合理利用引渡替代措施

　　第二节 合理利用引渡替代措施。

　　一 引渡替代措施的概念。

　　引渡替代措施是指在无法诉诸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍的情况下，所使用的手段，包括异地追诉和移民法遣返措施，其目的在于实现对在逃人员的境外缉捕或羁押，剥夺他们在躲藏地国家的居留权，创造将其遣返回国的条件和可能性。

　　当然实践中还应包括劝返，通过出国对犯罪分子说服教育，让其回国自首，也达到了事实引渡的效果。

　　总的来说，这三类措施都已被各国广泛接受和认可，因为都是在各国内部法律体系下开展，可以说其本身有法律上的正当性和现实中的可操作性。

　　二 利用外国移民法遣返程序。

　　（一）移民法遣返的法律依据。

　　对相关不符合移民条件或者永久居留条件的外国人进行遣返，一国依据的往往是本国内部调整移民活动的相关法律法规。我国利用移民遣返进行追逃，从本质上来说，是利用了外逃人员入籍或取得永久居留权的行为违反了发现地国移民法律，而该国家将其遣返或者驱逐的法律程序。因此我们的主管机关必须了解发现地国的相关法律法规，以此来有效指导追逃工作。

　　美国和加拿大都是具有大量外来移民的国家，"911"事件之前其移民政策更加开放，移民活动非常频繁，所以相关的法律法规较为成熟。同时这两个国家都与我国无引渡条约，也是外逃人员最青睐的外逃之地，因此以这两国主要的相关法律规定予以说明。

　　1 美国主要移民法律规定。

　　美国调整移民活动的主要法律是《移民与国籍法》，其中第 235 条规定：（1）非法入境者，指通过隐瞒、欺骗、虚构事实或伪称具有美国国籍而获得签证入境的情形；（2）不具有有效的移民签证、再入境许可证明、边境或其他有效入境文件的移民对象；（3）不具有有效期为 6 个月以上的护照、非移民签证、边境身份证等其他文件的非移民对象。

　　该条款说明了应当予以遣返回国的对象和相关情形，可以看出情形（1）是指取得证件的手段方式非法，即所谓的假证件入境，情形（2）是入境者无证件，对此，当相应移民官员通过审查后，确认入境的外国人持伪造证件或根本没有证件，那会启动快速遣返程序（expedited removal），即无须经过后续的听证或进一步审查，立即递解出境遣返回国。而与之相对应的情形（3），是有效证件取得之后的过期，一般需要移民法官的正式裁定，程序较为严格且繁琐，结果有两种，一是正式遣返（formal removal），二是改变其移民身份。

　　第 237 条说明了可以驱逐出境的情形，其中第二项条款规定，入境后犯有 2项或以上严重败坏道德之罪的；拥有永久居留权的外国人，入境后 5 年或 10 年内犯严重败坏道德之罪的；入境后有犯极其影响极其恶劣之罪的。结合以上条款和其他相关规定可以看出，外国人必须要具备"品行端正"之素质，才有机会获得永久居留美国的机会。而在入境之前即犯有贪污贿赂之罪的，即非"品行端正",美国会依法拒绝给予其居留的权利，而且还能以非法滞留为由，立即将其驱逐出境。

　　2 加拿大主要的移民法律规定。

　　加拿大主要是通过《加拿大移民与难民保护法》来对移民遣返进行规制，进行遣返的原因主要是外国人入境后在加从事违法犯罪活动，或者入境时违反了移民法的规定，抑或是对居留义务的相关要求。总的来说，与美国一样，该国移民法的相关主旨是对一国国内秩序，国土安全，以及社会稳定的保障。

　　具体来看，首先对那些不持有有效证件入境的外逃人员，该法第 20 条第 1款中有明确规定，入境的外国人分为两类，有永久居留权的以及有暂时居留权的，同时，不管哪一类，都必须持有对应的证件来证明相应的身份，若被当局发现无有效证件入境或者滞留的，移民局会依法对其逮捕并实行遣返。

　　其次，对于那些虽然持有合法有效证件的官员，我们仍然可以寻求其非法获得证件的证据，因为大多是犯罪分子一般都是隐姓埋名出逃，其获取合法居留权的手段和途径往往是欺诈和虚构事实真相。对此，该法第 46 条第 1 款规定了撤销永久居留身份的情形和方式，其中的（d）项规定："根据第 109 条规定作出最终裁定，撤销批准该永久居民难民保护申请的裁定时，或根据第 114 条第（3）款规定作出最终裁定，撤销批准该永久居民保护申请的决定。"该法第 109 条规定："应主管部长申请，难民保护庭发现，批准难民保护申请的裁定系由直接或间接提供有关事项重要失实信息或隐瞒有关事项重要事实造成的，难民保护庭可以撤销原裁定。"第 114 条第（3）款规定："主管部长认为作出批准保护申请的决定系直接或间接提供有关事项重要失实信息或隐瞒有关事项重要事实造成的，可以撤销决定。

