我国外商投资企业的清算程序探究

　　改革开放以来我国为鼓励外商到大陆地区投资，出台一系列优惠政策和措施，制定多部外商投资企业的法律、行政法规、地方性法规；大陆地区吸引外资的效果显著。透过这些法律、行政法规等我们不难发现，我国对外商投资企业的规制主要集中在市场准入和经营管理阶段，但一个外商投资企业从诞生到消亡必然会经历市场准入、成立、经营、解散和清算数个过程。“财产清算是外商投资企业发生解散或终止情况后一个法定程序。实践中，由于各种原因而导致外商投资企业终止或解散时，都必须依法进行财产清算，以清偿债务、处理资产，维护债权人和投资者的合法权益。”

　　我们知道，企业清算如果按照破产程序进行就是破产清算，在我国破产清算主要遵循《中华人民共和国企业破产法》的规定。外商投资企业的破产清算也同样适用《破产法》的规定。有鉴于破产清算制度的独立程序及立法规范的完善，对于外商投资企业的破产清算，本文并不涉及。笔者在本文所提及的外商投资企业的清算均是指非破产清算。

　　关于外商投资企业的非破产清算制度，我国法律、行政法规鲜有详尽规定，既有规定要么模棱两可缺乏操作性，要么与其他规定冲突无法适用，又或者干脆语焉不详；致使我国外商投资企业解散和清算无法有效进行。所以，我们有必要对我国外商投资企业清算法律制度进行必要的整理和分析，以期更加有效的指导外商投资企业的清算实践。

　　一、我国外商投资企业清算制度的立法梳理和法律适用

　　（一）我国外商投资企业清算制度的立法梳理

　　关于外商投资企业清算制度的法律渊源有法律、行政法规、司法解释及部委通知等。其中主要的法律有《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《中外合作法》）、《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资法》）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）。行政法规、规章主要是《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《中外合资法实施条例》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》（以下简称《中外合作法实施细则》）、《中华人民共和国外资企业法实施细则》（以下简称《外资法实施细则》）、《外商投资企业清算办法》。司法解释及部委通知主要是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《<公司法>司法解释（二）》）、《商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》（以下简称《解散和清算指导意见》）。

　　大家知道，我国关于内资企业和外资企业的立法向来都是双轨制，近些年虽然力图两者之间的并轨，但效果并不明显。纵观以上立法文件，我们不难看出《民法通则》《公司法》及其司法解释主要规制我国的公司及非法人企业，包括内资企业，当然也包括外商投资企业，可以说是规范外商投资企业清算的一般法。那么《中外合资法》《中外合作法》《外资法》及其实施细则、《外商投资企业清算办法》和《解散和清算指导意见》则专门规范外商投资企业清算，我们称之为特别法。一般法中关于外商投资企业清算的规定较为原则、简单，对许多具体问题甚至只字未提；特别法中的三资企业因为各自的法律属性及具体情况不同，因而关于清算的规定各不相同。

　　《外商投资企业清算办法》的出台起初受到了社会的广泛好评，在指导外商投资企业清算实践方面也发挥了积极作用，但由于该办法本身规定的矛盾及带来颇多的实践问题，在2008年已经被废止。鉴于近些年内外资企业立法并轨的呼声高涨，2008年5月5日，我国商务部发布了《解散和清算指导意见》，完善了我国外商投资企业清算法律制度。

　　（二）我国外商投资企业清算制度的法律适用

　　商务部发布的《解散和清算指导意见》明确规定“《外商投资企业清算办法》（以下简称《办法》）自1996年实施以来，对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行起到了积极作用。随着我国法律制度的逐步完善，对内外资企业的管理趋于一致，国务院于2008年1月15日废止了该《办法》。现将《办法》废止后有关做好外商投资企业解散和清算工作的意见通知如下：一、今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。”当同一法律关系由一般法和特别法同时调整时，笔者知道适用法律的原则是特别法优于一般法。结合《解散和清算指导意见》的规定笔者可以得出以下结论：

　　（1）中外合资企业的法律性质是有限责任公司，其清算工作的法律依据有《公司法》和《中外合资法》及其实施条例，后者的适用优于前者。

　　（2）中外合作企业如果是公司法人的，其清算工作的法律依据有《公司法》和《中外合作法》及其实施细则，且后者的适用优于前者；但如果不是公司法人，则其清算工作的法律依据只有《中外合作法》及其实施细则。

　　（3）外商独资企业如果是公司法人的，其清算工作的法律依据有《公司法》和《外资法》及其实施细则，且后者的适用优于前者；但如果不是公司法人，则其清算工作的法律依据只有《外资法》及其实施细则。

