中国古代公证的历史渊源与现代公证制度

　　公证是一种古老的法律制度，有着悠久的历史传统，它起源于古罗马距今已有两千多年的历史。一般认为，公证人的远祖是古罗马的“达比伦”,是一种专门从事代书职业的人，其基本职能是代拟各种法律文书和确认文约。关于公证的定义 , 我国的《公证法》第二条对此作出了明确的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

　　关于我国公证制度的起源，理论界主要存在两种观点，第一种观点认为我国的公证制度发端于西周时期，视宋代的书铺为我国现代公证机构的雏形；第二种观点是否认我国古代的公证活动，认为我国的公证制度是新兴的法律制度，是中国现代法制追随大陆法系的步伐而相应发展的。

　　本人赞同第一种观点，认为公证是一种古老的法律制度，是商品经济、社会发展到一定程度的产物。我国古代公证制度虽然不完善，没有现代公证制度规范、系统，但代表国家而进行的公证证明活动自古代西周王朝时就已存在，其历史意义不可漠视。现代公证制度纳入到法学理论视野而成为研究对象，并已成为中国法治建设不可或缺的重要组成部分，作为公证人必须进一步考察公证制度的历史起点，研究其历史演变，对建设具有中国特色的公证法律制度具有非常重要的作用和意义。

　　1 中国古代公证的历史渊源

　　公证历史与证据历史相伴而行，它是伴随着对法律保障的需要出现的。在我国的法制史演变过程中，公证历史发展总是与各时期政治、经济政策尤其是土地所有制以及商品经济的发展程度紧密相连。

　　1.1 西周：中国古代公证的起源

　　我国公证制度发端于西周时期，对此陕西出土的西周中期的《卫盉》、《五祀卫鼎》、《九年卫鼎》的青铜器及其铭文内容可以佐证。西周中期仍然实行土地国有制，“公田”的所有权与使用权分离，周王仍是名义上的土地所有者，诸侯只能对土地的使用权进行处分；对土地使用权的处分，仍然要经过周天子的认可，即“公田”使用权交易必须“呈报官方，求得认可”为生效要件，即对受封土地的使用权的转移过程介入国家公力监督和效力认可的程序。现代全国各地土地管理部门在国有土地使用权出让、转让过程中也规定必须由公证部门进行公证，不得不说这也是我国古代传统做法的延续和传承。

　　在西周中叶时期之后，古代奴隶制经济逐渐繁荣，古典商品经济得到了持续稳定的发展。随着“私田”的出现和大小贵族拥有私有财产的增多，商品的交换和流转活动愈来愈频繁，交易主体具有独立的所有权，立契交易相对自由，不需要举行庄重的宣誓仪式，而是仅仅以没有利害关系的任意第三人如旁人、中人等在场作证即可。

　　“公证”衍生于“公田”时代，“私证”衍生于“私田”,但是“私证”并不是对“公证”的完全替代，而是两者并存、以“公证”为主“私证”为辅的局面。

　　1.2 秦汉：公证的衰落与私证的兴起

　　春秋时期，鲁国率先进行税制改革，实行“税亩”制度，意味着国家正式承认私田的合法性。因此，在田地等不动产或重要动产的买卖交易的法律保障体系中，公证、私证仍并行存在。

　　秦在春秋至战国初期，在经济、文化、国力等方面远逊于东方各诸侯国，直至秦孝公时代任用商鞅变法、实行“重农抑商”、“事本禁末”政策，适应时势进行了较为彻底地封建性经济、政治改革，一跃而为战国七雄中实力最强的国家。秦始皇统一六国后，颁布“令黔首自实田”的律令，从法律上承认土地私有并加以保护。秦时买卖多以恃强凌弱、强夺硬占方式兼并土地，甚至买卖形式也被省略，根本不需要无利害关系的第三方--公证或私证介入进行监督证明。

　　汉承秦制，西汉在强调“重本抑末”的同时也放宽了对商人的限制，准许私人经营冶铁、制盐、铸钱等工商业，直至汉武帝时期实行“罢黜百家、独尊儒术”,在限田思想上体现为“宜少近古，限民名田”,对私人占有土地数量进行限制。西汉中期后，由于土地兼并，国有土地大量转变为私有土地，土地私有制颠覆了土地国有制的支配地位，那么土地等财产的交易自然仅需要无利害关系第三人证明即民间私证，无须公证介入，导致了与不动产法律保障密切相关的国家公证制度逐渐销声匿迹、归于沉寂。国有土地的私有化成就了民间私证的生存条件，使得民间私证从此渐渐起色、日益勃兴。

