河南通过并购方式利用外资的法律政策问题分析

　　一、问题的提出---缘起于近年河南以并购方式利用外资若干典型案例

　　得中原者得天下，河南现已成为外资并购的兵家必争之地。AML、美国私募基金巨头 KKR 投资、美国高盛、新加坡投资巨头淡马锡等纷纷在河南安家落户，而它们所参股的公司，既有显赫的双汇集团又有 KAL 等不知名企业。世界最大的镁金属材料生产巨头澳大利亚 Advanced Magnesium Limited（AML）与河南 Keweier Aloy Materials 有限公司（KAL）签订协议，以 1500 万元人民币收购后者 53%的股权。AML 在澳大利亚证券交易所公告中表示，收购协议尚需中国相关政府部门的批准。2008 年 4 月，淡马锡看中河南南阳的安棚碱矿，并以增资扩股的形式用 9000 多万元人民币并购前者 20.7%的股份。

　　2007 年 9 月，美国私募基金巨头 KKR 投资 1.15 亿美元并购民营企业天瑞水泥 43.2%的股权。虽然河南每年利用外资数额都在增加，但资金多是为了享受外资投资政策的港澳资金，但真金白银的外资股权并购才是高水平的利用外资。外资股权并购案例的不断增加，也说明河南企业对海外资金具有相当吸引力。河南的国有企业多因为产权等问题难以引起外资的兴趣，民营企业虽不及沿海地区发达，但民营企业产权明晰也便于资本运作，加上最近几年河南民营企业不断发展壮大，也是外资股权并购案例增多的重要原因。

　　最早的河南外资股权并购案在 2003 年年底，巩义市财政局与东英投资（注册地在英属维尔京群岛） 签订转让协议，以3.0865 亿元人民币的价格转让---豫联集团（中孚实业的控股股东）78.80%的股份。黄河旋风、洛阳玻璃、天方药业等均有外资身影。但成立合资公司严格讲并不算是股权并购。高盛并购双汇集团股权可视作海外资金并购河南企业股权的经典案例。

　　海外两大知名投行美国高盛集团、鼎晖中国成长基金联手以20 亿元拍得国内知名企业双汇集团的 100%股权，这堪称当年中国企业获得的最大一笔私募投资。这对河南企业而言无疑是一种精神上的洗礼，股权并购渐为河南企业家所熟悉，并渐行渐热。

　　股权并购最多见于私募基金。高盛、鼎晖并购双汇股权之后，私募基金也开始走入中原大地，利用资本利器改变着河南企业的传统形态，外资股权并购亦成为诸多河南企业解决融资难问题的重要手段。2006 年 10 月，河南地产企业鑫苑置业先后两次获得美国投资公司 EI 中国、蓝山中国共计 7500 万美元的投资，并最终成为国内首个登陆美国资本市场的房地产企业，奠定了其在河南的领先地位。鑫苑置业也在资本的助力下，逐渐向山东等地扩张。2006 年 12 月，新加坡凯德置地斥资 5亿元获得河南地产业巨头建业集团 29.75%的股权，后再度增资使股权增至 36.41%.而建业在 2008 年登陆香港资本市场之前，再次引进鼎晖投资 8000 万港元资金。河南也成为鼎晖投资在中国内地投资最多的省份。2011 年 1 月，华润雪花全资 3 亿元人民币并购奥克啤酒郑州、安阳、漯河三家工厂，以及其与啤酒业务相关的资产，倾其全力逐鹿中原市场，等等。在中原经济区被党中央、国务院上升为国家战略的大背景下，对中原经济区外资并购的法律政策问题适当评估迫在眉睫。

　　二、中原经济区采用并购方式利用外资的最具代表性法律政策问题分析

　　（一）外资并购的产业导向问题

　　法律政策建议：合理的指导外资并购产业投资方向，力避中原经济区内重要的行业被外资完全控制。从上面所举的外资进入食品加工、能源、原材料及房地产等行业来看，河南这一内陆省份相对于沿海省份的市场和成本优势以及在全国的影响力都是显着的。为力避在中原经济区外资并购过程中出现产业安全问题，对关涉国民经济命脉的关键产业进行政府规制以限制或禁止外资以并购方式进入是完全必要的。政府规制行为的基本依据是相关法规，在外资并购的政府规制中，同样要由相关法律、法规担当政府规制行为的法律支撑角色。至于究竟需要借助或建构何种法律制度以满足对外资并购的规制需要，要视外资并购政府规制的目标而定。当前中原经济区外资并购行为政府规制的主要目标在于“引导外资流向”、“维护地方产业和经济安全”及“警惕外资垄断”这三个方面。

