讨论引渡实践的困境和引渡替代措施的前景

　　学界普遍认为， 现代引渡制度来源于国际法之父———17 世纪荷兰自然法学家格老修斯。 他在其名着《战争与和平法》中提出的“或引渡或处罚”原则，奠定了近现代引渡制度的理论基础。起初，引渡制度带有浓厚的政治色彩，作为国家“礼让”基础向他国提出或批准他国的引渡请求。 随着启蒙运动和人权保障运动的兴起， 引渡的政治色彩逐渐淡化。 双边引渡条约乃至多边引渡公约开始出现，世界上大多数国家陆续开展专门的引渡立法。现代意义上的引渡， 是指一国将处在该国境内而被他国追捕、通缉或判刑的人，根据有关国家的请求移交给请求国审判或处罚的行为。

　　引渡是国家间的一种刑事司法协助行为，是在互惠、礼让和尊重他国管辖权的基础上， 深化国际刑事司法合作和加强国内法的执行力的过程。

　　一、引渡理论及实践

　　（一）基于互惠的引渡

　　互惠作为引渡最古老的根据之一， 现今又赋予了其新的意义， 即两国在没有共同法律依据的情况下发生刑事管辖权冲突的现象时有发生， 而引渡作为国家间的刑事司法合作行为， 必须以相互尊重主权为基础，以平等和互惠互利为原则。 以我国为例，至 2007 年 10 月， 与我国签署双边引渡条约的只有33 个国家，且作为外逃犯罪分子主要避居地的欧美主要发达国家均不在其中。 这就决定了我国的引渡实践，经常处在无引渡条约的前提下。传统大陆法系国家承认只要双方以互惠条件为保证,就可以进行引渡；而英美法系国家则坚持引渡必须在引渡条约的基础上进行。而今，英美法系国家基于相互主义考虑，已逐渐松弛对该问题的态度，认可没有条约基于互惠也可引渡， 这有利于引渡制度的发展和两大法系的弥合。 2007 年最高人民检察院通过外交部向日本提出引渡原辽宁大连某国企经理袁同顺涉嫌职务犯罪一案， 即是在中日未签订引渡条约的情况下， 基于互惠原则进行的一次较为成功的典型案件。

　　（二）基于双边引渡条约的引渡

　　自 1794 年英国与美国签订第一个双边引渡条约———《杰伊条约》以来，双边引渡条约已成为普遍接受的引渡合作主要方式。 双边引渡条约使引渡合作在条约义务的拘束下进行, 使得引渡合作尽可能少地受到外交和政治因素的影响。 基于双边引渡条约开展合作,我国主动引渡的成功率大幅提高。 通过与更多的国家签订双边引渡条约的方式展开国际刑事司法合作，相对于没有条约基础的互惠引渡，稳定性更高，操作性更强，有利于促进司法效率的提高和成本的节约。

　　我国十分重视通过条约开展引渡实践。 作为引渡被请求方的成功案例， 俄罗斯请求中方引渡俄公民沙宾科夫一案，即是在符合我国《引渡法》和《中俄引渡条约》的基础上展开的。 2006 年 12 月 24 日，最高人民法院做出引渡裁定， 核准俄罗斯联邦的引渡请求， 将涉嫌杀人的沙宾科夫引渡回俄罗斯接受刑事追诉。

　　（三）基于多边引渡公约的引渡

　　多边引渡公约包括国际引渡公约、 区域性引渡公约或其他载有引渡条款的国际公约等。 联合国的许多国际公约都涉及引渡的内容，如 1990 年的联合国《引渡示范条约》、2000 年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003 年的《联合国反腐败公约》等，对各自相应的犯罪的引渡都作了具体的规定。 一旦加入了此类国际公约就应该要遵守和履行作为公约义务内容的引渡义务。

　　张振海劫机案的成功解决即是以多边国际公约为依据，中日之间开展的引渡合作，是此后国际引渡合作的经典案例。基于《海牙公约》第 1 条及 1979 年《中华人民共和国刑法》第 10 条、第 79 条、第 107 条关于“劫持飞机罪”之规定，中国政府承诺引渡后司法机关将仅就其劫机行为依法审判， 而不对其他罪行进行处罚。 日本法院经过审查决定同意中方的引渡请求，将张振海引渡回国受审。