　　1.3 唐--公证的复苏、重生与私证的繁荣、勃兴

　　三国两晋南北朝时期，中国四分五裂、政权更迭，战乱与相对稳定局面交替出现，商业发展也呈现出起伏不定的反复过程，使得商品经济和与之相应的民事法律关系必然受到抑制和破坏。曹魏的屯田制、西晋的占田令、刘宋的占山令、北魏的均田制都是把土地视为国有，法律注重保护土地国有权。隋末战乱人口流亡，导致国家占有大量无主土地，这有利于全面推行均田制。

　　唐初沿袭北魏的均田制即“均给天下民田”,并对土地买卖作出一定限制，土地买卖必须由国家公权介入进行“公验”.由于唐代是我国封建经济的高度发展时期，商品交易非常活跃，契约种类繁多。

　　唐称契约为“市契”,“市契”契约包括：买卖、租佃、租赁、借贷、抵押、质押、合伙、雇佣等，买卖契约分为不动产和动产两类，其中公有田地、房产、奴婢、马牛等不动产或贵重的动产的买卖契约，必须经官府公验；对涉及私有财产物品的契约格式、内容并没有做出硬性规定，往往会邀请第三人--“见人”、“知见人”对双方的立契行为现场予以见证并在契约上签押。

　　唐代中后期，随着“均田制”的破坏，以土地公有制为依托的买卖契约及其所嵌入的公证程序又渐入历史的低谷、进入暂时的休眠状态。而私有土地又独领风骚，私证程序蓬勃发展。

　　1.4 宋--公证、私证的空前活跃

　　由唐至宋，均田制彻底瓦解，更由于宋代推行“不立田制”、“不抑兼并”政策，土地私有制完全居于主导地位、不可动摇。

　　北宋初期官府正式承认土地所有权的凭证--“红契”,即订立土地买卖契约时须“先问亲邻、承买官差”,付钱后须“投契纳税、经官印押”,这就从法律上确认了土地的私有权。此“承买官差”、“经官印押”就是一种公证行为。除土地等不动产外，对于重要的动产买卖，也要求立市券。

　　“市券”由代表政府专门管理市场的市司发给的，具有国家公证的意义。北宋在官有田地的买卖、租佃过程中开始采取“投标”和拍卖唱价、由官府现场监督检视“实封投状”并当面“拆状”的做法，与现代招投标过程中介入公证监督程序极为类似。

　　宋代完善了遗嘱继承制度，南宋时期规定遗嘱应“自陈，官经公凭”或“经官投印”,由官府进行公证或由族众进行见证，否则即视为“私家之故纸”,所立遗嘱无效。

　　私证制度与公证制度并存，同样普遍运用于民间各种契约订立中。宋代经济繁荣，大量的商贸活动都需要第三人从中撮合并见证立契，专门以居间为职业的居间人应运而生，俗称“驵侩”或“牙人”,牙人参与买卖契约的签订成为交易活动的法定程序，并逐渐发展成为一种普遍存在的商业交易习惯。那时，历史赋予牙人更多的职责，不仅仅是撮合见证立契，而且契约在履行过程中发生纠纷，牙人还将出面干涉、调和，如发生诉讼，牙人是主要证人，发挥证人的作用。

　　在公证、私证相互作用、影响、渗透、撞击的过程中，宋代诞生了一种专业代书、证明机构即“书铺”,时至今日大部分学者均认为宋书铺即是中国古代最早的公证机构。尽管它只是短暂存在，但它的意义在公证制度发展史上是不可取代的。

　　1.5 元--公证陡然得势、私证介入狭隘

　　元代土地国有制度的复辟和回潮，公证作为国家权力干预不动产交易的法律程序，得到前所未有的强化和运用。在买卖或典卖契约、租佃契约、典质契约、居间担保、航运契约等方面履行“经官给据”、“赴务投税”、“验契印押”国家公证程序，方才有效。

　　由于元代官府干预经济领域范围十分广泛，公权力几乎渗透社会经济的各个领域，因而私证介入的范围变得尤显狭隘。第六节明清--公证逐渐退化、私证推陈出新明代土地国有制度又趋于衰弱，私有制重占优势，致使私证所介入的领域较公证而言，更广泛丰富，这是明代商品经济发展的自然结果。明承宋元制，在《大明律·户律·田宅·典买田宅》中规定典卖田宅时必须履行公证验契、投税印押，过割换户的程序，“以杜异日假捏之弊”.典卖、质当、抵押首次被纳入律文中。

