西方战争法的传统及其融合探究(2)

　　此后，仅仅有来自以普芬道夫为代表的德国学者，反对以战争和克敌制胜为整个政治体系的目的，认为应该对欧洲的殖民扩张和欧洲内部的残杀予以高度限制，只有那些受到别国直接侵略、或者与被侵略方有着明显同盟关系的国家才可以发动战争。

　　而以格劳秀斯等为代表的古典自然法学家，更青睐的是源自西塞罗的古罗马学说。

　　二、以个体自然权利为出发点的战争法传统

　　以个体自然权利为出发点的战争法传统，最显着的特点就是从人性中的"恐惧"出发，通过承认个体为求自保之先发制人的惩罚权，发展出主权国家对其可能遭受的潜在危险也具有先发制人的战争权。

　　（一）古罗马的战争法传统

　　西塞罗关于战争的思想一开始就和自然人性联系在一起。在《论义务》一书中，西塞罗区分了两种伤害，一种是由于欲望造成的；另一种往往发端于"恐惧",当一个人考虑伤害他人时，他害怕自己如果不这么做，就会遭受损失。[5]

　　在《战争与和平法》中，格劳秀斯引用西塞罗在《论义务》中的观点说："许多人对他人带来伤害的行为来自内心恐惧，就像一个企图伤害他人的人，除非采取先发制人的方式伤害他人，否则他会一直担心给自己带来某些危险。"[6]（P111）"恐惧"激发了追求安全的欲望，一个人不仅要预防正在发生的侵犯，也要预防有可能实施的侵犯。

　　在罗马国内法中，可以用来为个体罪责开脱的唯一"恐惧",是指非常直接且显而易见的恐惧。但是对于国家而言，即使是面对非常遥远的危险，为了威慑对手从而保护自己免受攻击，西塞罗认可为了帝国的权力和荣誉而战，而荣誉就在于威慑对手从而保护自己免受攻击的能力。所以西塞罗说，在自然法则中，如果落入了强盗和敌人的暴行和武器之下，任何一种寻求安全的出路在道德上都是正义的。

　　由此，当双方站在同样的、基于个体自然权利的立场上进行战争时，罗马人认为自然法则就是弱肉强食。古罗马的传统对西方国家产生了很大影响，如在中世纪马基雅维里的思想中，就认可一个城邦在对自由和荣誉的追逐中有必要肆无忌惮地使用暴力；[7]近代以来的西方国家则竭力主张，自己为荣誉和主权而发动先发制人的战争是正当的。

　　（二）古典自然法学家思想中的战争法传统

　　古典自然法学是以人文主义为基础的自然法学。

　　在理论建构上，古典自然法学以自然状态、自然权利和自然法"三个自然"的理论，不仅确立了西方近代民族国家的合法性根据，同时也为近代国际战争法则的确立提供了法理依据。

　　1.古典自然法学家明确了从个体自然权利出发，为求自保而先发制人进行攻击的惩罚权格劳秀斯在《论印度》一书中阐述了两条基本的自然法："首先，要允许人们保护（自己的）生命，躲避那些威胁会有害的事物；第二，要允许人们为自己谋取并保留有益于生命的事物。的确，我们应该用西塞罗的言论来说明第二个规定，即认同在没有违背自然法则的情况下，每个人可以选择为自己谋取，而不是为他人付出，那些对人生至关重要的东西。"[3]（P103）概括地说，两条自然法都表达的是个人利益优于他人利益；为求自保，个人拥有先发制人的攻击的惩罚权；天赋自由权就是个人根据自己的意愿进行活动的权力。

　　在自然状态下，恐惧作为战争基础的观点同样被霍布斯所继承。柏拉图所反对的"人类处在每个人对每个人的公共战争状态"之观点，在近代却又被培根推崇，霍布斯与培根关系密切，在《利维坦》中，我们经常看到他持有类似观点。霍布斯认为人是利己主义者，在人类未进入社会之前的自然状态，就是一种互相残杀的战争状态。所有人都有伤害人的意愿，或因为资源的稀缺，或因为认识上的分歧，使得人们对于自己的相对权力以及所有重要事情的判断与他人不同。但是，人们相互之间的恐惧也伴随着一种相互的尊重，因此，自然权利就是人们根据自己对自我保护需要的判断而采取行动的权利。[8]

　　2.古典自然法学家从个体拥有先发制人之惩罚权的自然权利出发，重申并发展了主权国家对其可能遭受的潜在危害也具有先发制人的战争权主权国家惩罚的权力，渊源于个体相对于他人所拥有的自然权利。国家与个人在道德上是一致的，因此主权国家对其遭受的侵害行为加以惩罚，不仅惩罚自己人还要惩罚外国人。但是，这里面又蕴藏了另外一个重要问题，同时也是格劳秀斯在《战争与和平法》中着力要解决的：国家对外战争权的合法性何在？