　　从上述条款可以看出，只要加拿大当局认定（主要指难民保护庭和移民部长）外国人获得永久居留权的方式虚构了事实，隐瞒了真相，实质上是欺诈方式获得，那就有权依法剥夺该人的永久居留身份。所以我国应当通力协作，努力搜集搜查外逃人员获得"合法居留身份"非法手段的证据材料，并及时通过外交方式提交给加拿大相关部门，从而利用加拿大内国的法律制度来将对外逃犯罪分子遣返回国。

　　（二）提供详实证据缩短移民法遣返时间。

　　1 难民和酷刑问题是遣返的主要障碍。

　　难民的身份，主要由下述条件来界定：一是栖身于其本国或经常居住地之外； 二是不能或者不愿受本国保护或者返回以前经常居住国； 三是畏惧有诸如种族、宗教、国籍、属于某一社会团体、政治见解等因素的迫害。

　　而在国际上关于难民的权威性规定一般见于联合国在 1967 年修订的《难民议定书》、1951年签订的《关于难民地位的公约》，美国、加拿大、英国等都是该公约缔约国。

　　酷刑随着国际人权运动的发展，几乎已受到全世界国家的废止，对此规定的国际性文件为联合国在 1975 年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》以及 1987 年生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。对此，国际社会尤其是西方国家，国内法中往往体现着以上条约的立法精神，移民法律也不例外。

　　这两者成为非法移民遣返中的障碍，主要原因是在于移民法律对遣返程序的设置上，往往综理密微，力求体现程序正义，在各个环节中保障当事人应有申诉之权利；其次基于国际人道主义考虑，还须事先考虑当事人被遣返回国后，基本人身权利能否有效得到保障。此处以加拿大的移民遣返程序为例。

　　加拿大一般按照以下几个步骤来进行非法移民遣返的程序：1.提交报告。

　　当边境管理局有关官员发现了入境后的外国人属于非法入境的，或是境内取得永久性居留权的公民有证据显示是不具居留权的，应当就相应情况起草报告并提交至主管部长代表审核；2.审核报告。主管部长代表就报告内容进行审核，若情况属实，则再将报告提交至移民庭。在此阶段，法律规定，对属于禁止入境的外国人或者有永久性居留权公民违反居留义务的，主管部长代表可直接下令予以遣返；3.移民庭聆讯。在此阶段下，属于禁止入境类人员的外国人（无论其事实上是否已经取得相关入境许可），以及属于禁止入境类人员的永久性居民，移民庭聆讯并裁定后，将直接签发遣返令；4.移民上诉庭的审核。在移民庭签发遣返令之后，当事人或主管部长可向移民上诉庭提出上述，上诉要求被准许的，移民上诉庭将撤销该裁定，并就事实重新作出裁定。5.难民聆讯。当事人提出难民申请以后，移民庭受理并审查，对符合难民保护条件的当事人则进入难民聆讯环节。不符合申请要求的，则按原程序（难民准入）继续进行审查。6.裁定遣返后，执行前的风险评估。移民法允许当事人在裁定遣返后可以向移民部长提出对遣返后的风险进行评估。审查确有风险的，暂缓遣返；无风险的，执行遣返。而对于暂缓遣返的当事人，当影响遣返的因素不存在以后，再重新进行风险评估。7.司法审查。当事人对于上述司法机关作出的行政行为，即移民上诉庭对是否遣返以及是否有遣返风险的裁定，难民上诉庭对是否是难民身份的裁定，都可以向联邦法院提请司法审查。8.上诉审理。当事人和移民部长对上述联邦法院的司法审查结果还可以再提起上诉，最终可以申诉到加拿大最高法院。

　　结合以上程序可以看出，哪怕加拿大对我国外逃人员启动非法移民身份认定的，移民法仍然在这一系列程序中规定了其应有的司法救济手段。其中难民保护的申请和遣返前的风险评估，对应的就是本文所讨论难民问题和酷刑问题。有些犯罪分子由于本身由大量赃款提供的资金支持，哪怕是希望渺茫也会请最好的刑辩律师穷尽各种手段对抗我国的追诉。

