罗马法学家对法律的认识探讨

　　摘    要：　罗马法学家在罗马法律体系中发挥了关键的作用。罗马法学家对政治法律问题的思考带有明显的务实取向，他们关于自然法、市民法与万民法的区分以及法与正义之间关系的论述呈现出斯多葛哲学的理论路向。罗马法学家以法律制度内部秩序的统一性、有机性和连续性为前提，构建了精致的法律分析体系，造就了实质的法律文化。罗马法学家的思想中蕴含着罗马人重传统的精神，这种精神和思想通过罗马法呈现给世人，并影响到此后的法律体系和法治观念。

　　关键词 :     罗马法学家;自然法;市民法;万民法;

　　Abstract：　Roman jurists played a key role in the Roman legal system. The Roman jurists thought about political and legal issues with obvious pragmatic orientation. However, their discussions on the distinction among natural law, ius civile and ius gentium, the relationship between law and justice shows the theoretical direction of stoicism. On the premise of the unity and continuity of the internal order of the legal system, Roman jurists constructed a sophisticated system of legal analysis and created a substantial legal culture. The ideas of the Roman jurists contained the spirit of the Roman tradition, which enabled one to see clearly the continuity and unity of Roman law. The ideas and theories of Roman jurists were presented to the world through Roman law and influenced the subsequent legal system and concept of rule of law.

　　Keyword：　Roman jurists; natural law; ius civile; ius gentium;

　　罗马与雅典一个非常不同的特点是罗马逐渐发展起一个职业的法学家阶层。[1]616这些“法学家”最初是神职人员，但是自公元前三世纪起，他们开始公开表示承认世俗的法律体系，并在罗马法律体系中日渐发挥关键的作用。[2]76-77例如，当时对具体案件作出裁决的法官和负责法律补救措施的地方执法官虽然并非都由法学家出任，但法学家们所给出的法律建议都在具体实践中得以应用。这种与现实的紧密联系形成了罗马法学家明显的务实取向。而在论辩和着述中，他们又构建了精致的法律分析体系，尤其是在罗马法的“古典”时期，罗马法学家们更是造就了实质上的法律文化。[3]88

　　罗马法学家很少对政治社会的性质、统治者的合法性以及管理或应该管理它的法律展开论述，而那些通常为历史学家、政治学家感兴趣的正义、法律的起源以及实在法与自然法之间的冲突等问题在罗马法学家这里也着墨不多。不过，从现有文献中我们还是能够追溯法学思想在这一时期的演变历程。显然，直到共和国的最后一个世纪里，法学家明确地受到希腊哲学和修辞学方面的影响。[1]616西塞罗的哲学和修辞学着作也不断对希腊思想进行反思，这使得共和国后期法学家的思想中带有明显的逻辑辩证色彩。 [4]62-69然而，从元首制实行之初，希腊那种以非独裁专制政体为前提的法律政治制度的论说逐渐不为罗马的法学家所关注，到公元二、三世纪这种倾向更是确定无疑。与希腊思想家、政治家在修辞和理论上的精雕细琢不同，罗马法学家并不打算在哲学问题上纠缠不清，他们认为与其浪费笔墨在虚无缥缈的抽象问题上，倒不如思考和解决社会中更现实的政治事实。

　　一、法与正义

　　在罗马法学家的着作中，很难找到关于正义、法律及其在共同体中的地位的一般理论。[4]135这些论题主要体现在《学说汇纂》(Digest)的两个前言的标题中：“论正义与法律”以及“论成文法、元老院法令和历史悠久的风俗习惯”。在具体论述中，法学家们也几乎没有浪费笔墨在实在法和自然法之间的关系这种抽象的问题上。不过显然，共和国期间的一些法学家很熟悉法律和国家的哲学原理，其中一些人自己本身就是着名的哲学家。[1]618他们的理论倾向明显受到斯多葛学派的影响。同时，行省统治的现实又使他们不得不对非罗马市民法以及非城邦公民制定的法律制度进行反思，从而形成自己独特的思考模式和法律体系框架。

