外资非正常撤离的原因与新对策

　　商务部最近公布数据显示，2012年1-12月，全国实际使用外资金额1117.2亿美元，同比下降3.7%.12月当月，全国实际使用外资金额117.0亿美元，同比下降4.5%[1].自2011年年底，外资撤资的消息就不断传出：先有福特汽车公司表示，将1.2万个工作岗位从我国和墨西哥迁回美国；接着是星巴克宣布，将其陶瓷杯制造从我国撤回到美国中西部；随后，美国消费品巨头佳顿、卡特彼勒等企业将部分产品从中国多家代工工厂撤离；富士康则宣布向亚洲其他国家分散生产业务，并称将在印度尼西亚投资100亿美元设厂；阿迪达斯关闭其在华的最后一家直属工厂。据统计，2008-2011年，浙江省停产和宣布破产的外资企业已超过1200家，其中有近1/3的企业主选择了当“逃跑老板”,这个数字大概是过去10年的总和[2].

　　上述形势的变化好像都在印证外资的撤离、大量热钱开始从我国流出。有学者认为，以上撤离的企业中大多属于外资企业非正常撤离，这也只是中国外资版图上的一种局部或者暂时的异动，其所折射出的恰恰是中国引资质量不断提高的现实背景和国外资本在中国可能加速优化的乐观预期[3].但是，以上数据及其发展态势不难看出，外资非正常撤离并不是一时的“突变”现象，这些所谓的“候鸟”企业，并非只是短暂的迁徙，而是藐视中国法律、钻法律漏洞的群体现象，在全球经济危机的影响下大有恶化蔓延之势。因此，外资的非正常撤离问题，必须引起我国的高度重视。

　　一、对外资非正常撤离的界定

　　“在外商投资方面，可以概括为外资准入、经营、退出三大部分。”[4]追求利润永远是商人的目的和一切行为的圭臬所在。不管资本来自那个国家，他们来中国投资无非就是为了赚取利润，甚至高于其本国或其他国家的利润，这一点在跨国企业的投资方向上表现得尤为明显。一种情况是外国投资者在东道国（即资本输入国）无法获得其所想要得到的利益，他们便会将投资转向其他可能比这一东道国更有利益的国家。另一种情况是因为东道国采取征收、国有化或相当于征收和国有化的措施，致使外国投资者在东道国无法经营或者投资利益遭受损失，从而使其将投资部分或者全部转移出东道国。前者可视为外资主动性撤离，而后者可视为外资被动性撤离[5].外资撤离可以分为“正常撤离”和“非正常撤离”两种，正常撤离是外资在合法办理清算程序，完成纳税义务及其支付工人工资等一系列合法程序以后撤出中国。当然，外资非正常撤离与正常撤离相对。

　　2008年12月20日，商务部网站公布由商务部、外交部、公安部、司法部联合印发的《外资非正常撤离中方跨国追究与诉讼工作指引》（以下简称《工作指引》）中，没有对“外资非正常撤离”做出明确的定义，但从其规定的内容来看，“外资非正常撤离”是指以外资企业为主要形式的境外资本投资，未按照投资东道国的相关法律规定履行包括清算程序在内的法律程序以及承担相应法律义务，擅自全部或者部分撤出其在外资企业的资金或者终止项目合作，结束其在东道国包括企业生产经营行为在内的投资行为[6].

　　笔者认为，这一概念包含三点：（1）对“外资”的界定。从撤资的资本来源上分析，非正常撤离的外资即包括外商投资（这里需要指出的是，尽管香港地区、澳门地区以及台湾地区同属于我国领土，但因为一些历史的原因，按照内地法律的规定，这些地区的企业在内地投资时被视为外资予以对待），又包括我国企业在境外投资注册公司后的返程投资，如离岸公司在我国境内的投资。从资金形式上看，非正常撤离的外资既包括有形资产，又包括无形资产。其中，“有形资产”包括外商非正常撤离的外资企业的现金以及转移出东道国的生产数据，“无形资产”包括通过间接方式撤离，即通过金融市场或利用导管公司、踏脚石公司等转移出境的流动资金，还包括专利、技术、商标使用的无形资产。（2）对“非正常”的界定。“非正常”指未按照我国有关法律的规定，在没有清算财产、了结债权债务和申报企业破产的情况下，不按合法程序擅自退出我国市场。（3）对“撤离”的界定。外资非正常撤离包括外资的全部非正常撤离、外资的部分非正常撤离，包括外资企业对其技术的非正常撤离、对其实施项目的非正常撤离，其表现形式为撤出、终止（即不再提供、不再继续）。