　　为了解决这个问题，从格劳秀斯到霍布斯、洛克、卢梭，甚至康德，都从自然状态下个人拥有先发制人之惩罚权的自然权利出发，来谈论人类社会秩序的建立。在《战争与和平法》中，格劳秀斯认为人类具有的社会属性就是对同类人的共同体的渴望，尤其是和平的拥有理性秩序的共同体的渴望，而且人类智力对社会的需要，就是真正的法律的源头。

　　因此，在前述他所说"自我保存"、"认可私利"的两条自然法之下，又谈及另外两条法律：禁止任何人伤害其同伴、禁止任何人占有他人已经拥有的财产，这是和平和拥有理性秩序的人类社会共同体建立的基础，也是确立国际法的法理依据。

　　正是自然状态下个体为求自保的惩罚权、人类社会维护和平的自然法要求，二者的结合确立了国家先发制人之战争权存在的合法性，自然法和国际法是国家战争权的根源。从中我们也可以看出，古典自然法学家显然巧妙地借用了经院哲学的自然法思想。

　　三、"自然权利"的实现与战争法的现代转型

　　西方战争法传统植根于其固有的文化。毋庸置疑，在近代，"自然权利"是理解西方战争法传统的立足点，它是从假设的自然状态中抽象出的天赋人权，包括人生而具有的自由、平等、安全、财产的权利。但是，作为天赋人权的自然权利如何成为实实在在的法律权利？在西方文化中，它有国内法和国际法两种不同的实现方式。
　　
　　在西方近代民族国家内部，自然状态下的自然权利，是以古典自然法学家倡导的法律公意、社会契约、人民主权和分权制衡等理论为指导，通过国家法律的制定和实施，在国家内部以和平与合作的方式来实现。

　　但是，在不同民族、不同国家、不同文化之间，西方国家的道德态度截然不同，"非我族类，其心必异".富勒在《战争指导》一书中转引斯宾塞的观点："野蛮的部落和文明的社会，都同样地进行对外自卫和对内合作---对外对抗和对内友好。所以，它们的成员也就需要有两种不同的感情和观念，以适应这两种不同的活动。……经常地怀着敌意的生活，会引出一种准则，即主张侵略、征服和复仇，而使和平的合作遭到拒绝。相反地，内部和睦的生活，则会导致另一种准则，即产生一切都和谐合作的美德---正义、善良和诚实，尊重每个人的要求。"[9]（P32）结合富勒的观点，我们再来看《奥本海国际法》中所说的："在没有一个执行法律的国际机关的情形下，战争是实现基于国际法的或自称基于国际法的权利主张的一种自主手段。这种把战争看作执行法律的工具的概念有如此巨大的法律和道义权威，以致在一个国家诉诸战争事实上是为了削弱其他国家而增加自己的权力与领土的大多数情况下，有关国家总是把战争说成是为了保卫法律权利而进行的。"[10]（P129）诉之于历史，事实上，古典自然法学家主张通过肯定国家战争权、在国际法层面实现"自然权利",客观上却是为西欧国家征服美洲进行法律辩护：

　　一是在没有剥夺其他人合法利益的情况下，获得尽可能多的权利并对其加以保护，是所有人应有的基本权利、也是国家的权利。基于此，首先，格劳秀斯认可荷兰甚至荷属东印度公司（私人贸易公司）有权发起战争，来开辟新的贸易路线并攫取大量钱财。其次，格劳秀斯不承认主权国家对海洋的占有，他以海洋自由论区分了海洋和陆地的财产权，进而认为无论关乎海洋还是陆地，只有在能够亲自消费或亲自以某种形式加以改变的事情中，人们才拥有真正的私有财产权。再次，洛克在《政府论》下篇（尤其是《论财产》《论征服》）中解释了在战争征服中产生的原住民族的土地问题，认为必须允许任何人占有那些对原主人没有用的东西，因为任何未开垦的土地都不能算作财产，他们是所有人的共同权利，而当征服者在荒地上赋予了劳动之后，既实现了自我利益，又没有破坏其他人的利益，因此，占有原住民族的荒地是合乎自然法的。[11]

　　二是战争征服中原住民族的对待问题。尽管格劳秀斯和洛克在理论上用了很多的精力去讨论正义战争和非正义战争的问题，但是并不能掩盖一个重要的事实：即格劳秀斯和洛克赞同野蛮人或自然奴隶被文明人占有是正当的，这是从"不互相伤害"的自然法要求出发，主权国家对外国人拥有的"惩罚"的权力。"外国统治者可以惩罚暴君、食人者、海盗、杀害殖民者的人和残忍地对待父母的人。

　　这个思想巧妙地使欧洲人对全世界土着居民的大量行为合法化。"[3]（P125）综上所述，古典自然法学家基于自然权利对国家战争权的承认，对近代以来世界范围战争的蔓延，难辞其咎。在殖民基础上发展起来的美利坚合众国，通过1861-1865年的南北战争，成为了世界上最大的资本主义和最大的工业化国家。西方国家的海外殖民战争遍及美洲、非洲和亚洲大陆，之后第一次、第二次世界大战相继爆发。

