我国跨境追赃的主要障碍

　　第二节 中国跨境追赃的障碍。

　　应当指出的是，就像追赃和追逃往往是伴随发生的两个行为一样，追赃所遭遇的法律困境也和追逃所遭遇的法律困境有种种相关之处，追赃的顺利实现往往有赖于追逃的成功。因此，在追赃与追逃同时进行的国际刑事司法合作中，追赃会遇到和追逃一样的问题法律障碍。这时，追赃的法律障碍是间接的或者是伴生的，它体现为追逃无法实现制约了追赃工作的同时开展，在这个意义上，追赃所面临的困境和追逃的困境是一致的。然而，撇开追逃不谈，在独立的资产追回或者资产返还程序中，追赃工作也面临着下述独有的法律困境。

　　一、国际公约框架下腐败资产追回的操作性障碍。

　　《反腐败公约》第五章对腐败资产的追回规定了较为详尽的司法合作途径，尤其是有针对性地设置了直接和间接两大类的资产追回路径，丰富和拓宽了具体的追赃方式。但是我国在批准加入该公约后，仍然缺乏对这些追赃路径的操作典章，在实践中仍然有不小的操作性障碍存在。

　　（一）直接追回资产的主体资格障碍。

　　《反腐败公约》第 53 条标题为"直接追回财产的措施",根据该条款，《反腐败公约》为资产流失国创设了三个直接追回流失腐败资产的方式，分别是通过民事诉讼确权、诉讼赔偿和承认的方式确立或者恢复资产流失国对资产所有权。

　　然而在这三种方式背后，有一个共性：就是要求腐败资产流失国通过直接诉讼的方式参与到另一国的案件管辖中去。这对于一个十分强调国家主权独立和司法豁免原则的国家而言，在司法观念和执法态度都造成了极大的困扰。

　　一方面，在民事诉讼中，原被告双方的主体地位是平等的，对于我国或者任何一个其他国家而言，需要"纡尊降贵"地以原告身份在外国法院提起诉讼，受外国法院管辖的同时还要和我国的外逃分子平等地对簿公堂实在是一件难以想象的咄咄怪事。因此，有不少学者建议，由检察机关或者国资委作为独立主体，提起对腐败资产追回案件的诉讼或主张，通过民事诉讼直接追回资产。

　　另一方面，即使是以检察机关或者国资委作为独立的主体提起该等诉讼请求，也是违背了我国刑事法律的传统。腐败犯罪作为一种侵害国家和社会经济利益的犯罪，其在一般观念上是没有一个具象的被害人的，因此在国内刑事法律制度中，必然是由检察机关单独启动刑事侦查和公诉程序的。检察机关的作用在于对犯罪的追诉，它在最严格意义上承担了国家公权力的化身。但如果将这一公权力的代言人又作为私权利的主张者，势必对我国的主权者身份和国际法主体形象造成贬损。

　　值得指出的是，虽然在北京市检察院 2000 年办理过的一起"李化学"案，曾经指导被害单位向澳大利亚的法院提起民事诉讼，追回了 2800 多万元人民币。但类似的案件并不多见，在对外追赃腐败资产的过程中，缺乏普遍意义的受害人的状况仍然是比较多见的。

　　因此，在《反腐败公约》赋予的直接追回财产模式中，主体资格的不适合或者缺失是一个重要的法律困境。

　　（二）间接追回资产的法律障碍。

　　1.外国法及其程序的不可控。

　　根据《反腐败公约》第 54-55 条之规定，其主要利用"没收和没收事宜合作"的方式创设了间接追回腐败资产的途径。通过间接追回资产的程序简言之就像光线的反射一样，没收的请求从资产流失国射出，抵达资产所在国后，经过资产所在国的国内法程序后，腐败资产通过反射路径返还给资产流失国，即"请求→资产所在国决定→返还"的结构。

