北宋市舶制的国际法观念及启示

　　现在的国际社会，无一不重视海洋，甚至内陆国也如此。国际法律文件对此也做出了权利保证。早期的中国文明是建立于土地文明基础上的，强势的文明发源地多分布于远离太平洋西岸的地区，诸如半坡文明、河姆渡文明、龙山文化等，缺少内海的地理特征使得中国的先民“亲河惧海”.作为典型的河流文明国家，从公元前 221 年起，来自西北高原的秦向东征伐，统一了当时已知的陆地，濒海的三个诸侯国，燕、齐与楚被纳入新王朝的领土，这也就预示了今后两千多年的中国与海洋日渐疏远的趋势。

　　近代化给中国带来的深重教训，告知了统治者及国人两个重要信息： 一是忽视海洋和海权在近代化进程中必然导致落后； 二是忽视制度和法治的建设也必然导致曲折和失败。不过，在海洋近代化的过程中，这两者始终没有很好地衔接。尤其在全球化与全球治理的背景之下，海洋法治早已不是一国内部的专有事务，而是被赋予更多超出原有概念体系的范畴，演变为国际法观念的内涵。如何将两者进行有机结合，成为困扰学界的一个难题。

　　一、海洋法治的国际法观念演变

　　中国是否是一个海洋国家，一直以来都存在争议。有学者认为，“从历史和社会经济发展来看，中国自古以来就是一个海洋大国； 并且从 15世纪末 17 世纪初开始由西方殖民者寻找新大陆推动的世界大航海时代里，中国民间的海洋经济活动和海洋社会组织更趋活跃”[1].也有学者将中国定性为“地锁国家”,认为中国一直以来都不是海洋国家，一直到“19 世纪，随着英国人的到来，中国才开始意识到海洋国家的强大”[2].无论这些争论是否具备充分的论据，中国走向海洋的过程并非“内发性”,而是被动地纳入到全球海洋帝国的秩序体系中。现代海洋治理体系的一个重要特征就是法治化，在涉海的权利义务上制定符合各国权益的法律框架和原则，且越过了国家管辖的边界。[3]

　　该法治化的最佳证明就是《联合国海洋法公约》，公约的制定标志着国际社会试图通过海洋法治的手段来解决非正规的变化[4],因为这些变化超过了原先在法律和制度框架内做出的任何设想。《威斯特伐利亚条约》签订后，国际法进入到蓬勃发展的时代，海洋法治已然成为关注的焦点。

　　从格劳秀斯的《海洋自由论》到宾刻舒克的大炮射程论，再到 1945 年“杜鲁门声明”,海洋法治在不断的演变中前进。格劳秀斯否认西班牙所主张的海上独占权及英国所主张的近海及渔业独占权，其主张海洋为人类之共有，各国人民有自由航海的权利。[5]

　　其提出的法治背景是新兴的荷兰与英国在海上所进行的自由竞争，荷兰需要自由而无任何约束的航行权，以保证其在全球海上贸易中的主导地位，维护其国家利益。宾刻舒克以“陆上国家的权力以其武器所及的范围为限”[6]划定的领海宽度，对前者的学说构成了挑战，“主张接近一国领土的海洋，即沿岸海，与其以外的海洋即公海有区别”.海洋自由论所形成的国际法治基础，在更新的学说中逐步变迁，由绝对自由转变为相对自由。从另一角度上来看，即是国家利益在法治平台上的一次博弈与较量。绝对和相对本就是利益的一层哲学表述，由国家所构成的国际社会在形成过程中，利益为导向的政治表达始终是明确而又实在的。无论是格氏还是宾氏的学说都围绕着国际法的基本价值取向，在正义与和谐[7]间寻求利益。海洋利益的选择在国家行为上表现为对抗与合作交替的情形，最终以共同合议的方式进行了固化。

　　中国在对待海洋的态度上与西方各国迥然不同，有人以历史地理学的角度进行了阐释，认为“传统中国最具海洋意识的群体当属闽南人。闽南山区负山滨海，平衍膏腴之壤少，崎岖硗确之地多，故田不供食，以海为生，以津为家者，十而九也”[8].可见，中国接触海洋的早期地点和人物并不位于国家的统治中心。这使得之后的海洋国际法观念，始终平行于现有观念，两者之间的独立征象较为显着，此情况一直延续至 1840 年后的中国社会。但海洋的历史和地理因素并非是限制中国早期国际法观念发展的桎梏，相反海洋利益与其他国家利益的衡量才是决定中国海洋法治进程的本质。以下将从宋明两个朝代开设市舶贸易的角度，来具体阐释这种衡量的过程。

　　二、非内发性的国际法观念---北宋市舶制的诞生

　　北宋时期是中国海洋意识和国际法观念初步发展的朝代，政府鼓励人民进行海外贸易，并且成立了贸易管理机构，即市舶司。同时在对外贸易立法中制定了《市舶条法》，该法例中含有较多的涉外法律因素，造就了国际法观念形成的土壤。

　　同时该法例的诞生也是经过北宋政府反复的利益衡量，并体现在国际法观念中。但这种观念带有无可避免的“非内发性”,即宋人的航海贸易行为并非商品经济发展所带来的必然选择，贸易的本意是为了交换，而宋朝的贸易只是表征上体现出交换的行为，其背后深远的利益影响是陆上贸易的萎缩，而不得已表现出向海外寻求经济利益的被迫性。不过这种被迫性，也使得中国第一次打开了接受近代国际法观念的扉门。