　　二、外资非正常撤离的原因分析

　　我国是市场经济体制的国家，对于国际资本，包括外资的进入与退出都要坚持合法、自由的原则，即这些行为均是市场主体根据市场进行自由决策的行为，只要不违背我国的法律，我国就予以尊重。但外资非正常撤离是在违背我国法律制度，并对我国经济造成重大影响的基础上产生的，这是我国应予以规制的范畴。细究外资非正常撤离的原因，除近年来金融危机的客观世界经济环境外，还有许多深层次的原因。具体而言，外资非正常撤离的原因有以下几点。

　　（一）国际寒流---金融危机的影响

　　受欧美债务危机影响，全球经济处于低潮，美国乃至欧盟都开始出台鼓励本国企业回流的政策，再加上欧美市场劳动力成本由于危机影响有很大下降，并且其劳动生产率高于中国，就近消费市场的产能布局又重新变得具有竞争力。鉴于这点，未来全球的经济布局将不利于中国传统竞争优势的发挥，部分技术和资本密集型产业将渐渐流回欧美本土市场，而留在中国的将大部分是服务中国市场的企业。部分加工贸易产业将转向越南、印度等成本洼地国家，或与欧美签订自由贸易协议等国家。

　　这一新的国际分工布局的发展，无疑会加剧中国外商资本的外流甚至是外资的撤离，使中国陷入新国际分工布局的尴尬之境。随着金融危机的蔓延，中国外商投资企业非正常撤离的案例仍在不断增多。虽然出逃的外商投资企业只是众多中国外商投资企业中的一小部分，但它带来的一系列恶劣后果不容小觑。由此可见，外资非正常撤离向中国传递出了健全外商投资法制的迫切信号。加强对外资非正常撤离行为的法律规制，将为中国经济发展提供一个相对安全且有保障的隔离防护带，推动中国外资经济驶离危险边缘。

　　（二）本土形势---我国政策发生变化

　　近几年，中国能源和原材料价格上涨，劳动力价格也随之上涨，资金成本上涨以及人民币升值导致企业盈利空间缩小，相比较周边发展中国家而言，没有任何引资优势。许多外资企业是奔着中国的这些优势来的，现在优势失去了，投资回报率也降低了，自然触发他们的撤资心理。

　　在政策方面，加入WTO后，我国必须遵从国民待遇的原则。但事实上，在改革开放初期到21世纪初，我国一些地方政府为了吸引外资，都开出了许多“超国民待遇”的条件，过去外资企业享有很多的优惠政策，但随着形势的变化，这些优惠政策被逐步取消。例如，在税收的征收上，以往有的地方会以减免或者逐步返还的形式给予优惠。而2008年1月开始实施的两税合并政策，将内资和外资企业的所得税税率统一调整为25%.再如，以往外资企业在国内获得土地的审批手续和价格上都可以享有比国内企业更优惠的政策，而现在这些优惠政策正在被逐步取消。这些优惠政策的调整蜂拥而至，并且处于不确定状态，使得部分外资企业一时难以适应。

　　与此同时，《劳动合同法》于2008年1月1日正式实施。《劳动合同法》实施后导致企业“三金”支出增加，进而导致生产成本的增加，并且规定开始征收土地使用税，在环境保护方面也有了硬性要求，企业的负担因此加重。所以，非正常撤离的外资往往会转移到那些用工成本低、税收优惠和环境标准较为宽松的东南亚国家以及南美等其他发展中国家。

　　（三）群峰博弈---与周边国家优惠政策的较量

　　随着我国经济的转型以及欧美经济危机的影响，我国原有的成本优势逐渐弱化。周边国家的新兴市场展现出来的优势吸引中国外企，尤其是那些中小型外企。周边发展中国家纷纷出台优惠引资条件和政策，改善投资环境以吸引在中国难以维持的外企及追求优惠政策的部分企业。