　　二、我国外商投资企业清算原因

　　大家知道一个企业在退出市场时，必须要先后经过解散和清算两个程序，分析外商投资企业非破产清算制度首先必须清楚外商投资企业的解散。公司法基础理论指明，企业解散可以大致分为约定解散、法定解散和司法解散。《中外合资法》《中外合作法》《外资法》及其实施细则作为解决外资企业清算制度的特别法都分别规定了各种类别的外资企业法定解散的情形。《解散和清算指导意见》第二条只是综合了上述三资法实施细则的法定解散情形，并没有进行任何突破和创新。

　　对于企业的司法解散主要体现在我国《公司法》第一百八十三条,其主要是为了保护中小股东的利益设定的。无独有偶，《解散和清算指导意见》第三条规定“外商投资企业部分股东按照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定请求解散公司的，应直接向有管辖权的人民法院提出。”此规定表明属于有限责任公司的三资企业可以进行司法解散，不具有公司法人资格的中外合作经营企业、外商独资企业不能进行司法解散。申请司法解散的主体是持有外商投资公司全部股东表决权百分之十以上的股东。“三资企业法”及其实施细则对各种外资企业法定解散事由都进行了详细规定，这些法定解散事由也是外资企业进行非破产清算的原因，概括起来主要有：1.企业经营期限届满；2.企业严重亏损无力继续经营；3.合作或合营一方严重违约不履行合同、企业章程的义务；4.不可抗力致使企业无法继续经营；5.企业合同、章程中规定其他解散原因已经出现；6.依法被行政机关责令解散。大家可以看出第1、2、4、5种情形属于企业自身必须解散清算，第3、6种情形属于企业在外力作用下必须解散清算，关于两者的不同笔者下文详解。

　　三、我国外商投资企业的清算程序

　　（一）我国外商投资企业清算程序的启动

　　根据《解散和清算指导意见》第二条第1、2款我们可知，由于上述第2、4、5种情形进行的清算应该由企业的权力机构，即董事会、股东会或股东大会决定解散企业并向外资审批机关提交以下相关材料：提前解散申请书、提前解散企业的决议、企业的批准证书和营业执照。由于上述第3种情形进行的清算应该由履行合作或者合营合同的当事方向审批机关提出解散企业的申请并向审批机关报送提前解散申请书，提供有管辖权的人民法院或仲裁机构做出的生效判决或裁决，且判决或裁决中应明确判定或裁定存在另一方严重违约的情形。“三资企业法”并无明确规定第3种情形中的判决或裁定必须对严重违约进行司法认定，这使得《解散和清算指导意见》这个商务部的通知有突破“三资企业法”重新立法的嫌疑。

　　至于第1、6种情形导致的外资企业清算程序的启动，2008年出台的《解散和清算指导意见》并没有明确规定。根据国家工商行政管理总局、商务部工商外企字【2008】226号《关于外商投资企业解散注销登记管理有关问题的通知》第二条第一项规定“外商投资的公司因章程规定的经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，直接进入清算程序，无需经过审批机关批准”.笔者知道外商投资企业在此两种情形下的清算均由企业自行直接启动，将外资审批机关的企业解散审批权取消。并且如果外商投资企业可以进行司法解散的也无需外资审批机关的同意，法院可以直接审理。

　　所以大家不难发现，尽管商务部2008年出台的《解散和清算指导意见》是目前我国关于外资企业非破产清算的新政策和指挥棒，但不免有疏漏和不明之处，这需要结合其他相关部门的通知规定全面分析，以避免给特殊情形下外资企业的清算实践带来不便。

　　（二）我国外商投资企业清算组的成立

　　清算组织是外商投资企业清算活动中的中心主体，在清算活动中处于枢纽地位。

　　外资企业清算的顺利进行有赖于清算组织或称为清算委员会的这一在特定时期为特定目的而临时组建的法律实体。外商投资企业清算委员会的成立是由企业的权力机关决定的。至于清算委员会的成员，一般在企业权力机关成员如董事中选任，清算委员会聘任中国的注册会计师、律师参加清算；外资审批机关认为必要时也可以派员参加。清算组的职责在“三资企业法”中规定比较明确，大致与企业破产清算的清算组职责相当，归纳起来主要是对外资企业的财产、债权、债务进行全面清查，编制资产负债表和财产目录，提出财产作价和计算依据，制定清算方案，追缴企业债权和剩余财产，代表企业起诉和应诉等。但是根据《解散和清算指导意见》第二条第3款我们可知，清算组的成立有一个前置程序即外资审批机关审核解散申请人提交的相关材料后的10个工作日内做出批准外资企业解散，在批准解散之日起15日内成立清算组。