　　血腥的第一次世界大战、第二次世界大战给人类社会带来的惨痛教训，使得人们重新去反思战争法则。既有的战争法传统中通过法律进行和平合作、实现集体安全的思想重新被发掘，而古典自然法学家倡导的规范作战手段和方法、人道主义保护的思想也得以发扬。20世纪以来，尤其是以《联合国宪章》为标志的国际习惯和国际条约强调对战争和武装冲突进行约束，以实现战争法的现代转型。

　　主要表现在以下三个方面：

　　第一，限制国家战争权。回到古希腊和经院哲学的传统：反对立法家们以战争和克敌制胜为整个政治体系的目的，战争必须限制在一定范围之内，战争必须只是导致和平的手段。国际社会改变战争法对国家战争权承认之传统，通过《联合国宪章》

　　废弃国家的战争权，禁止在国际关系上使用武力，同时规定合法使用武力只能是以下情况：自卫作战、民族独立或民族解放战争、联合国安理会授权或采取的军事行动。

　　第二，对作战手段进行法律规制。虽然古典自然法学肯定国家战争权，但是从格劳秀斯到霍布斯、洛克、伏尔泰、康德等自然法学家，都谴责了三十年战争之"无限战争"的破坏性，即谴责战争中的暴力行为不受秩序和规则的制约，主张暴力的使用对交战者和平民而言都应该是有所节制的。例如，格劳秀斯在《战争与和平法》中，"详细阐述了战争的正当手段，强调战争的正义性要求，手段与目的必须相一致，即遵循公平和人道主义原则。对此，他强调说，各国在战争中都应保护儿童、妇女、学者和商人，保护反战者和无辜生灵，保护敌方大使及和谈代表，给战俘以人道待遇，相反，屠杀无辜百姓、掳掠敌方城市、强奸敌方妇女、掳掠敌方无辜平民充当奴隶等行为都应当被制止。"[12]

　　伏尔泰明确说，决定战争行为的合法性以及战争效果的权利，不是依赖战争理由的正义性，而是战争手段的合法性，这使和平得以归来的大门永远敞开。古典自然法学家的这一思想，从19世纪末开始，逐渐形成海牙条约体系和日内瓦条约体系，用于规范作战手段（用于作战的武器）和作战方法（如何使用武器于作战），并对战争和武装冲突中的受难者进行人道主义保护。

　　第三，惩治战争犯罪。随着《联合国宪章》对国家战争权的废弃，二战之后，在国际习惯和条约中，开始规定严重违反武力使用规则与作战行为规则，危害世界和平与安全、虐待战争受难者、破坏环境、抢掠和毁坏公私财产，按规定应当承担刑事责任。

　　其中包括对侵略国的制裁和对犯有战争罪行的个人的惩处，如纽伦堡法庭和东京法庭对战犯的审判，前南国际法庭和卢旺达国际法庭起诉和惩治在前南斯拉夫境内和在卢旺达境内的武装冲突中严重违反国际人道主义法的人，以及国际刑事法院的审判活动等。

　　综上所述，西方关于战争与和平的思考形成了重视城邦集体安全的战争法传统和强调个体自然权利的战争法传统，二者渊源于古希腊文化和古罗马文化，经过经院哲学的阐释和近代战争的洗礼而逐步丰富，并在和平与发展的时代主题中反思超越、深度整合，实现了战争法的现代转型。

　　参考文献：
　　[1][古希腊]柏拉图。法律篇[M].张智仁，何勤华，译。上海：上海人民出版社，2001.
　　[2][古希腊]亚里士多德。政治学[M].吴寿彭，译。北京：商务印书馆，1965.
　　[3][美]理查德·塔克。战争与和平的权利：从格劳秀斯到康德的政治思想与国际秩序[M].罗炯，等译。南京：凤凰出版传媒集团译林出版社，2009.
　　[4][意]托马斯·阿奎那。阿奎那政治着作选[M].马清槐，译。北京：商务印书馆，1963.
　　[5][古罗马]西塞罗。论义务[M].王焕生，译。北京：中国政法大学出版社，1999.
　　[6][荷]格劳秀斯。战争与和平法[M].[美]A.C.坎贝尔，英译。何勤华，等中译。上海：上海人民出版社，2005.
　　[7][意]马基雅维里。君主论[M].王水，译。上海：上海三联书店，2008.
　　[8][英]霍布斯。利维坦[M].黎思复，黎廷弼，译。北京：商务印书馆，1985.
　　[9][英]J.F.C.富勒。战争指导[M].绽旭，译。北京：解放军出版社，2006.
　　[10]奥本海国际法：下卷[M].[英]劳特派特，修订。王铁崖，陈体强，译。北京：商务印书馆，1989.
　　[11][英]洛克。政府论[M].叶启芳，瞿菊农，译。北京：商务印书馆，2003.
　　[12]张煜。略论西方战争伦理观的嬗变[J].中国军事科学，2004（1）。