　　1.自然法与万民法

　　“按照自然而生活，曾被认为是人类生存的目的，并且是最优秀的人必须要达到的目的。按照自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高级的行为规律，这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守。”[4]36梅因的这段话道出了斯多葛学派哲学的哲学命题，即按照自然而生活。希腊被征服之后，这种哲学在罗马社会有了长足的发展，“自然”的理念也潜移默化地影响着罗马的法学家。首先，看一下盖尤斯在《法学阶梯》(Institutiones)中的叙述：

　　每一个法律和习俗规制下的人不仅要遵守自己的法律，还要遵守人类的普遍法。人们自己制定的法律是独特的，被称为市民法(ius civile),这种法律适用于他们自己的城邦(civitas)。而由自然理性为全人类建立的法是所有人都要遵守的，被称之为万民法(ius gentium),这种法律为所有国家适用。因而罗马公民既要遵守自己特定的法，又要遵守全人类的普遍法。

　　盖尤斯这段话旨在说明罗马法律体系不仅由罗马的制定法构成，还包括那些适用于超越罗马帝国边界的法律。这不是一个哲学上的阐述，而是罗马人与其他民族社会现实中都要遵守的法律。它承认罗马法的某些规则只适用于罗马公民，而其他一些规则，例如商业方面则对非罗马公民同样适用。这是对市民法与万民法二者作出区分的实际意义。[1]619这段论述没有提到自然法，但是盖尤斯在一个超越纯粹现实的问题上暗示说：所有人适用的法律都是自然理性的产物。他的理论隐含的逻辑是，因为法律要被普遍地遵守，所以是自然的；因为它是自然的，所以是有效的。这就意味着自然理性产生了万民法并使之合法化。[3]104-106因此，盖尤斯的这一论述就把自然法和万民法整合为一个统一的概念。

　　不过，盖尤斯的这种二分法并没有被优士丁尼采纳，优士丁尼的《学说汇纂》(Digest)是这样描述的：私法由三部分构成，即自然的、民族的和国家的原则。自然法(ius naturale)是自然教导所有生物的：这种法律不仅仅适用于人类而且适用于所有生物，包括地球上的、海洋中的以及空中的。从中形成了男女之间的婚姻以及孩子的生育制度。其他的动物也都包含在这种法律中。万民法是所有民族适用的法律。很容易看到它与自然法不同，因为自然法适用于所有生物，而万民法则只适用于人类……市民法既没有完全背离自然法或万民法，也没有在任何方面都与之相同：从普遍法律中添加或摘除一些东西就产生了适用于我们自己的法律(ius proprium),这就是市民法。

　　这段话明确提出了自然法、万民法和市民法的三分法概念。这里所称的“自然”在优士丁尼《法学阶梯》中有着不同的说法，例如“自然理性”(I.1,2,1)、“神的先见”(I.1,2,11)等。可见，这种“自然”不同于我们今天所理解的“自然界”,而是斯多葛哲学中所谓的“理性”。罗马法学家认为自然法规范所有生物，一切有生命之物都应享有同等的法律地位；万民法是自然理性在所有的人中制定的法，仅适用于人；市民法则与其他两种法律类型都不同，它是城邦中的人为自己城邦专门制定的法，只适用于本城邦。

　　事实上，在务实的法学家的着作中，像自然法(ius naturale)和自然理性(naturalis ratio)这种术语并不常见。而且，当自然法(ius naturale)与实在法(positive law)发生冲突时，它也并不居优先地位。最明显的例子是在奴隶方面。因为在自然法看来所有人都是平等的，但罗马市民法则不视奴隶为人。正如德国学者恩斯特·勒维所言，“对罗马法学家来说理论没太大意义，实际结果才是最重要的，他们不可能将自然法视为一种更高位阶或者平等位阶的法律。他们不否认自然法的存在，甚至相信在史前没有奴隶制的时代就存在有自然法。但是在具体的实践法律体系中，他们却将自然法视为低阶位的而不是超越实施中法律的体系。”[5]15

　　万民法的概念不仅表明共同体自身的意识，也表明了共同体作为整体受到自己的制定法制约的理念。尽管这种意识并没有让法学家对法律的性质和法在时间、空间的有效性进行进一步的反思，[1]622但斯多葛哲学的“自然法”或“自然理性”的概念已然蕴含在法学家的理念和职业素养之中。所不同的是，对他们而言，最重要的不是哲学上的思辨，而是现实的需要。罗马法学家这种独特的法律思考路径使得哲学对法律实际需要的思考更加全面和多样化。