　　2007年起，外商投资企业开始将目光转向越南、菲律宾等国家，金融危机造成的资金紧缩将使这种转移现象进一步扩大。据调查，有许多外资企业在中国投资并不是真正想在中国投资设厂、进行实业投资或生产，而仅仅是为了享有中国的优惠政策，然后依据这些政策拿到项目，再以项目作为抵押向银行贷款，一旦出现什么不利的情况，如果没有任何值得他们顾忌的资产在我国，他们就会很快地非正常撤离。

　　（四）政府弊端---地方政府之间的政绩比拼

　　外资非正常撤离的现象对中国地方政府长期以来“以政绩为导向”的对外招商引资政策敲响了警钟，引发我们对政策导向变革的反思。许多地方政府外资情结深厚，他们在给予外企各种优惠政策将其顺利引进后，对一些外资“赚一把就开溜”的非法行为毫无防范，束手无策，给外资“半夜出逃”留下了很大的非正常撤离空间，客观上促使了外资不负责任地离开。一些地方政府不得不自己被动地收拾外资非正常撤离后留下的烂摊子：拖欠的职工工资、巨额的银行贷款、未缴的税费，等等。对于这些棘手的问题，很多地方政府虽然气愤，但却又由于自己政绩心理不得不自己承担。以辽宁省的阜新市为例，投资来源以港澳台占大部分，其中以香港居多，2011年，港澳台投资共计10个项目，资金到位7621万美元，占全年到位的69%,比2010年高出13个百分点，将成为阜新市直接利用外资的重点招商对象。

　　而近几年，港澳台资金抽逃的现象也比较严重。

　　（五）外围因素---清算程序的繁冗低效
　　
　　根据中国相关法律规定，企业如果要正常清算，一般需要6个月以上的时间，在清算过程当中过去按照惯例没有足额缴纳的社会保险费及按照宽松的标准缴纳的税费，都需一次性补缴。因此，有些企业本身已经陷入困境，很有可能不会等着正常的清算，而选择不负责任的半夜逃离。

　　三、外资非正常撤离的新对策---国际合作

　　目前，我国与许多国家都签订了刑事及民商事司法协助条约，对于恶意撤离的外资进行跨国追责，在一定程度上可以依靠其他国家的配合，但这些条约的规定并没有为防范外资正常退出构建完备的机制。在追究外商投资主体的刑事责任、行政责任，甚至民事责任方面，国际公约存在许多机制上的缺陷。

　　一方面，这是国际法本身固有的缺陷，毕竟它是一个国家意志协调、妥协的产物，不可能在所有方面的所有问题上满足所有国家的利益需求；另一方面，这种现状也促使国家之间签订双边条约，加强各国之间的双边或多边合作。我国应当在这些国际公约的基础上，通过完善双边条约机制的方式，借助国家之间的合作机制遏制外商投资企业的非正常退出及其他违法行为。例如，在双边投资条约中可以建立国家之间投资的合作与保障（或保险）制度，在双边的司法协助条约中扩大协助的范围，增加司法协助的力度，使其对外商投资的违法行为产生震慑力。

　　目前，为了更好地解决外国投资者恶意撤资进行跨国追债的问题，尽可能地减少损失，应当在国家之间建立国际性的外资监管机构，不但可以免去双方协商过程，更主要的是通过这样的形式可以加强国家间的合作，还可以对投资者在其本国的经济和信用情况进行了解，预防外资非正常撤离现象的发生。此外，建立国际责任追偿合作机制能使司法协助更加快捷，国际责任追究机制的核心在于建立一套行之有效的国家间协助合作机制，以此来实现债务的清偿。

　　（一）国际合作应坚持的原则

　　借助国际合作机制来遏制外资非正常撤离在实践中操作较为复杂，涉及多国之间的政治、经济和法律关系，因此，我们必须遵循并坚持一些基本原则来处理这种复杂的国际合作关系。

　　1.坚持最大程度的执行原则。这条原则的基本内容是在发现外资非正常撤离时，立即开启联动机制，限制外商出境，冻结外商欲非法转移的资产。政府相关部门开始审核程序，掌握外资撤离的基本问题之所在。法院开始进行相应的清算程序，确定外资所承担的相关债权债务问题，然后进行审判程序（很大程度上是外商的缺席判决），决定执行问题。对于在中国境内仍然存在的可供执行判决的财产，法院应立即执行。最大程度的执行原则是针对外资非正常撤离的被动行为，实施该原则是相关部门加强执行力的表现，在一定程度上可以削弱外资非正常撤离带来的消极影响，增强对外资的震慑力。

