救济的权利等。

　　二、构建我国逮捕羁押司法审查模式的理论基础和根据
　　
　　（一）理论基础司法审查
　　从整体上看是基于自然法思想、社会契约论的现代法治国家的理念以及分权制衡和权利救济的法律价值而建立起来的。这与我国法治社会的构建和侦查程序法治所追求的价值都是基本一致的。具体是：根据休谟原理，价值是规范性的，而事实是描述性的，“规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由”,其间的鸿沟无法跨越。

　　马克思主义理论也认为：人的思维是至上的，同样又是不至上的。它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目标来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和每次的实现来说，又是不至上的和有限的。
　　
　　转换到对具体案件事实的认知，在能力上只能是不至上的和有限的，在目标上只能是追求“相对真理”,而不是“绝对真理”.我们孜孜以求的实体正义同样面临着这种“无法逾越的鸿沟”.加之，实体正义的规范性命题是法律事实与客观真实的一致，由于时间的不可逆性，决定了实体正义的不可验证。“站在诉讼双方的角度来看，唯一能够让彼此认可的只有看得见的程序正义”,即：“给任何一方平等的博弈机会，让彼此按照同样的规则去追逐各自期待的实体正义”.逮捕作为刑事司法的重要组成部分，从犯罪事实认定、罪责认定、社会危险性认定到逮捕必要性的考量等，无一不贯穿着主客观的辨证与统一，基于主客观之间的鸿沟以及实体正义的不可验证，决定了司法过程中，由发现客观事实向发现法律事实转变，强调发现法律事实的方法以及裁判的可接受性，其结果必然是确立正当程序作为逮捕审查制度的精神内核，将司法审查作为保证逮捕羁押合理性与妥当性的途径和手段。

　　（二）现实根据确立
　　我国逮捕羁押的司法审查机制也是由当前我国司法实践中出现的问题所决定的。具体如下：一是一些经常使用的强制侦查手段（包括逮捕羁押）在法律上缺乏明确的、适当的规定，几乎完全由侦查机关自由裁量，不符合强制侦查法定原则。二是关于强制侦查的规定以及实践中对强制侦查手段的使用过度强调侦查办案的需要，未能充分体现比例原则的精神。三是对强制侦查缺乏独立的司法授权程序，侦查程序成为强大的侦查机关单方面追究犯罪嫌疑人的过程。四是对违法侦查缺乏必要的司法救济程序，违法侦查的结果几乎可以不受限制地进入庭审程序，并且构成有罪判决和量刑的根据。

　　上述情形的存在，严重侵害了犯罪嫌疑人乃至普通公民的基本权利，导致了我国审前羁押率、轻刑率长期居高不下。错捕、滥捕现象时有发生。以上问题表明，我国侦查程序的法制化水平还相当低，侦查机关的权力在很大程度上没有受到法律的约束。这不仅直接导致了我国侦查构造的严重失衡和侦查权力的滥用，而且也损害了政府与人民之间的正常关系。

　　从宪政理念、尊重和保障人权与无罪推定的司法原则以及监督制约侦查权力滥用理念出发，应当确立符合我国国情的司法审查机制。

　　（三）法律依据
　　相关国际条约为我国构建逮捕羁押司法审查机制提供了国际法根据。如《公民权利与政治权利国际公约》第 9 条明确规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”这些程序包括：告知程序、言辞程序、及时审判程序、救济程序等。《东京规则》更是以非拘禁措施为基本原则，明确了一整套的程序规范。

　　我国《宪法》、《刑事诉讼法》以及相关司法解释的相关规定都体现了司法审查模式的精神，为建立符合我国国情的司法审查机制提供了内国法的根据。特别是修改后的《刑事诉讼法》、《刑事讼诉规则》都明确规定了证据裁判原则。如《刑事诉讼法》