　　首先，北宋海上贸易的繁荣源自平等主权意识的萌芽。古代中国无论是从领土面积、人口数量还是经济总量上来讲，相比于周边的蕞尔小国，中国成为东亚地区的文明中心是实至名归的。中国众多的王朝统治者一直视己为凌驾于各邦之上的天朝皇帝，正因为统治阶级的“文明中心”意识，导致国际法的纲要是存在的，或者说是有“国”法而无“际”法。[9]

　　这种状况直至北宋时期发生了逆转，“澶渊之盟”的签订，标志着中原王朝终于被迫接受了其他国家与其享有平等的主权地位，中国也正从此时起开始重新审视与周边各国的关系。在平等的营商环境中，海上贸易也就借此时机兴起和繁荣。

　　其次，《市舶条法》的内容反映了早期国际贸易法的雏形。政府鼓励外商来华经商，对到港的“藩舶，每商至，习以客礼见主者”（ 《宋史·苏缄传》） .北宋在北方面对着强大的游牧民族，陆上丝绸之路已被完全阻断，从西汉时期便形成的海上丝绸之路，重新进入到统治者视线中。虽然在与日本、高丽和南洋各邦之间的贸易交易中，逐步形成了国际贸易惯例，但始终未能开展成文法的制定，这对国际贸易法的完善和成形造成了众多困扰。因此，宋政府之后开始了“详议利害，先次删立抽解条约，更取索重详定施行”,最终在国家的经贸利益前走出了法治化的一步。宋朝通过出口瓷器和丝绸两大主要商品，换取了来自海外的玳瑁、象牙、犀角、宾铁、珊瑚、玛瑙、乳香、紫矿、逾石、牛皮及筋骨等。（ 《宋会要辑稿·职官 四四之二三、一七》） 与大卫·李嘉图提出的比较利益理论学说相似的是，宋朝以优势商品换取的国家经济贸易利益，正好用来弥补每年的岁贡，以及北方产粮区受战争影响所损耗的传统土地收入。海上贸易的巨额利益促使中原王朝正视与他国的交往，只有秉持平等主义的国际法观念，才能保证持续不断的财政收入。因而，此时的中国在衡量利益的背景下，已经触摸到了西方法学意义上的、建立“平等国际法”的门槛。

　　再次，《市舶条法》也凸显出立法目的和手段之间的利益矛盾。北宋支持和鼓励海上贸易的初衷无疑就是增加国家收入，维持整个封建王朝的财政运转，其所评估和衡量的利益较为单一，即为货币性收入。立法的目的是为货币的固定流向提供相应的法治保障，相应地，此时国际法观念所表现出利益纲目的分立和对峙，法律对国家利益的保障是以限制个人利益为前提的。在没有完整法治体系的当时，市舶司管理者的腐败不可避免，“泉、广舶司日来藩商寝少，皆缘克剥太过”（ 《后村大全集·赵孟传除提举福建市舶兼知泉州制》） .另外，法例在实施中过多依靠行政手段，诸如禁榷、抽分和博买，而国际贸易法的原本初衷是保证海上贸易商货之利益，与西方中世纪的国际贸易法相比，《康梭拉德海法》《奥内隆法典》《维斯比海法》更侧重于保护商人在自治城市间贸易的权益保护，并设立专门的商事法庭来审理案件。但市舶制发展到后期，竟成为官员垄断海上贸易利益的权力寻租工具，如岭南节度使王锷对“西南大海中诸国舶至，则尽没其利”（ 《旧唐书·王锷传》） ,海外商客的个人利益无法得到保护，并在国家和官僚体系的利益剥拷中步履维艰。因此，《市舶条法》在各种形式的利益衡量下，选择了一条与西方完全不同的路径，从而使得该法例更加近似于外贸管制法或海关法。

　　另外值得一提的是，北宋面对违法蕃商的处理方式，表现出司法主权意识的发展轨迹。从原先的“稍侈靡逾禁，使者方务招来，以阜国计，且以其非吾国人，不之问”（ 《程史·卷一一》） ,再到遵循唐代的“化外人”原则，直至“蕃人有罪，诣广州鞠实，送蕃坊行遣”,从中可以发现司法管辖权作为主权最重要的组成部分，由原来的宽松到后来的严格属地管辖权，这些都是构成国际法的基础权源。中国人的国际法观念在同时评价海洋利益和主权利益，也促进了主体意识的产生。只不过，这种现象由于非内在性的特质存在而很快地消失，最典型的情况莫过于明朝。

　　三、利益再衡量下的国际法观念---明朝市舶制之殇

　　明朝在建立之初就恢复了以中国为中心的东亚国际秩序，原先的国际法观念，此时又有了一次根本的转变，国家利益在明朝市舶的废立过程中，再次经历了衡量与比较，只是此时的利益维度不再局限于经济利益。

　　明初市舶由于海禁制度和朝贡贸易体系的建立，使得海上贸易的走向发生了逆变，从原来中外商舶往来的盛景变为“只有少数朝贡外船来华，而无一艘中国船出海”[10].明初政府将国家的海洋安全利益置于首位，于是摒弃了海洋经济利益。

　　国际法观在“海道可通外邦，故尝禁其往来”的政策下，反映出明朝政府对于海洋利益理解上的偏颇，利益结构上的抉择导致国际法观念出现了倒退，自我强国的认知、海洋安全的不稳定性以观念制度化的形式对今后国际法观的走向起到了潜移默化的影响。之后中国的国际法观念逐渐走向了闭塞和不开明，“国本主义”的倾向更为明显，强调国家利益是国际法服务的唯一目标。[11]这种观念一直延续到近代，其与中国海洋战略的滞后是一并存在的，很显然无法维护中国的海洋利益。