　　如赖昌星一案中，其就提出了难民申请和遣返前风险评估，因而光聆讯就进行了数十次。此外，赖对移民当局的行政认定还进行了上诉，到败诉遣返回国总共花了 12 年时间。而又如在高山案中，当移民当局对其进行非法移民认定时，其辩护律师反而反诉移民局滥用职权，同时还对遣返程序提出了异议，应当走刑事嫌疑犯遣返的程序，目的当然是拖延时间，争取胜诉的先机。

　　2 主动合作增强我国司法公信力。

　　笔者认为，一国司法行政程序繁杂设定，目的是为了保障法律赋予当事人应有之权利，其本身的正当性值得我国学习和肯定。同时，我国在追逃中也不能寄希望于程序的缩短，试问哪个犯罪分子不会对遣返回国作誓死抵抗。因此我们要从缩短程序进行时间，提高每个程序环节效率入手，积极主动协助发现地国的主管机构，来加快将外逃人员遣送回国的时间。

　　首先，对于当事人难民申请的问题，我们应当从移民法对禁止入境人员的相关规定入手，来排除对其难民身份的认定。如，《加拿大移民及难民保护法》

　　第 36 条规定了因犯罪原因而被禁止进入加拿大境内的事由，其中的第 1 款规定了因严重犯罪原因禁止入境的情形，其中（ b）项规定："在加拿大境外实施的行为在实施地构成犯罪，该行为如在加拿大境内实施，构成议会法规定的最重可处10 年监禁以上的犯罪。"第 2 款规定了因犯罪原因禁止入境的事由，其中（c）项规定："在加拿大境外实施的行为在实施地构成犯罪，该行为如在加拿大境内实施，构成议会法规定的可诉罪的。

　　而排除难民身份认定的条件相较于一国引渡法的要求来说低很多，因此，我国公安部门或检方应当以提请引渡请求的标准去准备证据材料，积极主动的外国相关机构联系，力求符合该国移民法律中对此的各项具体要求，从而能够在相对较短的时间内，协助该国移民局裁定外逃人员并非难民。

　　其次对于酷刑问题，这主要相对发现地国在遣返前评估风险环节而言，当事人提出遣返回国后会遭受不人道待遇，以及刑讯逼供等。应当承认，在改革开放早起，法治不完善的社会大环境下，刑讯逼供确有发生，但随着国内法治的不断进步，我国的刑事诉讼法不断完善，在 2012 年修订的新法中，也将保护人权原则写入总则的规定中，同时规定了非法证据排除、禁止刑讯逼供等一系列保护犯罪嫌疑分子人权的措施。同时十八大以来，党中央不断推进法治建设，设立巡回法院，追责冤假错案，加强司法公正与公开，从而在国际社会上提高了我国的司法形象。酷刑问题本质上还是发现地国对我国司法制度不具信心之因，对此我国在国内要继续加深司法改革，建设良好的法治环境；在国外要宣扬和声明我国一贯的反酷刑立场，我国也是《禁止酷刑公约》的缔约国，从而来消弭外国司法机构对我国司法的误会和不信任，使当事人对与遣返后有迫害风险的申诉无法得到发现地国的支持。如加拿大联邦法院在 2011 年 2 月作出了一项影响深刻的判决，其驳回了我国外逃人员曾汉林延迟执行遣返的申诉，相当于认定了将曾汉林遣返回国后，其不会收到酷刑和迫害，体现了对我国司法制度的认可。

　　总的来说，要能使移民法遣返的替代措施有效，不仅需要我国相关主管机关发挥主观能动性，积极搜集、提交证据，加强与他国主管机构的沟通，也需要对方对我国的刑事司法活动能够理解和支持，并认可我国法律制度对人权的保障。

　　三 利用外国法律实现异地追诉。

　　（一）异地追诉相较引渡的优势。

　　异地追诉，指的是我国司法机关向外国对应的主管机关提供我国外逃人员相关犯罪证据，协助其在本国境内开展刑事司法活动，实现对外逃人员的逮捕或起诉。笔者认为，异地追诉开展的本质是外逃人员的相关行为触犯了外国相应的刑事法律，从而外国司法机构主动展开对其的追诉。同时我国司法机关得以名正言顺地配合协助。

　　异地追诉作为引渡替代措施而言，有其天然的优点。从上文可知，引渡制度的产生可以说是各国刑事司法管辖权的冲突与协调，而这种协调在一定程度上等同于两国引渡条约的签订，其有相应的困难和种种限制。