　　2.法与正义

　　法学家着作中关于正义(iustitia)最着名的定义是：“正义是一种将每个人自己的权利归于自己的稳定而持久的意愿。法律规则是正直地生活、不伤害他人以及将各人所属分于各人”。[6]34这段话很早就出现在《学说汇纂》(Digest)中，其内容可以追溯到西塞罗或更早之前。在《论义务》的第一卷，西塞罗叙述了斯多葛的正义观，认为它是正直的渊源之一。其本质在于各负其责，并负有不要伤害他人的主要义务。不难看出，《学说汇纂》中的这段话正是斯多葛学派关于正义概念的基本论述。此外，在优士丁尼《法学阶梯》一开始也对正义做了这样的描述：“正义是每个人依照某种法律情势而追求的不懈的、永恒的意志。”这恰印证了斯多葛哲学的论点，“意志”是人的一种美德，而只有不懈的、永恒的美德才能构成正义。[6]29

　　不过，值得注意的是，我们不能据此认为这种观点构成了罗马法的指导性原则。事实上，要想在《学说汇纂》中找到相反的论述是很容易的，如“没有人会因为实施自己的权利而被认为是欺诈”;“并非所有被允许的事都是正义的”等等。[5]17可见，与在决定法律问题上的务实考虑不同，法学家关于正义的论述几乎未能摆脱传统藩篱的束缚，仍然停留在抽象的形而上学的概念上且并未形成系统的体系。而尽管传统道德哲学关于正义的论述颇多，但这种思想理论上的繁盛不过是一种虚饰，法学家们要想获得对正义的深刻认知并将其应用于现实， 势必要在实践中深入地对法律上的正义和道德上的正义做出区分。[1]623

　　二、法与法律

　　1.法(ius)与法律(lex)

　　“法律就是普遍的命令，是智者的决断，是对故意或无知的错误行为的约束，是城邦的普遍约定”。这一关于法律(lex)的定义出现在《学说汇纂》关于法律和法其他渊源的主题中。这段话出自着名的塞维鲁王朝法学家帕比尼安《解说书》(Definitiones)的第一卷。它强调了法律对罪行的制约作用，同时还涉及共同体的性质，即普遍的约定的问题。但是这个定义并没有真实地反映出帕比尼安时代的现实。当时，公共集会很久没有通过法律约束，而且立法权既不是大会也不是“智者”的事务，而是元首和他的建议者的权力。因此，这是一个典型的共和国时期的法律定义。值得注意的是这里用到的是lex, 而不是ius这个词，可见，在罗马法学家看来，法(ius)与法律(lex) 是两个不同的概念。

　　罗马人认为，法(ius)主要体现在市民共同体中，因而通常指的就是市民法(ius civile),也就是“城邦自己的法”(ius proprium civitatis)。市民法(ius civile)代表着一种自然形成的法，相对于它，法律(lex) 则是由人制定和颁布的。法律以法为前提条件，并实现法的确定性。

　　从这个定义来看，“lex”一词的具体含义似乎并不确定，它有时是对某一客观关系的单方面确定(如智者的决断),有时又是某种形式的协议(如城邦的普遍约定)。[2]79不过，可以肯定的是，这一定义并非源自罗马人自己的灵感。事实上，帕比尼安关于法律的定义来自希腊。我们可以在一篇被认为是德摩斯梯尼的演说辞中找到类似的话语：法律是所有人无论出于何种原因都要遵守的，主要因为法律是神的发现与赐予，是智者的决断，是对故意或非故意的错误行为的矫正手段，是生活在城邦之中的人应该遵守的共同约定。

　　这段话后来被收录在《学说汇纂》中。一些学者认为这借鉴了伊壁鸠鲁学派关于社会契约的观点。[1]624 其他的法学家对法律给出了更加直接且更典型的定义，例如盖尤斯认为“法律是人们的命令和决定”;早期法学家阿泰乌斯·卡皮托指出“法律是政府作出的关于人们或民众的一般规则”;后期的法学家，公元3世纪早期的莫迪斯蒂努斯则认为“法律的作用在于命令、禁止、允许、惩罚”。