　　第 53 条规定了“重证据、重调查研究、不轻信口供原则”,特别是确立了“排除合理怀疑”证明标准。第 54 条规定了“非法证据排除规则”.第 55 条规定了检察机关对非法证据的处理程序。这些规定都要求：在侦查程序中，犯罪事实的认定和刑事证据的运用必须受到司法审查的考量。在具体的程序设计上，修改后的《刑事诉讼法》虽然未明确逮捕制度的言辞形式司法审查模式，但是通过明确：除法定特殊原因外，拘留后立即送看守所，至迟不得超过 24 小时；讯问犯罪嫌疑人，听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解；讯问证人；听取辩护律师相关意见和建议等方式，实际上完成了对逮捕羁押司法审查塑造的目的。另外，随着各地逮捕听证模式的探索及展开，距言辞式逮捕制度的司法审查模式的确立也仅是一步之遥。

　　因此，建立我国逮捕羁押司法审查制度的时机和条件已经成熟，通过司法审查中控、辩、审三方的权利（力）相互制衡，有利于案件事实的查明，保障了犯罪嫌疑人的基本权利不被任意克减。也促使正当程序的观念更加深入人心。

　　三、我国逮捕羁押的司法审查模式具体建构基于正当程序理论，借鉴世界先进立法经验，可以明确：未来我国逮捕羁押司法审查模式应以犯罪嫌疑人的基本权利为核心。基本架构如下：首先明确参与主体及其权利、义务；然后就举证责任、证明标准以及犯罪事实的认定进行妥当安排；最后围绕裁决结果赋予犯罪嫌疑人相应的救济权利。下面做探索性分析。

　　（一）参与主体按照保障型逮捕措施运作模式，在逮捕的司法审查程序中必须赋予相关当事人相应的主体身份以及相应的参与权利。根据法律以及学理解释应当包括：犯罪嫌疑人、检察机关、侦查机关、辩护律师等。以下做详细论述。

　　1. 犯罪嫌疑人（被告人）
　　赋予犯罪嫌疑人及其相关人员充分的参与权利，既是宪政理念下实践人权保障的必由之路，也是现代刑事司法的题中应有之义。在保障型逮捕措施运作模式下，以犯罪嫌疑人的基本权利保障为核心，按照“无罪推定”的理念，被处分者必须具有诉讼主体性。根据法律规定，在司法审查程序中，得行使如下权利：委托辩护人的权利、会见律师的权利、当面陈述、辩解的权利、获得法律援助的权利等。

　　2. 检察机关（法院）
　　根据《宪法》第 37 条以及《刑事诉讼法》第 3条的规定，赋予检察机关侦查阶段的逮捕权、法院审判阶段的逮捕权。虽然，目前学术界就逮捕权的归属还存在广泛的争议，但是，逮捕裁判权由司法机关行使是不争的事实。至于是由法院行使还是检察机关行使，见仁见智。在国外，由于实行“检警一体化”模式，所以因逮捕等“国家措施对公民权利和自由产生的深刻影响，宪法给予公民特别的保护，即要求这些侦查措施必须在法官参与的条件下实施”,亦即：检察权的行使应当受到国家司法权的监督。在国内，从宪法定位上来看，检察机关是司法机关、法律监督机关，法律赋予检察机关相应的司法权力。从侦查模式上来看，实行公安机关独立办案。所以从维护公民基本权利与自由以及权力制约角度出发，应当赋予检察机关对提请逮捕案件的司法审查权限。

　　3. 侦查机关
　　根据《刑事诉讼法》以及《刑诉规则》的相关规定，公安机关或者下级检察机关应当对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人提请或者报请逮捕。虽然没有明确规定公安机关和下一级检察机关对逮捕要件有证明义务，但是从逮捕要件的认定、处理等规定来看，实际上就是对其加诸逮捕理由申述和逮捕要件证明的义务。故此，在未来的逮捕羁押司法程序中，应当明确规定公安机关或者下一级检察机关对逮捕羁押各要件负有证明义务。

