北宋市舶制的国际法观念及启示(2)

　　再者，以郑和下西洋为代表的朝贡外交，并没有带来成熟的国际法观念，虽然与南洋各国间的交流与联系增多，但实质上却是国家主导的海洋行为取代了民间海洋行为，这种态势是为了换取外国与中国建立“宗主”和“附庸”的关系，从国际法的理论上来看，类似于保护国与被保护国的一种法律关系，可以称为一种国际监护关系。而建立此关系后，持有明政府颁发的“勘合”和本国政府的“表文”才有资格成为“贡舶”,且必须遵守明朝廷指定的航路、港口、限定船数、限定日期、限量输入。海洋利益的交换系统中，充斥着国家意志，国家实际上行使着绝对化的主权，海洋安全利益在永乐年间已不十分突出。随着中国的远洋事业进入黄金发展阶段，中国人踏海的足迹一直延伸至东非和中东海岸，海洋的政治与外交利益又成为中央政权衡量标准的重要参数。郑和的远航并没有给国家带来经济利益，反而招致“费钱粮数数十万，军民死且万计，纵得奇宝而归，于国何益”（ 《殊城周知录》） 的诘问。上层统治阶级意识中的国际法即是将主权扩展至别国领土上，因而郑和船队实属武装商船，出现了在别国管辖事项上横加干涉的情形。另一方面，在没有形成确实有效的国际法规则时，明政府采取两种法律手段经略和治理海洋。其一是官办航海业中的国内法规则，如颁发外贸特许权的行政法规、皇帝的口谕等。其二是国际礼让规则的施行，国际法规则让位于国际礼让，这并不等同于主权让渡的现代国际法观，而是封建时代主权不对等的政策导向，即朝贡贸易的“怀柔天下人”.现代国际法中认为国际礼让是一个成员对另一个成员应有的相互礼貌，礼让规则也是法律的一部分。

　　①这在海洋利益的国际交往中，可视作中国在利益衡量上的又一次法治试验。可以看到，虽说礼让规则的国际法属性摆脱了软法之嫌，但中国的国际法观念在远航中传播的依然是不完整的国际人格身份，这种不正常的国际法观念在欧洲人的大航海时代后，遭遇到了近现代国际法观的强大冲击，直至最后的瓦解，从此中国也丧失了在国际法领域内的话语权。

　　此外，在明朝中叶，原先朝贡贸易和海禁政策中设立的市舶司，其目的是“通夷情、抑奸商、俾法禁有所施，因以消其衅隙”（ 《明史·卷八一》） .官方垄断了海洋利益，但又无法从朝贡贸易中获得实际收益，这种原始的以物易物的贸易方式，使得市舶司的货币税收职能严重减损，最后导致了广州、明州和泉州三港的市舶司被全部裁撤。此情形延续至明末，随之是庞大的民间与私人海商集团的崛起。在与海洋政治利益的衡量中，中国的上层统治者始终无法摆脱固有的国际法观念，认为利益衡量的维度虽有所发展，但依然秉持海上贸易是“公私并赖，其殆天子之南库也”、“既裕足食之计，实寓弭盗之术”[12],将海洋作为经济以及政治利益的来源。换言之，依然将平息海上武装和税收作为海洋利益的焦点，民间海商与外国贸易惯例、规则的形成计划并不属于国家的国际法观念范畴中。国家的成文法典中依然将违反禁海的事由作为刑罚的唯一条件，诸如“凡沿海去处，下海船只除有号票文引许令出洋外，若奸豪势要及军民人等擅造二桅以上违式大船，将带违禁货物下海前往蕃国买卖，潜通海贼同谋，结聚及向导，劫掠良民者，正犯比照谋叛巳行律处斩，乃枭首示众，全家发边卫充军”（ 《大明律·问刑条例之私出外境及违禁下海条附》） .至于后来横行海上的中国武装海商，如李旦、颜思齐、郑芝龙等则利用了国内政治形势，明政府也寄希望于武装海商来维持东南沿海的政治利益与安全，同时将海洋的经济利益让予中国海商，明末的市舶司实际上已失去原有的功能，而外国商船甚至“不得郑氏令旗者，不能来往。每舶例入三千金，岁入千万计，以此富敌国”（ 《台湾外纪·卷一》） .此类贸易许可证的颁发不经由政府，而由私人海商予以发放，彰显中央政府依然将海洋利益置于土地利益之后，主动摒弃了海洋行政管理权，国内成文法的制定被海商集团的贸易习惯法所取代。