　　从法学家对法律的定义中可以看出，除了莫迪斯蒂努斯之外，其他的定义都将共和国置于显着地位。可见，在罗马法学家看来，法律(lex)主要涉及的是国家的具体运作和生活，它是对法(ius)的补充，是具体的规范；而法(ius)一般不直接用于创造和制定规范，它是对应社会现实的法律写照，是一种传统，一种文化。因而，法律(lex)与法(ius)是两个既相互区别又相互关联的概念，它们存在于不同的层面。

　　2.公法(ius publicum)与私法(ius privatum)

　　西塞罗在论述演说家必须有的知识时特别提出了对公法演说家的要求，他们必须具备包括过去的经验、公法上的职权以及管理城邦的方法和技巧等在内的知识。普遍认为能够具备这样的资格的是罗马法学家，他们在对公法的研究中会关注诸如城邦的恰当统治之类的问题。但是法学家在这方面的思考呈现出一贯的务实理论路向，并未受到哲学思辨倾向的影响。

　　公法与私法之间的区别在《学说汇纂》的第一段文本中有过相应描述：法律理论有两个分支：公法和私法。公法涉及罗马国家，而私法关注的是个人的利益，因为有些事务属于公共的，有些则是属于私人利益的。公法包括宗教、祭司制度和行政事务。

　　与之对应，优士丁尼的《法学阶梯》中也对公法和私法做了如下解释：这一研究有公法和私法两个领域。公法是关系到罗马人的公共事务之状况的法律；私法是关系到个人利益的法律。因此，关于私法，必须说它分为三个部分。事实上，它要么由自然法的戒条、要么由万民法的戒条、要么由市民法的戒条组成。

　　乌尔比安对公法所下的定义更广为人知，即“公法是有关罗马国家稳定的法(ius quod ad staturn rei Romanae spectat)”,意思是公法涉及城邦的组织和结构。[2]82事实上，这一观点并没有反映出罗马法学家真正的关注点。首先，他们很少用ius publicum的表达方式。例如在《学说汇纂》中，有五个地方提到ius privatum, ius publicum的表达较多，但含义各不相同：有时指罗马整个法律秩序，有时指强制性法规，但鲜有认为它是国家法律的一个独立分支。此外，ius publicum和ius privatum同时出现的仅有一处，即在提到法学家图贝罗是公法与私法方面的专家时，用到了这两个词。[1]626其次，法学家对国家或政体意义上的公法也没有表露出什么兴趣，相关着作中所涉甚少。不过，对公法忽视的传统并没有延续下去。到安东尼时期一种新的法学着作类型出现，它们对各地方官的义务做了阐释。例如，乌尔比安现存有十卷本的《论执法官的职责》(de Officio Proconsulis)一书，其中详细论述了地方执法官的职责。此外，在古典时期末，也有大量关于地方执法官义务的文献。不过，值得注意的是，过去普遍认为这些都是有关国家机构运作的宪法方面的着述，事实上，这些着作除了题目中带有de officio字样之外，几乎没有其他的证据表明它们与宪法相关。

　　3.法人(corporation)概念的政治含义

　　罗马法学家对私法及其程序的偏爱意味着有必要在一些意料不到的地方去寻找我们如今认为是政治思想的微光。在罗马法学家的私法理论中，有一个很重要的概念，即法人团体的概念。它认为有这样一种实体，其存在和相关权利义务都与其他不同。[1]630 法学家们主要是基于哲学家的着作形成了这种观点。

　　通过这一哲学思路，法学家确信在政治法律领域有类似身体组成部分变化却能保持恒久身份的例子。不过，哲学原则并不能回答能够做出什么样的法律行为或者谁应该做出这些行为的问题。法学家们对不同于个人的实体的存在这一事实确认不疑，他们认为欠一个“集体”的钱并不意味着欠构成“集体”的“个人”的钱(反之亦然)。此外，法学家还形成了表示“集体”的“corporation”的概念。尽管对于哪一种法人团体能够被视为这种集体存有争议，但他们普遍认同地方行政机关就是这样的集体。[7]37-50裁判官的法令被用来作为反对和支持政府行为的救济措施。行政机构可以由地方行政官代表，也可以由特别选出的代理人来代表(actores);他们的选举或委派是公法的事务，但是他们可以在私法事务上代表行政机构。[8]62这构成了代表理论的基础。