　　明代契约制度在宋元的基础上继续向前发展，为了征收契税，提高契约法律效力，一般要求除当事人要签押外，中人、保人也要附署之，并负有连带责任，同时还强制规定采用官印契纸，以减少发生纠纷。清代特别是中后期土地典卖不再严格履行投税印押，明确区分典当与绝卖，仅有后者才须纳税、“推收过割”.民间“白契”广泛流行，为保护契约的履行，签订契约时一般由中人、保人签押，并负法律责任。建立了“牙行”制度和票据“见证人”制度。

　　2 中国现代公证制度

　　2.1 建国前中国现代公证制度建立

　　我国现代公证制度建立于中华民国。

　　1935 年 7 月 30 日，南京政府模仿了当时的日本公证制度，以司法院的名义公布了《公证暂行规则》，普遍认为这是旧中国的第一个公证法规。新中国成立以前，东北人民政府解放前于1946年在哈尔滨市人民法院首先承办公证事务；解放后，沈阳、上海的人民法院也于 1948、1949 年相继开展了公证事务，主要是办理证明结婚、离婚、收养子女、委托、合同等；这对维护解放区人民的财产和身份上的合法权益提供了一定的保障作用。

　　2.2 新中国成立后公证制度
　　
　　经历了初创、发展、停顿和恢复重建、快速发展的历程，公证机构经历了诸多的性质变更新中国成立后，我国国民经济处于恢复时期，国务院决定在全国各大中城市设立公证处证明各种经济合同，以保护国家财产。中央人民政府于 1951 年 9 月 3 日颁布的《中华人民共和国人民法院暂行条例》第 12 条、第 20 条规定：县级人民法院和中央级大行政区直辖市人民法院管辖“公证及其他法令所定非讼事件”;这是我国立法史上第一部规定公证制度的法规，是我国建国初期建立公证制度的法律依据。1954 年，公证工作转归司法行政机关直接领导和管理。1956 年 7 月 10 日至 1957年，国务院批复了《司法部关于开展公证工作的请示报告》决定在直辖市和 30 万以上人口的市设立公证处，在其他市和侨眷较多的县人民法院附设公证室。根据国务院的批复，全国各市、县公证组织纷纷建立，到 1957 年 12 月，全国已有 51 个市建立了公证处，在 553 个市、县人民法院内设置了公证室，有 652个县人民法院兼办公证业务；有专职公证工作干部九百余人，大力开展涉及加工、订货等经济合同和涉及权利义务关系的公证。1957 年全国办理公证 29.3 万多件，是 50 年代我国推行公证制度的全盛时期。可见，新中国成立初期是公证制度初创与起步发展时期，总体上来，这一时期我国公证制度的发展是健康向上的，到 1958 年已经初具规模。

　　然而，1958 年以后一直至“文化大革命”时期，在左倾错误思潮和法律虚无主义在司法战线上的影响下，公证制度反而受到严重的削弱和破坏，随着 1959 年以后全国司法行政机关的撤销，公证机关也被撤销。除少数几个大城市人民法院基于国际惯例必须兼办少量发往国外应用文书的公证事务外，国内的公证业务几乎都停办了，这种状况一直持续到 20 世纪 70 年代末期。

　　1978 年召开党的十一届三中全会，作出了从 1979 年起把全党工作重点转移到社会主义现代化建设上来，提出了健全社会主义民主、加强社会主义法制的任务。在加强社会主义民主和法制建设的方针指导下中国公证制度重获生机。 1979 年，司法部决定重建公证制度、恢复公证工作，并进行了一系列的部署：1980 年 2 月 15 日，发出了《关于逐步恢复国内公证业务的通知》，接着 3 月 5 日发出了《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》，9 月 19 日至 25 日，召开了全国公证工作座谈会，明确了重建公证制度和开展公证工作的方针和政策。各地陆续重建公证处，公证工作开始逐步得到恢复与发展。全国人大常务会于1982 年 2 月颁布了《民事诉讼法（试行）》规定了公证文书的证据效力和强制执行效力，进一步规范了公证工作；国务院于1982 年 4 月 13 日颁布了中国第一部公证行政法规《中华人民共和国公证暂行条例》，奠定了我国公证制度建设的法律基础。

　　之后《民事诉讼法》、《继承法》等法律的相继颁布对公证的职能、业务领域、法律效力等也作出规定，这些法律和行政法规规定对中国公证制度的迅速恢复和发展起到巨大的推作用，公证制度逐步完善。

　　1990 年 3 月 30 日至 4 月 1 日，司法部召开了第二次全国公证工作会议及第一次全国公证员代表大会，成立了第一个公证协会--中国公证员协会，2006 年 2 月更名为“中国公证协会”,是公证业的自律性组织，依照章程开展活动，对公证机构、公证员的执业活动进行监督，并提供相关的服务。