　　（三）我国外商投资企业的清算终结

　　外资企业的清算组在清算期间应尽到善良管理人的义务，恪尽职守，清算结束之时清算组应该制作清算报告，由企业的权力机关审核确认后交由外资审批机关。较之我国的内资企业，在清算终结后外资企业除了要和内资企业一样要到工商、税务等部门办理注销手续外，还要到海关、外汇等行政部门办理注销手续，行政手续较为繁琐和复杂。《解散和清算指导意见》第四条充分利用现代行政服务手段为外商在企业清算终结问题上提供便利。该条明确规定：“清算结束后，清算组应制作清算报告，经企业权力机构确认后，报送审批机关，同时向审批机关缴销批准证书。审批机关收到清算报告和批准证书后，在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作，并由系统自动生成回执，企业凭回执向税务、海关、外汇等部门办理注销手续，并向公司登记机关申请注销登记。”至此，外商投资企业清算工作完全结束，清算终结的外资企业合法退出我国市场。

　　四、我国外商投资企业并无特别清算程序

　　2008年5月19日实施的《<公司法>司法解释（二）》第十七条规定：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”由此引起了学界和司法实务届对我国公司特别清算制度的广泛讨论，有学者更认为该条“直接借鉴了域外特别清算制度中债权人与清算公司达成的债务清偿协议可以替代破产程序的规定，传达出最高司法当局关注公司清算实践，试图以司法手段创设特别清算制度的积极信号，实值肯定。”

　　关于特别清算的概念，学界和司法实务界争论已久，笔者无意探讨；通说认为“特别清算是在普通清算程序开始后因法定事由的发生而转入特别清算程序的清算”.

　　可以看出特别清算是非破产清算的一种形式，与普通清算相对，介于普通清算和破产清算之间。那么反观我国外商投资企业清算程序，是否存在特别清算程序呢?

　　在《外商投资企业清算办法》废止以前，该《办法》第三条规定：“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。”结合前文公司法相关规定，国内通说认为我国外商投资企业存在特别清算，其与普通清算主要区别就在于清算委员会由谁组织，凡由法院或者行政机关组织并非企业自行组织的就是特别清算。尽管立法上认可了外资企业的特别清算但却没有更多的配套制度以保证该特别清算程序的顺利进行。实践中特别清算程序的启动、运行、终结等与普通清算纠缠不清，界限不明，无法发挥特别清算程序替代破产清算的功效；并且外资审批机关能否履行特别清算的职责不得而知，据上海市高级人民法院民二庭张凤翔审判长称，“上海市迄今为止仅有浦东新区处理过外资审批机关组织特别清算的纠纷，而且最终还被转化成法院的破产清算案件。”

　　在《外商投资企业清算办法》废止以后，商务部《解散和清算指导意见》第五条明确规定：“《办法》废止前，特别清算已经开始的，特别清算程序可继续进行，清算委员会依法作出的清算报告具有法律效力。”该条规定了悬而未决的外资企业特别清算程序的溯及力；并且由法律规范的逻辑关系可以推测出如下结论：“《办法》废止后，不存在特别清算程序。”这不仅仅是因为原来被立法认可的外资企业特别清算程序实施效果不佳，不能使特别清算程序与破产程序有效衔接；更是近些年我国在外商投资企业立法方面力争与内资企业并轨，将内外资企业管理趋于一致的立法精神的体现。在对待外商投资企业特别清算问题上，有学者建议“重新划分普通清算和司法清算，将此特别清算制度改为司法清算……只要企业能够自行组织清算委员会进行清算依照普通清算，反之均可向法院提起司法清算，从而给外资企业的市场退出留下一条可资救济之路”.

　　这不失为一个简便明了极富操作性的好建议。

　　五、结语

　　外商投资企业对我国经济的迅猛发展，对我国社会主义市场经济体制的构建无疑具有重要意义。我国的外资准入立法颇多，引进外资的审查监督机制也相对完善，但外资退出市场机制却有待改善。2008年商务部出台的《解散和清算指导意见》是我国目前规范外商投资企业解散和清算制度的最新立法文件，虽然内容颇少，但其中蕴含的立法精神、指导方针和具体意见值得我们深思。笔者以此文件为立足点，分析得出如下结论：

　　我国外商投资企业清算问题的法律适用原则是特别法优于一般法且应根据外资企业的法律属性具体分析；《解散和清算指导意见》对于外资企业清算程序的启动较“三资企业法”有了创新和突破，但部分规定仍有不明和疏漏之处；《解散和清算指导意见》并不承认我国外商投资企业存在特别清算程序。

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