　　二、引渡制度前沿论点

　　（一）政治犯罪不引渡原则的发展

　　1793 年法国宪法第 120 条 规定 ：“法国给予为了争取自由而从其本国流亡到法国的外国人以庇护”。 从而在实际上确定了政治犯罪不引渡的先例。此后，政治犯罪不引渡成为引渡的例外原则之一，并逐步在国际条约中得到确立。 我国《引渡法》第 8 条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：……（三）因政治犯罪而请求引渡的， 或者中华人民共和国已经给与被请求引渡人受庇护权利的”，可见我国亦将政治犯罪作为绝对拒绝引渡的条件之一。

　　但是，政治犯罪不引渡原则也存在一些问题，比如对“政治犯罪”或“政治犯”的定义问题，成为该原则缺乏统一可靠的操作标准而为人所诟病的主要原因， 同时也成为冯象先生所言 “法律是政治的晚礼服”的最好诠释。国家间的政治制度和意识形态各不相同，观念也存在很大差异。即使在相似社会制度的国家，因为国家利益、政治体制、外交政策等诸多方面的原因，对待具体问题的立场也不相同。 因而，所谓“政治犯罪”的认定标准亦不相同，同是涉及政治的案件，可能得出相左的结论。这就成为某些国家利用“政治犯罪”概念干涉他国内政的一种便利方式。

　　理论上对政治犯的定义也莫衷一是，从刑事司法合作的角度应从严定义， 而从人权保护的角度似应从宽认定，常常陷入二律背反的境地。 该原则的创立，本意是为了保护人权，防止政治迫害和司法不公。但该原则的滥用又妨害了刑事司法的国际合作， 损害了司法公正。

　　随着国际政治经济新格局的发展，政治观念、价值取向、司法理念也发生了不小的变化。政治犯罪不引渡原则在这样的大背景下， 也遭到了不同程度的质疑和反思。 从而， 对该原则的限制性主张应运而生。人们在反思和追求人权保障的价值时，认同不应将诸如种族灭绝、战争、恐怖主义等国际罪行认定为政治犯罪。这样，有效地解决了被引渡对象的人权和社会法益的价值冲突。 此外，我国加入的《联合国反腐败公约》认为，公约涉及的国际腐败犯罪属于缔约国一致认可的国际犯罪， 因此公约规定在以公约为引渡依据时，若缔约国本国法律允许，根据公约确定的任何犯罪均不应当被视为政治犯罪。 这就在原则上排除了腐败犯罪适用政治犯罪不引渡原则的可能。 这是一个具有重大现实意义的突破。

　　（二）死刑不引渡原则的发展

　　死刑不引渡原则作为二战之后逐渐兴起并被世界上大多数国家认同的重要原则，“正在从特殊规则上升为普遍原则”，成为一种“刚性原则”。 究其原因，二战期间，法西斯犯下了滔天的反人类罪行，全人类陷入有史以来最大的人道灾难。痛定思痛，战后的人权保护运动风起云涌。 国际人权法的发展趋势和特色点在于人权保护的具体化和可诉程度越来越高。生命权作为最基本的人权，自然也成为引渡制度关注的重中之重。各国纷纷在国内法和双边引渡条约中引入该原则， 规定若被请求引渡人在引渡回请求国后可能被判处死刑或执行死刑刑罚的，应拒绝引渡。通常被请求国国内刑法若废除了死刑， 会要求请求国做出不判死刑或判决死刑但不得执行死刑承诺， 以此作为同意引渡的条件。 在“塞林诉联合王国案”中，英国在得到保证塞林不会被控告犯有可能判处死刑的罪行后，才将其引渡给美国。该原则的冲突不仅在于引渡中的人权与主权的权衡， 更在于请求国和被请求国的主权争锋。 各国在缔结双边引渡条约时可能考量各种因素而对该原则在条约中的落实采取明确或模糊的态度， 但在实践中这往往是一种绕不开的坎儿。

　　事实上，依人权的普遍发展状况而言，已废除死刑国家在死刑承诺问题上的“为难”，更多的考量可能在于推动废除死刑观念在全球范围内的接受，通过引渡与否，给请求国施加压力，从寻求请求国现实的个案承诺到希冀请求国逐步接受该理念进而在请求国内彻底废除死刑。用心不可谓不良苦。就我国而言，受限于传统观念和刑事立法、政策，《引渡法》若明确认可该原则， 则必然造成其与我国刑事立法的尖锐对立，最终使其自身效力大打折扣。 因此，立法者更倾向于回避该问题而代之以对保留死刑国家的刑事追诉活动具有直接功利性的个案承诺的方式解决。