　　囿于时代和现实背景，《学说汇纂》中不可能有关于法人代表的完整的或者连贯的理论。但是这一理论的实质要素是蕴含其中的。促成这种理论发展的有私法上的利益需要，也有地方行政机构的法令要做出解释的需要。法人和地方行政机构处在罗马私法的边缘，但是总体而言，它们仍然属于私法领域而不是公法领域的范畴。私法方面法令的存在意味着法学家在这一领域的论述要比罗马国家由行政官代表的理论方面发挥了更加积极的作用。

　　总的说来，罗马法学家的确形成了现在被认为是政治思想范畴的政治实体或者国家的概念。事实上，罗马法学家的政治理论无关近代意义上的国家制度，而是与城邦相关。其主要原因在于城邦能够产生属于私法领域范畴的问题，而这相应地也被法学家视为他们阐释的权限范围。[1]632

　　三、治权(imperium)和司法权(iurisdictio)

　　罗马有一个具有代表性的关于权力的概念，即治权。从理论上讲，人们只承认某些特定的执法官拥有这种权力。治权的内容包括司法权，即执法官对私人争议进行干预的权力。

　　在现存的文献中，没有法学家对治权和司法权系统的法律论述，但是从帕比尼安、保罗和乌尔比安等人残篇断章的着作中去构建当时时代背景下的法律制度还是有可能的。罗马法学家普遍认为治权和司法权都表示行政官员的职权。特别是当元首制取代共和制时，这些并不是不再重要的理论术语，而是与现实有着密切联系的实际法律运作。[5]47

　　治权指的是高级行政官和代行政官享有的权利。代行政官(pro-magistrates)只能在其所在省的范围内和任职期间行使这种权力。治权有两种不同的含义：首先，一个地方官拥有的权力可能比另一个官员大，如领事比裁判官权力大，在行省范围内地方总督或地方长官拥有仅次于皇帝的权力；其次，权力可能是绝对的，它包括司法权以及对刑事案件的生杀大权。司法权则是根本不同的。尽管拥有治权的行政官事实上也享有这种司法权力，但是由于有些权力属于治权的范围而不是司法权的范围，所以一些特定的权力不能由位阶较低的地方行政官所有。最初，“司法权”只意味着地方官在民法方面的司法救济权，但逐渐地它也开始适用于地方行政官在元首制期间产生的新的民事诉讼程序。简而言之，“治权”不仅仅意味着特定的民法方面的功能，还标志着地方执法官的法律权威。地方执法官拥有超越其管辖区域内其他人的司法权，但其司法权不仅受到领域的限制，还可能受到财政方面的限制。例如，一个地方行政官不可能享有超过上位地方行政官的司法权；不享有司法管辖权的地方行政官发布的命令是无效的；司法权可以仅由地方执法官本人行使，但在法律或习俗允许范围内被委托的情况除外。

　　权力授予问题是值得我们密切关注的问题。它经由法学家详细阐述成为中世纪法学家们丰富的理论源泉。帕比尼安论述了地方执法官可以将什么权力委派给他人，同时指出法律授予他的权力、元老院或皇帝的决议和职位产生的权力之间有着根本的区别。法学家尤里安也提到一个习惯规则，认为只有自己本身拥有司法管辖权，而不是通过另一方授予才获得司法权的地方行政官才能够再次授予权力。从这一规则延伸出以下几点：第一，这种区别建立在权力来源基础的不同，是关于判断地方执法官是否越权的一个先决条件。第二，授予权力有两个限制条件：特别授权不能够被委任；被授予的权力不得再次授予。第三，权力授予要符合私法上的授权规则。拉比奥曾指出在开始实施授权之前，地方执法官的死亡将使这项授权终止，就像在私法上的授权终止一样。第四，虽然授权的缘由并不多，但至少在关于地方执法官和他们的权力的问题上，私法上的授权是法学家们更常遇到的问题。