　　河南省商务厅应当专门制定针对外资并购的产业指导政策，对相关产业分鼓励、限制、禁止三种情况分别作出具有可操作性的详细规定，外资并购产业政策法律化，制定河南关于外资并购产业政策的地方性法规等规范性文件，明确规定外资并购的产业领域、程度以及违反政策的法律责任等。

　　（二）国有资产保值增值等方面的问题

　　法律政策建议：严格规范国有资产的评估，加强监督，实现国有资产保值增值。并购愈演愈烈，显然是看到了中原经济区上升为国家战略后，河南的企业势必将规模空前的大量上市，这正是资源重新优化配置的良机。但河南大部分公司治理机制还不完善，通过国有股转让等并购方式向外资出售国有资产让人揪心。因此必须从从河南具体省情出发，河南国有资产评估工作可由河南省人民政府特设机构国有资产监督管理委员会委托具有独立法人资格的河南省国有资产控股运营有限公司进行，以此保证资产评估工作的独立性和专业性及权威性。在整个涉及国有资产的工作中，要始终坚持以市场为导向，以国有资产最大化增值为核心，以资本运作和资产经营为手段，以推进河南企业战略重组和新兴产业发展为重点，创造性地实现国有资产的保值增值。河南省委省政府应对国有资产实行分级监督，在河南建立一套完整的、示范性的、中国特色的国有资产的党委监督、人大监督、政府监督、政协监督、司法监督、企业内部监督、中介机构监督、人民群众、社会团体和新闻媒体的全方位立体监督机制，严防任何人以任何方式造成国有资产流失，严格依法追究造成国有资产流失的有关当事人的法律责任。此外，在制定中原经济区有关企业并购的地方性法规等规范性文件时，完全可以从河南企业职工安置和保障的现实出发，制定符合河南省情的合理职工安置和保障措施条款，并且在条款中应明确要求由并购方或并购后的企业承担职工安置责任这一基本原则。

　　（三）法制统一问题

　　法律政策建议：进行地方性法律法规的立改废，出台更具实践操作性的相关规范性文件进行配套，自觉维护法制的统一和权威。

　　通过前述相关案例外资并购河南本土企业造成的社会影响很大，涉及非常复杂的法律主体和法律关系，需要出台更具实践操作性的相关规范性文件进行配套，例如河南省国有资产监督管理委员会曾经出台的豫国资产权〔2006〕72 号《关于进一步规范企业国有产权转让工作的意见》等等。河南省人民政府、河南各级地方权力机关应当全面、彻底地清理各部门、各级地方政府发布的关于企业并购的法规和其它规范性文件，并将筛选的其中仍旧有效的法规和其它规范性文件汇编成册，便于相关企业和部门查询。这项工作并非是权宜之计，尤其在中原经济区上升为国家战略后的新形势要求下，更应尽快在全面清理、严格审查的基础上，及时改变或撤销有关部门和地方政府发布的关于企业并购的不适当的规章、指示、命令、决定、通知等规范性法律文件。

　　三、结语

　　虎视眈眈中原市场已久的外资大举并购河南本土企业时，为中原经济区高速发展的经济增加了强劲动力。但外资并购的双刃剑效应要求政府科学引导、合理利用外资。要使每一次外资并购都能真正为河南本土企业带来增值，必须进行产业准入政策导向适时正确的调整。法律制度是法律文明秩序中最基本的制度安排，法律文明秩序中的经济活动已被予以规则化和程序化。

　　从法律需求上看，主要在于两个方面：一是河南本土的地方性产业政策法规。通过完善当前的产业政策立法和建构新的产业政策法律制度，实现对外资的合理疏导，同时合理掌控外资的行业进入程度，防止中原经济区对外资股权并购过度依赖，由此实现外资引入与产业结构调整和产业及经济安全的双重平衡。二是因地制宜通过配套完善控制企业合并的河南地方性法律法规制度体系，对外资并购行为实施有效反垄断监控，防止大型跨国公司对中原市场进行垄断，维护中原经济区自由的竞争秩序。

　　参考文献：

　　[1] 於兴中。法治与文明秩序[M].北京：中国政法大学出版社，2006.25-26.
　　[2] 余劲松。国际经济法问题专论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.