　　实践中，2006 年中国与西班牙签署并得到全国人大常委会批准的引渡条约， 首次以明文规定的方式，认可“死刑不引渡原则”及其例外适用。这个先例为今后我国的引渡谈判和刑事司法合作开了个好头。此后，中法、中澳引渡条约都确定了类似的条款。今后在引渡实践中，我们在双边引渡条约的基础上，应根据他国国内法和我国《引渡法》的规定，审慎考量决定是否要求他国做出承诺从而决定是否接受他国的引渡请求， 或做出是否向他国承诺的决定以寻求主动引渡的成功。

　　与此相关的另一个有意义的实践是， 基于人道主义的考虑而做出不引渡的决定。 一些国际条约和我国《引渡法》均规定可根据人道主义的考量决定是否适宜引渡。 在“法兰西共和国申请引渡马尔丹·米歇尔案”中，最高院认为对于因引渡而对被请求引渡人的近亲属方面造成的较为严重的不人道情况也应一并予以考虑。基于此，要求法方妥善解决以便考量是否准予引渡。 最终，法方为其女儿做了公证，认可她的法国公民身份， 并承诺会尽一切可能为其全家团聚创造条件。而后，最高院做出符合准予引渡条件的裁定。

　　（三）或引渡或起诉原则在打击国际犯罪中的作用

　　或起诉或引渡原则，起源于格老修斯的名言，后经巴西奥尼教授修改完善。它通常作为一种不引渡决定作出后的补救措施， 基本含义是被请求国对请求国依法做出不引渡的决定后， 必须将不引渡但符合其国内法规定的起诉条件的被请求引渡人移交本国主管机关就引渡要求所指的罪行进行追诉。

　　该原则起初的意义在于双边引渡条约中， 充当引渡制度的必要补充， 保证实施犯罪的人至少受到一方的法律制裁。时至今日，该原则远远超过最初的意义而上升为国际刑法原则， 成为普遍管辖的必然要求。法网恢恢，疏而不漏。通过国际刑事司法合作，所有实施犯罪的人，在任何国家，都无法逃避法律制裁。

　　目前大部分的国际公约都确立了这一原则，我国《引渡法》关于收到引渡请求书之后，对于之前认为应由我国追诉而未及追诉的行为应告知最高院和外交部的规定中也暗含了这一原则。引渡或起诉，是强制性任择义务，不仅照顾到一国的主权权利，贯彻引渡不是一国之义务的精神； 同时也兼及刑事司法合作，尽可能地方便将罪犯移交请求引渡国。

　　随着国际犯罪非政治化趋势的发展， 越来越多的诸如反人类罪行、恐怖主义罪行、种族灭绝、海盗等罪行因性质严重而被列入政治犯罪不引渡的限制性条款。 凡违反国际公约或国际社会基本原则的犯罪，即使带有政治性质，亦不得认定为政治犯罪。 此时，或起诉或引渡原则适时出现，兼顾惩罚犯罪和刑事司法合作， 使国际社会共同打击国际犯罪的努力不至东流。 但同时，也必须认识到该原则，在实践中的操作难度。 比如被请求国起诉时如何解决客观的取证难的现状， 是否可以超越条约承担更广泛的或起诉或引渡义务等等。

　　三、引渡替代措施与反腐败国际合作

　　（一）引渡的替代措施问题

　　由于引渡制度本身存在许多限制， 各国在国际司法合作中对引渡程序问题也有许多保留。 实践中仍有许多犯罪嫌疑人无法通过传统的刑事司法合作途径遣返， 因此各国都在积极探索代替引渡的刑事司法合作方式。所谓引渡的替代措施，是指在引渡合作遇到法律障碍或困难的情况下所采用的可据以实现遣返逃犯目的的手段。

　　引渡替代措施， 分为常规替代措施和非常规替代措施。 常规替代措施又可以分为移民法替代措施即遣返非法移民、驱逐出境等方式，以及刑事法替代措施即“针对那些行为(如洗钱、以欺诈手段骗取签证等) 已触犯躲藏地国家的刑事法律的在逃人员,请求国向该外国执法机关和司法机关提供自己所掌握的相关犯罪的证据材料, 促请并支持该外国在当地对逃犯提起刑事诉讼, 使其面临在外国遭受刑罚并且在刑罚执行完毕后被递解回国的法律后果或者营造迫使其自愿接受遣返的环境。 ”