　　在该结构中，请求和返还是司法合作，表现为资产所在国和资产流失国的互动；资产所在国的决定环节中，资产流失国所能起到的作用虽然很重要，其对司法协助的配合程度直接决定了最后没收决定是否做出以及在没收决定能覆盖到何种程度的财产上去，但是其能发挥的空间和作用却很小：因为在资产所在国主管机关启动其本国的没收程序前，需要审核外逃分子是否构成本国法律下的犯罪或者腐败资产是否是犯罪所得，没收程序的启动、犯罪行为的判断以及犯罪资产的认定等核心问题的裁量权都把握在外国法的管辖之下，资产的没收与否及没收后的处置将极大地依赖于外国法及其程序的规制当中。

　　而事实上，除了号称是首个在境外使用了《刑事诉讼法》特别没收程序的"李华波案"之外，我国也再无其他通过没收程序实现境外追赃的成功案例。可见这一制约因素对于我国开展境外追赃工作中发挥主观能动性，充分追回腐败资产构成了不小的障碍。

　　2.对双边司法协助的依赖与国内刑事司法协助法律建设的差距。

　　如前所述，通过"请求→资产所在国决定→返还"的结构实现资产间接追回的核心在于利用资产所在国的没收决定，其对资产流失国的司法协助配合程度提出了很高的要求。因为资产所在国做出没收决定往往需要依赖于资产流失国提供的证据材料，裁断外逃分子的行为构成犯罪或者其财产构成犯罪所得或腐败资产，进而依照其国内法律进行追缴或没收。而且，由于各国法域和法治环境的千差万别，实现资产没收必须通过资产流失国和资产所在国的有效沟通保证没收的运行。事实上，任何间接追回资产的模式是始于资产流失国向资产所在国提出没收的请求，这一请求从一开始就确定了这种模式的司法协助性质，而司法协助往往需要以双边协定为基础。

　　根据外交部官方数据的统计，截至 2016 年 1 月，我国对外缔结的刑事司法协助条约为 35 个（其中 4 个未生效）、民事和刑事司法协助条约为 19 个、民事商事和刑事司法协助条约为 19 个（其中 2 个未生效），总计 73 个涉刑事司法协助条约。

　　以中国和加拿大订立的《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》为例，其第二条规定了中国和加拿大进行双边司法协助的工作范围，基本是围绕在调查、取证、文书送达、移交证据等"小司法协助"的范畴上，而不包含引渡、承认与执行刑事判决和刑事诉讼移管大"刑事司法合作".

　　对于没收资产的合作则只能勉强纳入该条第（九）项涉及赃款赃物和归还被害人财物的措施。这种粗线条的规定在实践中往往流于形式，缺乏可操作性。

　　除此以外，在国内法方面，我国对于刑事司法协助法律体系的建设仍然处于发展初期，国内法律的规定更是"散见于《刑事诉讼法》及其司法解释、《引渡法》、《反洗钱法》、《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中，显得不成体系与零散。"而且，国际刑事司法协助通常是以互惠或者对等原则作为基础的，在我国现有的法律体系中不承认与执行国外刑事判决的现状下，我国也很难通过国外承认与执行我国的刑事判决的方式实现间接追回资产。

　　我国在国内刑事司法协助法律体系的建设和国际上通行的司法协助做法的差距也是我国难以顺利实现腐败资产间接追回的一个重要的障碍性因素。

　　二、分享腐败资产的合法性问题。

　　最近有不少消息表明，中国与加拿大即将批准双方在 2013 年即已签订的《犯罪资产的追缴与分享协定》（目前尚无法通过公开渠道获得该协定的文本），并将以该协定为蓝本不断增加其他犯罪分享国。

　　通过腐败资产共享的模式，中国在从外国追回的腐败资产中，扣除了相应的翻译、取证和其他追赃费用后，在中国和外国之间进行一定比例的分享所有，实现对外逃分子的威慑作用，彰显中国在境外追赃工作中宁少追不放弃的决心和态度。在《反腐败公约》中也为这种模式的创设预留了空间。根据该公约地 57 条的规定，"在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排".该等共同接受的安排，概括地包括了腐败资产分享的安排。这种模式在国际上也被大多数的发达国家所采用，包括美国、加拿大、新西兰等国。

