意思自治原则在我国合同领域适用的限制

　　当事人意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则。意大利波伦亚大学的萨利塞教授在 14 世纪最早的提出这一观点，随后一个世纪里巴黎大学的罗朱斯教授和库尔蒂乌斯教授认为由于当事人默示同意，所以合同适用其行为地法。为了反对法国当时在法律适用问题上的属地主义，法国当时着名的国际私法学家杜摩兰提出来了意思自治原则，这一观点引起了广泛的关注。

　　随后 1865 年《意大利民法典》明确地将意思自治作为合同法律适用的首要原则。而作为目前最有影响的一部国际私法典《瑞士联邦国际私法法典》，其无疑对该原则的运用最为广泛。确切的说，各国在处理合同纠纷问题上都把意思自治原则当成首要原则。

　　一、意思自治在我国的适用

　　( 一) 意思自治原则的优点

　　为什么意思自治原则会得到世界各国的广泛认可，其必然存在自身的优势:

　　1． 意思自治原则充分发挥了权利主体的自由意志，使权利本位的思想得以体现;2． 能在自由的条件下追求利益，最大限度地降低交易成本，从法经济学的角度而言，这一原则是存在优势的;3． 双方可以根据自己选择的准据法来预见法律后果，以弥补冲突规则本身的不可预见性这一缺陷，这将有利于减少纠纷并迅速解决纠纷;4． 同时该原则还能有效地避免由于僵硬的空间连结点而导致传统冲突规范指引法律的不公正性和盲目性。

　　从国际私法立法的趋势来看，意思自治原则虽然没有广泛地作为基本原则，但其适用的范围已不仅仅限制在合同的范围，适用范围不断扩大的趋势愈发明显。

　　( 二) 意思自治原则在《法律适用法》中的体现

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》( 以下简称《法律适用法》) 是一项 2010 年生效实施的单行法，其出台促进了我国在涉外民事法律关系规则上的现代化和系统化。但在某些方面还是存在滞后的，比如同属于国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范没有纳入在内。

　　意思自治原则是私法理念的核心，从国际私法角度而言就是当事人可以通过协商一致来选择其适用的准据法。

　　据统计《法律适用法》涉及意思自治的条款共计 15 条，分别为第 3 条( 一般性规定) 、第 16 条( 委托代理的法律适用) 、第 17 条( 信托的法律适用) 、第 18 条( 仲裁协议的法律适用) 、第 24 条( 夫妻财产关系的法律适用) 、第 26 条( 协议离婚的法律适用) 、第 37 条( 动产物权的法律适用) 、第 38 条( 运输中动产物权发生变更的法律适用) 、第 41 条( 合同的法律适用) 、第 42 条( 消费者合同的法律适用) 、第 44 条( 侵权的法律适用) 、第 45 条( 产品责任的法律适用) 、第 47 条( 不当得利、无因管理的法律适用) 、第 49 条( 知识产权转让与许可的法律适用) 、第 50 条( 知识产权侵权的法律适用) 。

　　第 3 条是有关当事人意思自治的一般性规定，其余 14 条是关于法律关系适用的具体规定。由此看出意思自治原则在我国的适用也大大跳出了合同领域，可以看出其适用的广泛性。

　　二、意思自治原则在合同领域适用的限制

　　( 一) 当事人选择法律的方式

　　合同双方可以通过明示和默示这两种方式来选择合同适用的准据法。明示可分为书面和口头两种，即双方通过文字或者口头的方式将其在订立合同或者订立合同之后合同应适用的准据法明确的表达出来。由于明示方式具有透明度和可预见性，能真实准确地反映当事人的意思表示，各国都已普遍接受。默示选择，顾名思义当事人并没有明确地表达文字或言词，法官仅根据当事人的行为或其他因素来推定其已默示同意其法律关系适用某一准据法。是否承认默示表示，在当今世界还是存在争议的。

　　在《法律适用法》第三条中规定: 当事人依照法律可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律。首先针对这句话，笔者就产生了困惑。

　　第三条表明当事人可以明示选择，怎么理解这个“可以”二字? 我们可不可以这样理解，当事人可以明示选择适用的法律，也可以默示选择适用的法律。还是说当事人只可以明示选择，而排斥默示选择呢? 在这个方面，笔者认为若立法者的本意仅指《法律适用法》中涉及的协议选择必须采用明示方式，那么适当的措辞应该是: “当事人依照本法规定可以选择适用的法律，应采用明示的选择方式。”随着司法解释第 8 条第二款的规定: “各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，法官可以推定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”，由此我们可以看出我国已经承认了默示选择这一方式。

　　其实默示方式就是一种弹性条款。笔者认为模式选择这种方式是可取的。有意见认为默示这种方式并不能真正完全代表当事人的意图，反而可能体现了法官的意见，这是根本违背意思自治原则的本意的。而在笔者看来，这样的说法有点过分夸张。默示的选择是建立在根据当事人的行为、案件的具体情况或者合同条款中的文字来推定当事人已默示同意，法官作出这项推定并不是单凭自己的主观臆断，并没有赋予法官过多的自由裁量权。深入研究我国的《法律适用法》第二条第二款规定: 本法和其他法律对涉外民事法律关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系最密切联系的法律，以及《法律适用法》第41 条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或其他与该合同有最密切联系的法律，由此可以看出如果理解为我国对合同的选择规定为只能为明示选择的话，那么若当事人没有明示选择合同适用的法律，即视为没有选择法律，就适用该与合同有最密切联系的法律。如果说我国不采用默示方式是要限制法官的自由裁量权，增加法律的可预见性，使当事人能准确的预见行为的后果。那么上述两条规定在本质上也扩大了法官的自由裁量权。由于判断最密切联系的标准各不相同，这种灵活性在很大程度上也依赖法官的自由裁量权。既然我国《法律适用法》中允许适用最密切联系原则这种在使用上较大依赖法官自由裁量权的规定，为什么不允许默示选择合同适用法? 仔细分析，默示选择的法律是以当事人的行为、案件的具体情况或者合同条款中的文字为基础，而最密切联系原则仅仅以一个迷糊的“最密切”为基础。相对而言，默示选择的合同适用法比以最密切联系原则确定的法律更具有预见性，法官的自由裁量权也更小。所以笔者认为我国国际私法立法将默示选择方式合法化是十分合理的。