　　国际法着名学者奥本海认为，国际法的发展一方面取决于公共道德标准，另一方面则取决于经济利益。这两个因素的发展与国际法的发展成正比。公共道德的标准提出，在明末那个时期无法进行科学的衡量，也缺乏相应的衡量工具。并且，由于海洋经济利益最终逐渐在国家收入中萎缩，转而由私人走私获取对称的利益，原先宋元时期政府所主导并得益的海上贸易从官办转向民办，但国际法观念的更新却无法看到，相反变为更加保守闭塞的自我主义。这种自绝于海洋的做法源自国际法观念上的偏见，因观念意识并没有与国际关系相脱离，只是将利益因素与国际关系捆绑在一起的做法，致使中国在面对历史发展时丧失了主动构建国际法律秩序的机遇，从而让西方殖民者将本国法、国际法观念移植到东亚、南洋以及其他海上丝绸之路国家，中国也至此之后再无国际法的主导权。整个明代市舶制度的衰落也表现出，政府在对国际法上的意识和观念，被利益衡量这一无法逾越的桎梏牢牢锁在了本国陆地上。

　　随着清朝的建立及海禁的全面推行，海洋上难见中国商船的身影，而中国的国际法观念要等到1840 年以后才会有近代化的演进。

　　四、海洋法治、利益衡量与国际法观念

　　的逻辑调整---对“一带一路”的反思“一带一路”作为国家的重要战略，引发了各方的关注，因其本身并不是古代“一带一路”的重复，而是更多地表现出新的特征。中国海洋法治的逐步形成和构建中，始终交织着国家对海洋利益、陆地利益的衡量，以及国际法观念的认同和逆转。利益衡量作为法律评价的工具影响着国际法观念，而国际法观念又根据利益种类和量度的差异进行着国本主义的意识表达。只不过此种国际法观念的变动模式在现今的国际政治、经济与外交秩序中早已不再适用，政府也不会将海洋利益简单划分为政治利益、经济利益之类的逻辑等分法再次用于海洋战略的方案中。因为此时的海洋利益不仅仅是政治与经济的利益融合，更是法治和观念、价值的利益融合。

　　美国学者温特认为国家利益主要包括“维护现状、改变现状和集体认同”三种建构因素。[13]海洋利益在宋明两朝设立的市舶制度，无疑是维护与改变现状的利益索求，而集体认同在宋明时期的中国是无法达成的目标。温特还认为基于集体认同的国际利益具体表现为愿意帮助那些其认同的国家，即使自己的利益没有受到威胁。这种认同不是外部强制、利益诱惑，而是认同对方是自己的“伙伴”、“朋友”,乃至为“命运共同体”.认同从利益中产生，但并不涵盖利益，只是从构建主义的视角将利益等同于观念。宋明时期的国际法观念只是作用于国家的海洋利益，并随之变化。而构建主义的理论阐明了现代国家在国际交往和国际立法话语权的争夺中，必须将利益与观念进行融合，也就是国家利益的逻辑构成中必须在现有内涵中，纳入新的观念与价值利益，并体现在本国的国际法观念中。

　　在“一带一路”的国家战略建设中，学界将对外投资、基础设施建设、高铁建设等作为国家战略的重点，这本身无可非议。但是，反思封建时期的国际法观念及国家对于海洋利益的单一诠释，可以说在“一带一路”中，不仅要在政治、经济、国家安全利益上进行衡量，而且要在观念和价值利益1这样可以防止因政治、经济利益出现波动而导致不确定的国家利益损失。因为根据建构主义理论，观念等同于物质利益，有利于确定各种替代行动方案的成本和收益，并影响相关国家的政策。

　　国际法观念重新纳入到观念利益的做法，可以有效实现政治与经济利益的再度升级，并在重新搭建的海洋法治和海权体系下，保障我国的海洋利益，这也是在实施“一带一路”战略中国家软实力的体现。“一带一路”的建设虽其表现为政治与经济利益在亚欧非大陆上的再次分配与整合，但其本质是新型大国关系下的“大国际法观念”.中国一直秉承和平共处五项原则，以及互惠共赢的外交政策，这些都必须体现在国际法的观念利益中。

　　这与美国构建的跨太平洋伙伴关系协议（ TPP） 不同，因该协议的观念利益是建立在美国利益为中心的秩序基础上，后者的国际法观念是围绕在近现代西方霸权所维护的国际秩序之中的。所以在建设海洋强国的过程中，应始终不能忽略国际法中的观念利益，并将其作为新的衡量方法和工具。

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