　　然而，随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的确立、政府机构改革的实施和我国加入 WTO 等新形势，当初按计划经济模式建立的公证制度，无论在体制、机构设置、法律定位还是在人员素质、工作机制、服务范围和方式等方面均出现诸多与现实不适的情况。为此，1992 年 9 月 10 日，根据司法部的《关于设立省、自治区公证处有关事宜的通知》，全国各地开始了公证机构体制“事业化”改革的尝试。1993 年 11 月，中共十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出“公证机构是具有证明、服务、沟通、监督职能的市场中介组织”,而正是这一“市场中介组织”的提法，被放大理解为“公证市场化”改革的先声。公证体制改革开始启动。

　　2.32000 年至今公证制度飞跃发展

　　2000 年 7 月 31 日，国务院正式批准了《关于深化公证工作改革的方案》，该方案以体制改革为核心，确立了以事业体制为主体，多种体制并存的公证机构格局，进一步明确了公证改革的目标和任务，实行司法行政机关管理和公证协会行业管理相结合的公证管理体制。为中国公证制度未来的发展趋势和《公证法》的制定确立了大的方向和总的框架。这个指导性方案是 2000 年以来指导中国公证工作改革与发展的重要决定，吹响了公证制度改革的进军号，有力地推进了公证改革的顺利进行，并催生了《公证法》的出台。

　　从 2000 年至今，中国公证行业实现了顺利转制和跨越性飞速发展，绝大部分公证机构顺利完成了体制改革，公证机构及其执业公证员、公证从业人员的数量也得到合理增加，公证配套设备设施也得到较为充分的配置。在转制过程中，各公证机构致力于建立健全和完善适应事业及合作体制发展的一系列配套措施，各省、自治区、直辖市司法行政机关为推动本地区公证工作的发展，积极开展地方性公证立法活动，取得了显着效果。

　　2001 年 11 月 13 日，司法部发布 《关于从通过国家司法考试人员中录用公证员的通知》，对以后公证业的选用提出了新的要求，有利于建设一支高素质的公证专业队伍。

　　2002 年《司法部关于当前公证工作改革和发展若干问题的意见》要求进一步深化公证管理体制改革，建立和完善“两结合”的管理体制，加强公证协会的管理职能。

　　至 2003 年底，有 21 个省市出台了地方性公证条例，并制定了与公证法规相配套的规定，对促进本地区公证事业的发展、预防和减少纠纷，保护各类主体的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会和谐起到了积极作用，并为《公证法》的出台奠定了良好基础。

　　2005 年 8 月 28 日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国公证法》，于 2006 年 3 月1 日正式实施。该法从 1987 年起草到 2005 年颁布历经 18 个春秋，是在 1982 年 4 月 13 日国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》的基础上，结语吸收了 20 多年来的公证工作实践和改革的经验成果，而形成的中华人民共和国的第一部公证法律，确立了我国公证制度的基本框架，进一步完善了我国的公证制度，在中国公证事业发展史上具有里程碑式的意义。2006 年 5月 10 日，司法部部务会议审议通过《公证程序规则》，于 2006年 7 月 1 日起施行。

　　《公证法》、《公证程序规则》的颁布实施，勾画出具有中国特色公证制度的蓝本，掀开了中国公证事业发展的新篇章，标志着我国公证事业进入了一个新的历史阶段。各地严格执行《公证法》，按照 “统筹规划、合理布局”的公证机构设置原则，积极做好公证机构设置以及人员调整工作，确保《公证法》落到实处，加强公证队伍建设，加大公证工作的宣传力度，探索公证服务新领域，提升公证服务社会的能力，维护和增强公证公信力，取信于民、服务于民，充分发挥了公证行业在构建社会主义法治社会中的积极作用。

　　根据司法部律师公证工作指导司公布的数据显示，截至2013 年底，全国共有公证机构 2991 家，公证员 12725 人、其他从业人员 16314 人，全年共办理各类公证事项 1258.9 万件。

　　2014 年 6 月 30 日，司法部在北京召开全国公证工作会议，吴爱英部长在讲话中结语了近年来公证工作取得的成绩，阐述了做好新形势下公证工作的重要性，对新形势下如何做好公证工作、推进公证事业全面发展作出了部署。全国公证工作在党的十八大和全国公证工作会议精神的指引下，以促进社会公平正义、增进人民群众福祉为出发点和落脚点，全国公证工作在党的十八大精神为指引，以促进社会公平正义、增进人民群众福祉为出发点和落脚点，积极推进公证工作，实现了公证事业持续健康发展。

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