　　但是异地追诉则不同，其本无司法管辖权之争，追诉活动的启动与开展都是发现地国主导进行，我国处于配合地位。而打击犯罪，尤其是国际性犯罪，如洗钱罪等，是全世界国家本应尽之义务，因此异地追诉更加有利于双方整合司法资源，协同追诉。

　　（二）加强配合追诉环节的举证工作。

　　异地追诉程序，是双方共同配合下打击犯罪行为的活动。像所有的刑事追诉程序一样，其首先包括的是证据搜集程序，即我国公安部门或检察院根据相关的刑事司法协助协定（如中美在 2000 年签订的《中美刑事司法协助协定》），以及外国主管部门提出的具体要求，在我国境内搜集能够证明其犯罪活动的一切证据。如洗钱罪的相应上游犯罪，往往是在我国境内做出；构成非法移民罪的伪造证件、虚构事实的行为大多数也是在出逃前进行。其次包括的是配合追诉环节，即逃犯所在国启动追诉程序后，需要进一步补充证据或调查取证时，我国检察机关应当给予必要的协助和配合。

　　异地追诉的成功不可能一蹴而就，再加上犯罪行为就有跨国性，其过程往往相对复杂，而且外国司法机构随时都有可能提出新的问题，需要国内配合解决。

　　所以我国在做好搜集证据的大前提下，笔者认为更应该做好和外国主管部门的配合工作。因为刑事追诉活动是按照发现地国的国内程序开展，和我国自身程序的特点有很大的差异，如美国和加拿大本就是英美法系国家，尤注重程序正义。既然要利用外国的法律和程序对外逃人员展开追诉，我国相关机关在不损害国家主权的情况下，就必须以对方的要求为准，积极配合，但同时也要主动敦促外国司法机关尽快办案，达成互惠共赢的局面。

　　（三）异地追诉的结果比较。

　　在不考虑外逃人员脱罪的情况下，我国开展异地追诉一般会有两种结果。一是逃犯面对控方强大的证据以及国内司法人员的规劝下，放弃了抵抗，与发现地国控方达成了辩诉交易，从而"自愿"被遣返回国。如余振东一案，其在 2001 年出逃美国之后，因非法移民罪及洗钱罪等被美方逮捕，在一系列犯罪事实和铁证前，于 2004 年认罪，同意被遣送回国。二是逃犯坚决不愿意回国受审，但结局也只有一个，即在发现国服完徒刑之后，被依法驱逐回国。如轰动一时的"两许案",许超凡、许国俊分别被美国以伪造护照等罪起诉并判罚 25 年和 22 年有期徒刑。

　　笔者认为，虽然异地追诉方式中两种结果殊途同归，最后逃犯都会被遣送国，但是不得不考虑的是一个时间成本问题。若像李华波一样被新加坡判处了 15 个月有期徒刑，服刑三分之二后就被遣返回国，时间上也可以接受。但对于 20 年这个数字来说，时间不可谓不长，且我国目前大力反腐的背景下，快速追回外逃贪官并使其面对国内法律的制裁才能对其他有不轨行为的官员形成巨大的心理震慑力。因而在这个条件下，显然是第一种结合劝返，最终自愿回国的方式最优，从而引出下一个讨论的问题。

　　四 创造条件进行劝返。

　　（一）劝返的定位和作用。

　　1 劝返的定位。

　　劝返是指我国司法人员用一定的方式与外逃人员取得联系，进行接触，开展说服教育工作，使其能够自愿回国自首。从严格意义来讲，劝返不是法律层面上有章可循的措施，笔者认为其应当是我国司法人员发挥创造性、发挥主观能动性的一个办案手段。有学者将其与移民遣返、异地追诉并列在一起统称为引渡的替代措施，更多的是从劝返的功能性角度去考虑。

　　因为司法人员在进行劝返时，无需像前两种措施一样过多的去考虑当地的法律程序、抑或是协调两国的主管部门，其进行的条件很简单，能与逃犯取得联系就可以，因此其具有非常大的灵活性和易开展性。

　　2 劝返特有的作用。

　　劝返最大的作用就是我国将主动权掌握到了自己手中。移民遣返与异地追诉依赖的都是发现地国的司法机关和司法程序，不得不按照他国的要求与标准进行配合。而劝返的方式方法完全是自主决定的，一旦成功将大大缩短遣返回国的时间。正是这种自主性决定了其具有高效性，如我国司法人员完全可以在主管部门的授权下，承诺外逃人员自愿回国则按照自首进行认定，予以适当减轻刑罚。2007年 9 月，涉嫌私分 130 万元国有资产的原燕山石化公司下属公司经理李敏，在外逃 6 年后接受中国检察机关的劝说主动回国投案，被房山区人民法院认定为自首，从宽判处有期徒刑 2 年缓刑 2 年。