　　2.实施跨国追诉权的对等原则、互惠原则。对于来华投资的外资所属的国家，实行贸易制度、跨国追诉权的对等原则、互惠原则。对等原则即在贸易往来中，对于其涉及的相关问题和法律措施，给予该国与该国给予我国的同等待遇。如对于美国来讲，该国迄今为止没有与任何国家订立相互承认和执行判决的双边条约，也没有参加过任何具有此种性质的国际公约。实行对等原则，就是在同等条件下，不给予美国承认和执行判决的对等待遇。互惠原则，即在国家间签订有关条约或共同加入某项国际性公约的前提下，一国给予另一国同等的互惠互利的待遇。实行上述两原则，有利于从客观上影响外商的母国相关政策的改变，从而保证外资非正常撤离的追诉可行、有法可依，减少外资非正常撤离情况的出现。

　　（二）国际合作的法律保障

　　要实现通过国际合作机制来遏制外资非正常撤离的现象，必须要加强和完善国内相关外商投资的投资立法和国际投资立法，利用法律手段来规制外资非正常撤离行为，使国际合作机制有充分的法律依据和法律保障。

　　1.国内外商投资法的完善。从国际投资法角度看，外资在中国境内投资的行为应适用资本输入国的法律。我国现行的调整境外资本向我国境内投资的法律主要是三资企业法，即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，此外还有修订后的《公司法》、《企业破产法》、《合同法》等，以及相关的行政法规和司法解释。这些法律法规看似对外资调整来说完备齐全，但其缺陷在外资非正常撤离现象大量出现时则暴露无遗。虽然，经济危机诱发了外资非正常撤离现象的集中爆发，但法律制度本身的缺陷所导致的对境外资本的监管不力，才是产生这一现象的根本原因。因此，要想有效控制外资非正常撤离，无论是在经济措施还是在国际合作方面，都要以法律的形式予以保障，完善相关立法，使其有法可依是重中之重。

　　随着我国对外开放程度的提高，我国经济处于快速发展且风险并重时期，外资很可能利用我国的这种局势钻法律的空子，出现一些“半夜出逃”的案例。目前，我国对外资企业立法实行双轨制，由此造成的外资法与公司法等内资企业法的矛盾无法调和。此外，三部外资基本法及实施细则之间存在很多重迭与矛盾。因此，制定一部统一的外商投资企业法典，更加有利于对外资的规范。其主要内容应涉及外资准入、经营及其退出的各个阶段。只有在具备完善法律规范机制的前提下，外资的进入才会审慎，合法经营，退出也会遵循中国的相关法律。由于外资非正常撤离的原因之一，是因为我国法律规定的清算机制耗时长、效率低。根据我国现行的法律，企业正常清算一般需要6个月以上的时间，外资企业如果按照正常程序清算撤离，若资大于债，需65天到130天，若资小于债，则需135天到165天。在清算过程中，大部分事项都需要由中外投资者、外资企业与国内外债权人、债务人之间，依照有关法律规定和国际惯例相互协商确定。虽然我国《外商投资企业清算办法》和《外资企业法实施细则》在外资清算方面有明确的规定，但在实际操作中，耗时长、效率低、成本高，这在很大程度上直接影响了外资企业的正常退出。因此，政府相关部门应进一步强化服务意识，简化清算手续，降低退出成本，尽力帮助难以继续经营、意欲撤离中国的外资企业顺利完成清算工作，引导其按正常的撤资程序退出。

　　另外，我国的相关清算法律机制亦不是很完善，随着我国国际化程度的加强，相关的法律机制也应该考虑具体的国际因素。在外资清算方面，可以结合我国近几年新出现的外资问题以及国际化的发展方向适时地做出调整，这样不仅可以更好地解决外资清算问题，对于我国法律制度的健全完善也起到了重要作用。