　　可以看出，法学家刻画了职责概念的大致轮廓，认为它必须依据法律实施，其授予的权力必须是由法律明确并限定。这些权力有的是职责本身所具有的，有些则是依据某种法律的明确规定所授予的。但是，地方执法官必须依其权力行为，超越其权力的行为是无效的，如果一个地方执法官超出他所管辖的省之外行为，这种行为是没有任何效力的，只能被视为是一项个人行为，而不能视为是公职权力。

　　另一个值得我们注意的问题是，罗马法学家认为，治权是有位阶之分的，位阶较低的行为要受较高层次权力的制约。正如乌尔比安所指出的，“一个裁判官不能有超越另一个裁判官的权力，一个领事也不能有超越另一个领事的权力”。平等权利之间出现僵局局面时，就要从皇帝那里寻求解决办法。这种观念正是法庭上私法程序运行的基础。

　　地方行政官被授予一定的权力，但这种权力必须在被授予的范围内行使。这种理念与城邦政治共同体之间形成鲜明的对比。而且，在这里很有可能是第一次出现了近代意义上的与“国家”相关的概念。不过，在这一体制中存在一个明显的空白，它并未提到金字塔体制的最高点即皇帝的权力归属。这就存在着自相矛盾之处，在一个不受任何限制的绝对化体系中如何产生出权力被授予和控制的法律机制。因此，认为法学家发展出关于权力性质和合法性的统一理论的论断是一种夸大化的说法。[1]625事实上，这两种观点并没有统一起来。不过，法学家关于行政权力(治权)和司法权的论述可以被视为是现代早期政治权力和合法性观点的源头，它们在现代早期关于主权和权力的论述中不乏自己的追随者。

　　四、结语

　　罗马法学家的理论通常很少表现出原创性。从法学家对法(ius)、法律(lex)、正义等的论述中不难看出，他们受教于主要哲学学派政治思想的传统环境。罗马法学家的理论大都来源于基本的或教育性的实践工作，但却与一些着名的哲学观点联系紧密。这种哲学观点大部分呈现出斯多葛主义的取向。不过，值得注意的是，法学家的大部分理论并没有建构起任何关于法律或政治思想的理性哲学立场和体系，在法学家通常所采取的法律解释方面也没有发挥任何可见的作用。简而言之，这些理论仅仅是当时受过教育，特别是法学教育的那部分人的共识罢了。[1]633

　　法学家将知识运用在政治思想方面的重要性可以在私法或者私法边缘处找到。司法权最初是指地方执法官给予市民法救济方面的权力，对法学家而言，知道哪个地方官享有司法权、对何地以及何人可以适用司法权是很重要的，因为这关乎具体的权力实施和法律运作。由于治权包含有司法权，因此论述地方执法官的一般权力也很重要。这便是地方行政官的权力和在法律限定范围实施这种权力的理论形成的背景。尽管这方面的理论是零碎而不成形的，但从某种程度来说，这一理论所依赖的概念早已在私法上运用成熟了。同样，就他们对法人团体的关注而言，法学家致力寻求的不过是建立私法方面，尤其是地方政府的私法权利的基础而已。这种理论将诸如地方行政机构那样的实体视为可以拥有权利、承担义务的实体，并且至少可以在法律问题上加以代表的实体。因此，私法是理解法学家政治思想性质和范围的关键所在。对于法律和正义的普遍理论，如前面提到的，法学家认为研究这种抽象的虚无缥缈的问题是哲学家们的任务，而对于注重实务的法学家来说，政治理论问题不过是达到目的的方法和手段而已。也正是在这种理念的影响下，法学家对于君主地位的分析较少且不深刻，但它的确挖掘出这样一个定律，即皇帝的权威是建立在人民的主权移交给他的法律基础上的。[1]627

　　总而言之，政治思想经典的问题并不是罗马法学家得心应手或者能够已然做出决定性评论的问题。法学家们更注重对实在法的研究。他们以法律制度内部秩序的统一性、有机性和连续性为前提条件，力图保持对规范体系的阐释和应用，从而构建精致的法律分析体系并造就实质的法律文化。同时，罗马人重传统的精神也蕴含在法学家的思想中，正是这种精神，使我们能够明显地看到罗马法所具有的连续性和统一性的脉络。

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