　　以上检察机关（侦查监督部门）或者法院、犯罪嫌疑人或者被告人以及侦查机关（公安机关或者下一级检察机关）构成逮捕审查制度中的“控、辩、审”三方基本主体。

　　4. 辩护律师
　　根据刑事辩护权理论，犯罪嫌疑人在逮捕审查期间有获得律师帮助的权利。因此，辩护律师当然为逮捕审查程序中的参与人。我国《刑事诉讼法》第 33、86 条以及《刑诉规则》第 309 条均对辩护律师当场参与作出了规定。同时明确“辩护律师提出不构成犯罪、无社会危险性、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见的，办案人员应当审查，并在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。”

　　（二）逮捕要件的证明
　　1. 证明对象
　　所谓证明对象是指系争案件的待证事实，包括直接事实、间接事实和辅助事实。目前我国理论界的通说认为，证明对象“主要是指公安司法机关及其办案人员在刑事诉讼中需要运用证据予以证明的事实情况”.新刑诉法未对刑事证明对象的范围做出界定。虽然 2012 年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下称《解释》）对此做了部分规定，但是，《解释》主要针对法院在审判阶段需要“运用证据证明的案件事实”,而公安司法机关在侦查、审查起诉阶段需要“运用证据证明的案件事实”未能涵括在内。

　　依照学理解释，刑事诉讼过程中证明对象范围，除去免证事实外，应当包括实体法事实与程序法事实。其中关于逮捕等强制措施的申请、变更、撤销以及合法性等属于待证的程序法事实。

　　逮捕的申请、变更、撤销等都由一定要件构成，这些要件的成立、变更或者消灭决定着逮捕法律关系的成立、变更或撤销，所以说逮捕要件是引起逮捕法律关系的法律事实，故此逮捕构成要件当然成为申请、变更、撤销逮捕措施的证明对象。以台湾地区羁押措施为例，“声请羁押必须合乎犯罪嫌疑重大、有羁押原因且有羁押之必要等三项要件”,该地区《刑事诉讼法》第 101 条明确规定：“检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出必要之证据。”亦即，申请羁押必须证明合乎“犯罪嫌疑重大、有羁押原因且有羁押之必要等三项要件”.我国现行《刑事诉讼法》对逮捕措施的构成要件作出了规定，归纳起来应该包括：有重大的犯罪嫌疑（有证据证明有犯罪事实）、应受刑罚处罚性（可能判处徒刑以上刑罚）以及逮捕的必要性（采取取保候审尚不足以防止发生法定社会危险）。从理论上讲，侦查部门在提请逮捕时就应当对上述三要件进行证明。

　　在法的实际运行中，1996 年《刑事诉讼法》只明确了“有犯罪事实”这一证明对象，加之执行中的种种原因，部分机关“以抽象的危险性代替了具体的、客观的危险性，放弃了对逮捕必要性要件的实质性审查”,“法定的逮捕三要件被简化为一要件”,“构罪即捕”,导致错捕、滥捕现象时有发生。

　　相较旧法，现行《刑事诉讼法》在逮捕的证明对象上未有变化，只是新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）进一步明确了将法定社会危险性作为证明对象，即在认定存在社会危险性上需要“有一定证据证明或者有迹象表明”.社会危险性证明的明确对于改变“构罪即捕”、“错捕”、“滥捕”等现象无疑会起到促进作用。但是，仍需看到，社会危险性的证明不是逮捕必要性的证明，从逻辑上来讲，社会危险性证明是逮捕必要性证明的组成部分。逮捕必要性的证明是在社会危险性证明的基础上，根据比例原则证明“采取取保候审不足以防止发生法定社会危险”.再者，如果只需证明存在社会危险性，那么法律只需规定“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，存在法定社会危险性，应当予以逮捕”即可，可见，立法的本意要求不仅要证明存在“社会危险性”还要证明“采取取保候审不足以防止社会危险性”.