　　( 二) 关于准据法分割选择和不可分割选择的限制

　　这里说的分割选择和不可分割选择是指对于国际民商事合同的不同方面，是分别选择不同的法律予以适用还是把国际民商事合同作为一个整体选择适用的法律。具体说来就是一个合同是应该由统一的法律来调整，还是应该采取合同的不同方面分别由几个不同的法律调整呢? 另外，对于性质不同的问题，是该统一标准还是分别分析适用不同的法律? 这些问题不仅是国际私法中的重要理论问题，同时也是国际经济交往中必须解决的现实问题。针对上述的争论，无疑是受到分割论和统一论的影响。

　　关于分割论与统一论的争论，实质上是人们对合同准据法的认识有所偏差。怎么理解合同的准据法? 我们是把合同的准据法定义为包括合同形式、合同解释、合同履行、合同的成立和合同内容及效力的法律适用还是定义为单指合同内容及效力的适用法律。如果作前者解释，那么合同的准据法就定义的相当广义。对于这一点，我们先看看《法律适用法》中的相关规定。第 41 条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。这里的法律如果作广义解释，那么当事人的缔约能力可以当事人合意选择。但是根据《法律适用法》第十一、十二条规定: 自然人的民事权利、行为能力适用经常居所地法律( 即要存在某项联系) 。

　　由于在最新的司法解释第 7 条规定，当事人可以协议选择与系争的涉外民事关系没有实际联系的法律。由此推出，我国所说的合同的准据法其实并没有包括当事人的缔约能力这项内容。在讨论我国是适用分割论还是统一论之前，我们要先明确这一点。所以我们不能因为我国把当事人行为能力这一项分割出来就武断的认为我国采用的是分割论。笔者认为我国在适用分割论还是统一论这一争议上表现的还是相当模糊的。

　　统一论和分割论作为解决合同法律适用的两种的方法，其实各有优势。

　　统一论认为，对于一个合同，无论从经济还是从法律方面来看，都应是一个完整的整体。所以它的履行、解释、解除等都只应由一个法律支配，不仅易于操作，而且能够满足确定性的要求。而分割论则认为由于涉外合同关系较为复杂，对合同关系中的不同方面适用不同的法律，较为方便，也有利于涉外合同关系中部分争议的迅速解决，这可以满足个案中对正义的要求，即分割制的灵活较统一制的僵硬更能获得法律适用的合理结果。但就笔者而言，还是更为倾向于分割论。我们在合同领域内最大程度的承认意思自治原则目的就是为了追求权利本位的思想，让当事人通过协议选择合同准据法来预见法律后果，从而有利于减少纠纷并迅速解决纠纷。但不可否认，分割论对法官素质要求十分高，当事人可能针对不同的部分选择不同国家的法律，那么相关外国法的查明与适用也可能变得相当的繁琐。不得不说，分割论也存在其固有的缺陷。在这样的情况下，也应可以适当的引入统一论的做法。

　　譬如当然在当事人只选择了一个国家的法律，但是没有约定其具体适用于合同的哪一部分，应推定其适用于合同的全部。这也体现了分割论和统一论的有机结合，运用起来会更加灵活。

　　( 三) 当事人选择法律的空间范围

　　当事人选择法律的空间范围即当事人能否选择与其法律关系没有客观联系的法律。在我国新出的《法律适用法》司法解释第七条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持”这一条可以看出，我国允许当事人选择与系争的涉外民事关系没有实际联系。这样的立法是符合国际私法立法趋势的，在最大程度地尊重了当事人的意志。当然为了防止当事人利用这种意思自治，故意规避本国的强行法，我国在《法律适用法》中的第十一条规定: 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。我国对于故意规避我国强行法的法律规避行为还是禁止的。

　　但是对于法律规避这一条款，笔者还是有点疑惑的。在司法解释第十一条中强调一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点目的是为了规避我国的强行法。但当事人主观动机其实在现实社会中难以确定。本来在越来越复杂的涉外合同中，影响当事人选择法律的因素就相当多。当事人合法的改变连接点的行为也非常普遍，我们不能单纯从当事人的行为来推断他们的主观目的。所以在实践中如何正确的适用这一条款还是当前所要解决的问题。

　　意思自治原则是随着市场经济的发展而逐步确定起来的法律规则，其最根本的意义就是体现“契约自由、权利本位”的精神，在法律上确认和保护当事人的基本权利。在《涉外民事法律关系适用法》中意思自治原则已经体现在很多领域，呈现一种扩张趋势。那么如何进一步限制和完善意思自治原则在我国的适用，特别是在合同领域内的适用，也变得越来越重要。
　　
　　参考文献:

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