　　而在 2014 年开展的"猎狐行动中",外交部联合最高院最高检等部门发布了敦促外逃人员自首从宽处理的公告之后，自愿回国投案的人数达到了 173 名。

　　（二）结合移民遣返和异地追诉进行劝返劝返是一个说服教育的过程，像所有的谈判工作一样，必须要有可以利用的切入点，笔者认为外逃人员在国外所处的法律地位和生存条件正是我们开展工作的切入点。生存条件是逃犯所处的一个客观情况，并非我国主管机关所能掌控和改变，一些逃犯在取得永久居留权后，隐姓埋名，隐藏较深，而且有大量赃款和房产，可能生活条件还算优越，在不被当地司法机关追诉的情况下，当然不会"听话"地自愿回国；相反那些生活窘迫，不通晓当地语言，且家人在国内的外逃人员，往往容易开展被劝说回国。所以对生存条件不好的逃犯，我国主管机关自然要大力开展劝返，晓之以情动之以理，成功说服回国的可能性就会非常高。

　　而逃犯所处的法律地位是我们可以通过向当地司法部门提供犯罪证据而改变的条件，也就是启动非法移民认定，异地追诉程序。在司法机关采取刑事措施如逮捕、羁押的情况下，逃犯在当地法律地位随之改变，随着程序的进行，可以是犯罪嫌疑人，可以是刑事诉讼被告，这时其思想状态就已大不如前，人身自由已被剥夺，面对的是遣返回国和遭受刑罚的可能性。这种状况下，一般人的态度都会发生大的转变。综上，我们要将引渡替代措施的三种途径结合起来，以移民遣返和异地追诉为基础，劝返贯穿整个过程，营造有利于自愿遣返的法律环境，才会达到事半功倍的效果。

　　五 提高司法人员追逃能力。

　　境外追逃工作的展开、引渡条约的签订离不开我国的司法人员、行政人员的共同努力，而劝返工作的开展要求更高。劝返的形式更加接近于对话式的谈判，同时兼具跨国性，更加依赖于工作人员的职业素养。

　　（一）针对性加强外语能力。

　　追逃工作本身具有涉外性质，在了解移民遣返以及异地追诉等工作的进程时，熟练掌握外语能更好地与外方进行交流沟通，准确掌握程序的进度与状况。

　　同时也便于和当地居民沟通，了解逃犯的生活状态和行踪。我们对逃犯的信息掌握的越多，当然越容易抓住一些关键角度进行劝返，而外派人员不可能时时都配有翻译，自然要加强自身语言能力。

　　（二）劝返前要熟悉发现地国对应的法律规则和程序。

　　劝返往往要利用发现地国启动的非法移民认定和对相关犯罪追诉程序对逃犯所造成的压力，同时还要熟悉该国对我国的外交政策，有国际政治上的考量。

　　若不熟悉对应的外国法律规则和程序，则不容易摸清楚外国司法机构的行动步骤，以及开展工作的方式方法。就不能有效地利用这些条件在劝返中对逃犯施展压力。外逃人员在被采取刑事措施时往往为高薪聘请当地著名的辩护律师，我方工作人员若不清楚法律规则和程序，根本无法与之进行斗智斗勇，创造条件劝返。

　　（三）加强谈判技巧的培训。

　　正如有学者提出，劝返是攻心为上，一定程度上来说也是心理战。如何利用逃犯对心理弱点，即惧怕抓捕，思念国内亲人，生活条件差，以及对犯罪行为的后悔等等，在谈判时显得至关重要。如思念国内亲人的，可以说服该亲人协助工作人员做思想工作；惧怕刑罚的，可以在授权下承诺自首情况下从轻处罚；担心共同出国的家人同样遭到移民遣返的，工作人员可以在一定条件下保证对他们从宽处理等等。而从个案特点出发，去掌控谈判的时间、地点、步骤、方式也同样重要。

　　综上所述，要将劝返运用到引渡替代措施的各个环节中，只要犯罪分子有自愿回国的意向以及能够使其自首的条件，就要积极加以利用，做好劝返工作。现阶段要将贪官快速追逃回国，劝返仍然是最有效率，最具经济性的措施。