　　对于“可能判处徒刑以上刑罚”可否构成逮捕审查中的证明对象，立法没有明确。不能当然的认为刑法分则对于犯罪的处罚有明确的规定，属于免证事项。也不能笼统的认为因为该项证明是证明法律规范，而不予证明。从法理上讲，引起法律关系的法律事实应当构成刑事诉讼中的证明对象。从证明要素的性质上来看，这里要证明的也不是法律规范本身，而是要证明犯罪嫌疑人是否存在从轻、减轻、免除或者从重处罚的情节、事由，损害结果的大小、社会影响的大小以及主观恶性的大小等。世界其他国家也有明确的立法例，如《意大利刑事诉讼法》第 187 条规定：“证明对象的范围是：（1）与可控告、可罚性、刑罚或保安处分的适用有关的事实；（2）与适用诉讼规范有关的事实；……”日本立法及学理也认为证明对象包括公诉事实和加重减免刑罚事由。

　　高检院《刑诉规则》第 144 条更是明确了“酌定不批准逮捕或不予逮捕”情形，该情形存在与否的证明就是对“可能判处徒刑以上刑罚”的证明。

　　除要证明构成逮捕的三要素外，相关证据是否要予以证明？根据《刑诉规则》第 67 条规定：“人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕。”据此，检察机关在审查逮捕阶段亦须对相关证据的合法性予以审查，亦即：侦查机关须对证据的合法性予以证明。

　　除上述外，在径行逮捕的情况下，相关机关须对“犯罪事实”、“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪或者身份不明”、“违反取保候审、监视居住规定，情节严重”予以证明。

　　2. 证明标准
　　所谓证明标准是指依照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准。而逮捕证明标准是指司法机关依照法律规定认定逮捕构成要件中的事实所依据的证据应该达到的证明程度。关于逮捕证明标准，英美法系国家及日本等国采取主观性证明标准，即法官有相当的理由相信或者足以怀疑犯罪嫌疑人实施了犯罪以及有相当的逮捕必要。如美国联邦法院认为，“当执行逮捕的官员掌握有可以合理地相信其为真实的信息，根据这些信息所获悉的事实情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或正在实施时，‘合理根据’就存在了，但执行逮捕的官员只是主观上相信逮捕是有根据的，不足以证明逮捕符合‘合理根据’的要求，必须有其他证据。”

　　《日本刑事诉讼法》第 199 条第 2 款规定，法官认为有相当的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪时，应当根据检察官或司法警察官的请求签发逮捕证，“但认为显然没有逮捕必要的，不在此限”.台湾地区学理认为逮捕证明标准“并不要求至无合理怀疑之确信程度；依照自由证明之要求，对于羁押的三要件（包括‘犯罪嫌疑重大’之要件在内！），若已证明至令法院相信‘很有可能如此’的程度，即可判定合乎要件。不过单纯的串证猜测，当然不足到达此一程度”.

　　我国理论界关于逮捕的证明标准存在诸多观点，如“三基本”条件下“合理相信”的证明标准，“初步确定”的认定标准，“层次性”的认定标准等。概括起来，基本上属于主观的证明标准，即在内心上“初步确认”或者“足以怀疑”或者“合理相信”等的程度。这符合刑事司法程序性特点，也符合人类认识的基本规律，因为证明的过程基本上是客观见诸主观的过程，证明标准在某种程度上就是“可接受的程度”.但是，细究起来，上述观点也存在一些问题：其一，逮捕的证明标准简化为“有证据证明有犯罪事实”单一要件的证明，造成司法实践过程中逮捕权的滥用；其二，证明标准所要达到的程度各不相同，造成司法实践中实际运用的混乱；其三，部分学者主张按照犯罪性质划分不同的证明标准，有违人权的平等保护、正当程序原则。

　　借鉴世界各国的先进立法例，同时结合我国的司法实践，笔者认为：一方面，我国的逮捕证明标准不必达到审判中的证明标准，当然也不能只是单纯的揣测或臆想；另一方面，逮捕证明标准是对所有待证对象证明所达到的整体程度，至于单个待证对象的证明标准应该根据其特质有所区别。具体而言：