　　但其困境也是明显的。一方面，我国目前没有任何法律规定了资产分享的内容，也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限。从严格的国内法意义上来说，腐败资产分享其实质仍是一个"非法"行为。而有追逃追赃工作的主管经办人员称，即使不考虑该行为的"合法性"问题，对于那些由外事部门承诺对外分享的资产，一旦成功追回并进入国库后，如何将该笔收入从财产部处再取出来交返外国，也是一件无法想象的难事。

　　另一方面，即使不考虑分享的合法性和操作性困境。就我国腐败资产总量庞大的现状而言，如果采取腐败资产分享的机制，不可避免地就要出现巨额的"国有资产"流失情况。如何恰如其分地保持住国家在腐败资产坚决追回与国有资产流失之间的平衡将是一个十分现实的难题。因为，腐败资产的流失一般呈现发展中国家向发达国家流动的特点，对于发达国家而言，在巨额赃款建筑起的经济利益面前，要求其将已经流入的财产退还给发展中国家，多多少少是不情愿的，这种经济利益的因素是超越法律能够约束的能力之外，发展中国家向发达国家请求返还腐败资产更显得如"虎口拔牙"一般艰难，所以通过资产分享的方式其实是一种被动和无奈的选择，而发达国家往往要在分享中拿走非常大一部分比例的资产。但是如果分享的比例过大，将会造成无比巨大的资产流失，这也是与发展中国家追赃的初衷相背离的。

　　因此，在腐败资产的追回和腐败资产分享之间做出一个适当的妥协将显得十分必要同时又十分困难。

　　本章小结。

　　本章内容意在阐明中国跨境追逃追赃过程中所遭遇的障碍。

　　在追逃工作中，主要障碍出现在引渡和引渡替代措施的运用上。在引渡过程中，主要有三个方面的障碍：一是 "条约前置主义"在中国的引渡合作实践中仍然表现得十分突出，主要的外逃分子所在国美国、加拿大、澳大利亚均未与中国缔结（或虽缔结但未批准）双边引渡条约，且加拿大、澳大利亚虽然已经变通了其国内引渡法对于条约前置主义的要求但仍未实践；二是死刑犯不引渡导致追逃工作时常面临着死刑犯不引渡与引渡不判死所引发的选择困扰；三是在引渡程序设置上，我国的引渡程序较为繁琐且严格，其他国家往往会据此对我国施以对等的引渡程序安排，并因此加重了我国对外提出引渡请求的审查程序负担。

　　在引渡替代措施运用中，主要有四个方面的障碍：一是在遣返和驱逐程序中，将非本国国民递解出境，完全是取决于外国的执法意志的。对于追逃的国家来说，不具有可控性；二是异地追诉过程下中国司法机关需要"听命于"他国司法主权的辖制所造成的主权观念冲突；三是劝返中经常发生的承诺和自首效力认定问题；四是中国法治形象对追逃工作开展会造成消极影响。

　　在追赃工作中，主要障碍出现在国际公约下资产追回操作性障碍和腐败资产分享的合法性问题上。在前者，主要有两个方面的问题：一是在直接追回腐败资产的环节中，要求腐败资产流失国通过直接诉讼的方式参与到另一国的案件管辖中去。

　　这对于一个十分强调国家主权独立和司法豁免原则的国家而言，在司法观念和执法态度都造成了极大的困扰；二是在间接追回腐败资产的环节中，资产的没收与否及没收后的处置将极大地依赖于外国法及其程序的规制当中，同时我国在国内刑事司法协助法律体系的建设和国际上通行的司法协助做法的差距也是我国难以顺利实现腐败资产间接追回的一个重要的障碍。在后者，则主要是分享腐败资产"涉嫌违反"国内法的规定，一方面，我国目前没有任何法律规定了资产分享的内容，也没有任何法律授权任何部门有权对外做出资产分享的权限；另一方面，如果采取腐败资产分享的机制，不可避免地就要出现巨额的"国有资产"流失情况，如何恰如其分地保持住国家在腐败资产坚决追回与国有资产流失之间的平衡将是一个十分现实的难题。