　　2.国际投资立法的完善。关于国际投资方面的立法，主要是世界贸易组织有关投资的协议（又称《与贸易有关的投资措施协议》，简称《TRIMs协议》）、多边投资担保机构公约、双边投资条约，其中由于《TRIMs协议》是在WTO框架下签署的一揽子协议中的一部分，因而几乎不会因为个别国家的意愿而发生改变。所以，在目前外资撤离的背景下，要想依靠《TRIMs协议》来进行国际保护，除可以直接利用《TRIMs协议》原有的机制外，否则不会有特殊的保护措施。与之相似的多边投资担保机构公约，虽目的在于保护国际投资，改善国际投资环境，但直至日前，国际上已付诸实施的也只有两个公约，即1965年通过的《解决国家与他国国民间投资争端公约》及1985年通过的《多边投资担保机构公约》。前一个公约主要是为了解决投资争端，后一个则主要是为外商投资提供担保。基于当初制定公约的历史背景和时代来看，根本未预料到外资非正常撤离的情况，所以也无法为外资非正常撤离对东道国的影响提供保护。这使得双边投资条约成为解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。所谓双边投资条约，是指资本输出国与资本输入国之间签订的旨在鼓励、保护及促进两国间私人直接投资活动的双边协定与条约的总称。在国际投资法律体系中，双边投资协定占据着重要的地位，在保护与促进私人直接投资活动方面，它是迄今为止最为行之有效的国际法制。尽管我国自1979年改革开放以来，为了吸引外国投资，已陆续与瑞典等近百个国家签订了双边投资协定，但正如法律自制定之日起就落后于实践一样，由于在制定双边协定时，我国政府往往并未考虑到外资非正常撤离所产生的影响的问题，而更多的关注于引进外资、保护外资、如何制定税收制度等，这就对我国在将来签署类似的双边投资协定时提出新的要求，即要不断关注引进和正常的退出，同时也要限制非正常的退出，并设定外资非正常撤离追究的国际合作机制。

　　（三）国际司法协助

　　要实现通过国际合作机制来遏制外资非正常撤离的现象，除了传统的诉讼、商事仲裁外，充分利用国际投资争端解决合作机制（如磋商、专家组解决争议等）、调解机制和国际司法协助机制是必不可少的途径，这在一定程度上可减小外资非法撤离的可能性，从而起到预防的效果。

　　1.争端解决的国际合作。外商非正常撤离争端的解决，除了传统的诉讼、商事仲裁外，基于投资的特殊性，当事人还可以寻求自己认为较为稳定的方法解决争议。这里尤其要提到的是调解中心的运用。到目前为止，我国已有几十家调解中心，其中总会调解中心分别与美国、德国、英国、意大利及韩国相关机构联合成立了商事争议中心。中国国际经济贸易仲裁委员会分别设立了上海和深圳分会、22家办事处和商业专业委员会等，海事仲裁委员会也设立了上海分会和4家办事处，这样就逐渐形成了覆盖全国甚至世界多个主要国家的法律服务网络。通过这些调解中心，有利于协助中方当事人进行跨国追偿，最大限度地维护当事人的合法权益。

　　调解，无论是在什么领域，都发挥着不可替代的重要作用。在跨国追责困难多、政府出面解决涉及问题多的情况下，调解不失为一个解决问题的好办法。调解中心作为外商投资企业清算的组织机构，不仅业务范围和宗旨符合要求，而且由于公正、公平的性质，双方当事人一般都相信调解中心，尤其对外方投资者而言更是如此。因此，要想让调解中心在外资非正常撤离方面充分地发挥优势作用，调解中心应该自始至终地坚决贯彻公正公平的宗旨，注重中心调解人员的优选，当然，其人员的多元性和权威性是比较重要的。这里多元性指调解人员应当从国际视角来优选，争取吸收更多地来自不同法域、不同国家的优秀人才。因此，在设立商会或调解中心时，与国际接轨，尤其注重与那些和我国经济密切往来国家的联系，注重国际权威人士的优选，奉行公正公平的基本原则，以维护当事人的合法权益。