　　非常规替代措施主要是指绑架，如艾希曼绑架案；诱骗，如袁宏伟案。结合引渡的特点来看， 各种替代措施较为突出的特点有以下几个方面：首先，遣返是一国单方执法行为，不以他国提出遣返请求为前提，属于非刑事司法国际合作方式；遣返的依据完全是国内的移民相关法仅在特殊情况下适当参考国外因素； 遣返的主要程序也是以内国移民法程序为主要依据， 虽然总体来说遣返适用的是行政程序， 但通常内国也会要求其他国家做出类似引渡制度中公正审判、不得判处死刑等承诺；遣返不针对本国国民， 而引渡制度中的本国国民不引渡原则通行于大陆法系国家。

　　从我国的实践来看，“赖昌星遣返案”中，逃亡加拿大 12 年之久的厦门远华特大走私案主犯赖昌星，于 2011 年被成功遣返回国受审。 在本案中，中方做出了不判处死刑的个案承诺。其次，主权国家根据国内法和相关国际公约、条约， 对非法移民或不具备难民资格的外国人或无国籍人采取的驱逐出境的措施。 驱逐出境本身是国内法上的名称，相对应被驱逐人的接收国来说，也是一种意义上的“遣返”。因此在这一点上，驱逐出境和遣返有相同内涵。从我国的实践来看，余振东案的主要犯罪嫌疑人余振东被美国政府驱逐出境移交回国受审是该措施成功实践的典型案例。 中方在本案中也做出了相应的量刑承诺。

　　再次，刑事法替代措施中，或起诉或引渡原则具有相当大的指导作用。 具体实践中，又会结合遣返、驱逐出境等具体措施。 余振东案中的其他两名犯罪嫌疑人“两许”面临着若仍然拒绝遣返，将可能先在美国服刑，刑满后仍被遣返中国的局面。最后，诱骗和绑架，是两种非常规但在某些国家使用频率相当高的措施。 袁宏伟案、艾希曼绑架案、阿尔瓦兹案等案例中，美国、以色列等国家频繁使用此种措施。这两种措施存在很多法律问题，因此许多国家法律明确将其认定为非法无效行为。

　　引渡措施作为一种新的实践，具有重要的意义，随着探索的进一步深入， 希冀能够起到配合引渡制度形成完善的刑事司法合作体系的作用。

　　（二）《联合国反腐败公约》背景下反腐败国际合作前瞻

　　2006 年 5 月 23 日 ，监 察部 、公安部 、审计署首次就打击经济犯罪工作联合召开的新闻发布会称，我国外逃的经济犯罪嫌疑人有 800 人左右， 近年来陆续缉捕到位的有 320 人， 直接涉案金额有近 700亿元人民币。据笔者考察，这是目前为止公开报道中最可靠的官方资料， 可见职务犯罪嫌疑人以出逃境外的方式躲避制裁已成为一种较为严重的现象。

　　在市场经济条件下， 我国总结国内外反腐败经验，有效探索出了一套反腐败的国内机制。但腐败难题的攻克仍需要集思广益，结合人类共同智慧。因此2005 年 10 月 27 日, 十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定， 批准加入 《联合国反腐败公约》。《公约》是联合国历史上第一个全面、系统、专项开展反腐败国际合作的司法合作的文件。 《公约》以超长的具有创新意义的条款调整引渡合作制度，确立了引渡、司法协助、被判刑人的移管、刑事诉讼的移交、执法合作、联合侦查和特殊侦查等 7 类刑事司法国际合作方式，以及资产追回、技术援助等措施。我国深化改革， 亟需高效的惩治和预防腐败体系辅弼， 因此以全票通过方式加入公约不仅具有重大的现实意义而且响应了民众呼声。 加入公约也将为逐步解决我国查办涉外案件中的“调查取证难、人员引渡难、资金返还难”提供国际合作便利。 当前腐败分子出逃往往选择与我国暂未签署引渡条约的欧美主要发达国家，给追逃工作造成了异常大的困难。

　　当前的腐败形式也花样百出， 使改革中的中国形象蒙上阴影。因此，公约关于司法协助、引渡、资产追回等国际合作措施， 为该问题的解决提供了新的思路和平台。另外， 公约规定的打击私营机构腐败和国际商务中的贿赂行为，建立良好的商业惯例，强化反洗钱和资金监控措施， 承认腐败有受害人并允许其获得赔偿等， 对我国的经济转型发展过程中开始出现的新形式腐败具有预见性， 对社会公平正义、 财税体制、金融体制、司法体制改革也将产生推动作用。