　　由于逮捕是刑事诉讼过程中最严厉的强制措施，关涉公民的自由与权利。关于逮捕的申请与适用应当慎之又慎，这就决定了关于逮捕的证明应该达到一定高的程度，否则就是对人权的忽视与践踏。另一方面，为了及时有效地打击犯罪，维护广大公民的利益，需要对犯罪嫌疑人的权利予以限制或者剥夺，但是在短时间内不可能取得审判阶段所需要的证据。综合权衡，总体的逮捕证明应该仅次于审判阶段的证明标准，应当为“证据优势标准”或称“高度盖然性标准”,即有充足证据表明犯罪嫌疑人符合逮捕的构成要件，应当予以逮捕或者使人有充足理由相信犯罪嫌疑人符合逮捕的构成要件，应当予以逮捕。

　　对于单个待证对象：对“有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”应该采取与整体逮捕证明标准相同的标准，即达到“证据优势标准”或称“高度盖然性标准”.对“社会危险性”应该采取较低的证明标准，“有一定证据证明或者有迹象表明”即可。对于相关证据应当达到“排除合理怀疑”的程度。

　　3. 举证责任
　　在公诉案件中，由控方承担举证责任，这里的控方是指侦查机关，即公安机关和检察机关中的侦查部门。由其在不能提出证据或提出证据达不到法律规定的要求，而承担主张不能成立的后果。其理由如下：根据无罪推定的原则，任何人在未经裁判机关生效裁判前不得确定其有罪。通过控方的程序性证明活动，使得程序性侦查措施的开启获得了合法性与正当性，与此同时限制了国家刑罚权可能出现的滥用，一旦控方不能通过证据达到逮捕的证明标准，犯罪嫌疑人将不受逮捕，从而有效保护了被追诉人的基本权利。从经济分析法的角度讲，这种责任分配方式符合“证明责任分配给最容易接近相关事实的当事人”原则。

　　侦查机关在逮捕审查中所承担的举证职责包括：运用相关证据对犯罪嫌疑人是否符合逮捕要件予以证明，对于证据的能力予以证明，促使上述证明达到相应的证明标准。

　　（三）对于“逮捕”的救济
　　现行《刑事诉讼法》通过相关条款分别赋予被羁押者相应的权利，通过该项权利的行使，被羁押者得以提起救济。这些权利包括：变更强制措施请求权（新刑事诉讼法第 95 条）、解除强制措施请求权（新刑事诉讼法第 97 条）以及对变更或者解除强制措施申诉权和控告权（新刑事诉讼法第115条）。

　　犯罪嫌疑人权利救济途径的完善使得被羁押者的基本权利得到了有效保障，也使我国立法与世界相接轨。但是，现行法律仍存在不足，如根据我国新刑诉法规定，采取强制措施法定期限届满，得请求解除强制措施。但如果逮捕的理由或逮捕的必要消失时，犯罪嫌疑的权利如何保障呢？从充分保障人权、维护社会正义的角度出发，应及时立法赋予犯罪嫌疑人撤销逮捕请求权。再如，得提起申诉或控告的原因有限，仅规定了采取逮捕等强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的，犯罪嫌疑人等有权向该机关申诉或者控告。而犯罪嫌疑人等根据其他原因对变更或解除强制措施不服的，没有规定具体的救济渠道。笔者认为，应全面地赋予犯罪嫌疑人可以针对关于逮捕的批准或决定提出申诉的权利。

　　四、结语
　　
　　对逮捕羁押进行司法审查是民主法治语境下公权力程序化的一个组成部分，其本质在于通过充分发挥权利主体的主体性作用，使逮捕的合法性、必要性以及妥当性等，能够以“看得见、摸得着”的方式呈现在公众面前，进而使得裁判结果具有正当性和可接受性，最终促成整个司法走向公平正义。

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