　　2.司法协助。所谓司法协助，是指不同国家之间，根据自己国家缔结或者参加的国际条约或互惠原则，彼此之间相互协作，为对方代为一定的法律行为。司法协助的内容包括两个方面：一是代为一定的诉讼行为，如代为送达诉讼文书，代为调查取证等；二是接受外国法院的委托，代为执行外国法院的判决或者外国仲裁机构的裁决。外资撤离所涉及的民事或刑事纠纷，都会涉及不同国家间通知送达、法律适用、调查取证或协助执行的问题。四部委的《工作指引》明确指出：我国已与许多国家缔结了《民商事司法协助条约》、《刑事司法协助条约》和《引渡条约》，为有效处理跨国民商事案件、处理外资非正常撤离导致的经济纠纷提供了必要的法律依据。如上所述，《工作指引》主要是援引国际公约和司法解释的一个政府部门的应急性规章，其援引的大都是双边条约。在这些双边条约中，与我国订立《民事司法协助条约》的国家有24个，主要位于东南亚、中亚、东欧与北非等地，且大都是发展中国家，仅有三个发达国家，即法国、意大利及西班牙。其中，美国、英国、德国和日本等主要发达国家并没有与我国签订民事司法协助条约，而这些发达国家在我国市场又占有举足轻重的地位。在此种情况下，我国在该方面的司法诉讼是否能够在这些国家得到承认与执行，充满不确定因素。

　　从目前情况看，《工作指引》从根本上说是为了解决当时某一区域外资集中爆发撤离的一种应急性措施，其出台的根基不稳，更多时候只是纸上谈兵。

　　对于外资非正常撤离，不能单纯依靠应急的规章政策，要做到从本源上预防。东道国在接受外资的同时应适当考虑本国利益受损时的救济手段，在签订协议的时候就对有可能出现的争端进行商议从而达成协议，比如外资的非正常撤离给东道国造成的损失应如何赔偿问题等。

　　（四）建立国际保险体系

　　国际保险的最初存在形式是涉外保险。为适应全球经济的发展需要，国际保险已经向多元化趋势发展。现在的国际保险范围包括国际投资、国际信用、国际旅游等类别，主要是为商业活动提供国际风险保障的涉外保险产品。建立完善合理的国际保险体系，其目的在于使得对投资方的商业信用、在我国的投资活动进行强制性保险。我国现存的保险制度对国际投资风险问题还未出台相应的强制规范，保险制度的实施程度直接关系到债权实现的程度。因此，在我国对外贸易、对外投资等经济往来中，如果发生外资非正常撤离的情况，由国际保险公司先行赔付受害方，并通过债的诉权的合法转移，由保险公司依据保险条款进行代位追偿，可最大限度地保护债权人利益。

　　综上预防或追责措施不难看出，随着我国加入世贸组织，国际化需求越来越大，因此，在解决外资问题方面加强国际合作是不可或缺的重要手段，也是必须始终贯彻的一条“主线”.因为跨国追偿涉及多方面的国际因素，单靠国内或寄希望于外交是不可能真正解决的，所以我国在构建相关国内法律、签订协议、建立商会、调解中心等方面制度时，应注重国际合作因素的加入，这样可以减小跨国追偿的难度。而且，在外资准入阶段就让外资明晰我国的法律机制，有助于从根源上预防外资非正常撤离。

　　在规制外资非正常撤离的问题上，尽管加强我国的法制建设、完善法律保障是最根本、最主要的途径和方法，但就目前我国的法律体制以及制定法律的流程来看，要想在短期内形成一部行之有效的法律，而且让其深入到执法过程中是十分困难的。加之我国许多地方吸引外资和依法管理外资往往就是一个矛盾体，所以为了有效解决我国外资非正常撤离的问题，寻求国际合作不失为一个行之有效且具有较强操作性的措施，但如何来开启并加强国际合作，还有待我们进一步深入研究。

　　参考文献：
　　[1]商务部.2012年实际使用外资同比下降3.7%[EB/OL].[2013-01-16].
　　[2]沈桂龙，于蕾.外商直接投资对我国经济发展的负面影响及对策思考[J].世界经济研究，2011（11）:4-10.
　　[3]王宏军.印度外资准入制度研究---以我国企业对印度的投资为例[J].法商研究，2008（5）:140.
　　[4]梁咏.外资退出法律保障机制研究[J].行政与法，2009（10）:48.
　　[5]沈四宝，欧阳振远.外资非正常撤离的法律特征及其对策[J].河北法学，2009（10）:43.
　　[6]金南顺，陈丕方.韩资企业撤离中国的深层原因分析[J].济南大学学报：社会科学版，2009（1）:18.