国际海洋法律问题的不足和解决策略

　　摘    要：　构建海洋命运共同体需要各国致力于依法治海，合作建设全球海洋法治的环境。然而目前国际社会面对这一需求，不但欠缺成文的国际海洋法规范，习惯国际法也因为种种困难而高度欠缺。加上世界上许多小国欠缺依法治海的科技能力或财务能力，导致海洋上的权利关系不平衡。此外，最难以解决的问题还是若干传统海洋霸权国家的政治领袖，始终默默抱持着“欧洲中心主义”或冷战思维，无意推展海洋法治。本文就这些挑战一一举出了具体的实例与分析，并建议善用双边与区域协议，提高习惯法的地位，强化联合国系统，联合世界上坚持主权平等的国家群体，共同面对困难，发挥集体智慧，不急不躁地逐步推展海洋法治。

　　关键词：　海洋命运共同体; 海洋法治; 《联合国海洋法公约》; 习惯法; 成文法;

　　Abstract：　To construct a maritime community of shared future needs countries to commit themselves to governing the oceans by law and to cooperate to build a global maritime legal environment.However,we are not only in lack of the statutory law of the sea,but also customary international legal norms.More seriously,many smaller countries are in lack of scientific,technological and financial capabilities to rule their seas by law.This has led to the imbalance of the maritime rights and duties in the international marine community.However,the most difficult obstacle for establishing the rule of law for the oceans exists in the subjective willingness of a few maritime hegemonic powers.Some of their political leaders silently insist on the Eurocentralism and the cold war logics,and have little intention to promote the rule of law for international maritime affairs.This article gives various substantive examples to illustrate these challenges,and suggests that we could take advantage of bilateral and regional agreements,elevate the legal status of the customary international norms,strengthen the UN system and cooperate with other countries insisting on sovereign equality,to cope with these difficulties with common wisdom.And collectively and eventually we shall establish the desired rule of law for oceans for a maritime community of shared future.

　　Keyword：　a maritime community of shared future; rule of law for oceans; UNCLOS; customary law; statutory law;
 

 

　　我们人类生存所在的这个行星地球，可以概括区分为气圈、水圈、岩石圈以及生物圈等四大物质圈。其中的水圈主要为海洋，占了地球表面百分之七十一以上的面积。仅此一点，就足以说明海洋对人类生存发展的重要性。当今世界正面临百年未有之大变局，海洋事务关系着全球人类的生存与发展，自然不能不成为各国关切的重点。

　　2017年10月18日，习近平在十九大报告中提出，坚持和平发展道路，推动构建人类命运共同体。之后，在2018年3月通过的宪法修正案中，将“发展同各国的外交关系和经济、文化的交流”修改为“发展同各国的外交关系和经济、文化交流，推动构建人类命运共同体”。1

　　2019年4月23日，习近平在海军成立70周年活动中指出，“海洋孕育了生命、联通了世界、促进了发展。我们人类居住的这个蓝色星球，不是被海洋分割成了各个孤岛，而是被海洋连结成了命运共同体，各国人民安危与共”，他呼吁各国政府和海军“集思广益、增进共识，努力为推动构建海洋命运共同体贡献智慧”。2由此来看，构建海洋命运共同体，实际上也是构建人类命运共同体的重要环节，必然需要受到各国的重视。

　　从逻辑上来看，构建人类命运共同体，须要同时构建海洋命运共同体，而构建海洋命运共同体，势必需要基本的海洋法治。如同在陆地上的活动一样，如果人类需要维持海洋空间的安全、保护海洋的环境生态、确保海洋资源的永续利用，那么就必须合理管理海洋，节制行为，追求海洋的秩序，也就必须强调海洋的法治。毕竟法治才是创造秩序、维护秩序的有效途径，而无序的海洋势必会成为人类的灾难。

　　目前人类社会海洋法治不足的情况，远比陆上的更加严重。毕竟海洋的发展远落后于陆地，此处无需赘言。面对着严峻的局势，思考海洋法治与国际社会维持和平的需求，我们更加觉得急需推展国际海洋法治。综合而言，建构国际社会的海洋法治环境，理论上就需要三个主客观条件：（1）存在足够且适当的国际海洋法（包括成文法与习惯法）；（2）各国依法治海的意愿；（3）各国依法治海的能力。但是目前的国际社会对于海洋法治所必需的法律规范明显不足、各国推展依法治海的意愿有限，而且许多国家欠缺推行依法治海所必需的技术能力与财务能力。毫无疑问，这些不足之处，也就是我们当前面对着全球大变局，力推国际海洋法治，所面对的主要问题和挑战。

　　一、关于国际海洋法律不足的问题

　　追求法治势必要有法律制度的存在。即便法律制度不理想，需要逐步改善，那也是正常的法治发展路径。然而目前国际社会所面临的是法律欠缺的困境。虽然这一老问题在联合国成立之后，已经不断受到世界各国的重视，而企图加以改变，但是1958年第一届联合国海洋法会议（UNCLOS I）完成的四部海洋法公约，被认为有严重缺失，因此很快在1960年又召开了第二届联合国海洋法会议（UNCLOS II），而这次会议以失败告终，未能完成任何法律文件。延宕到1973年，第三届联合国海洋法会议（UNCLOS III）召开，并连续召开了九年，最终在1982年完成了历来最完备的一部《联合国海洋法公约》（UNCLOS）（以下简称《公约》），但是仍然不能完全满足国际社会海洋法治的需求。

　　当然，成文法的制定基本上都逃脱不过一个定律：法条辩论、表决完成之日，因为时代又已进步，即刻成了过时的规范。因此，法律制度不可能只有成文法，还必须要允许习惯法的存在，甚至允许抽象法理以及相关先例的类推运用，才能满足社会法治的需求。很不幸的是，我们人类目前在海洋上的法律不但面临着成文海洋法律的不足，还面临着不成文的习惯法律的不足。相关的法理与先例，也同样严重不足。

　　1.1、成文海洋法规范不足的例证

　　关于成文的海洋法律，特别是上述《公约》的规范不足问题，从目前国际社会中存在的诸多争执纠葛中，可以发现下面多个例证。

　　(1）关于岛屿和岩块的区分定义用语模糊

　　《公约》在某些有争议的问题上使用了含糊不明的用语，或者根本未作规定。例如：岛屿（island）和岩块（rock）定义的不明确。《公约》第121条第1款对“岛屿”的定义相当宽泛，仅规定称：“四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域”，其中并未限制其他条件。同条第3款则在上述第1款“岛屿”宽泛的定义之外，特别限定那些“不能维持人类居住或其本身经济生活”的“岩块”，不能享有自己的专属经济区和大陆架而已。换言之，按照《公约》的规定，岩块也是广义的岛屿，只是条件比较差的岛屿。但是，这里所说的“本身的经济生活”、“维持人类居住”并没有明确的定义。例如，渔民经常登岛捕鱼作业或捡拾鸟蛋，算不算“维持了人类居住或其本身经济生活”？又假设日本在根本不能提供人类生活条件，勉强用人工材料巩固露出水面的冲之鸟礁（Okinatori Reef或称Douglas Reef），成功安装一台太阳能的自动饮料贩售机，可供登岛者使用硬币购买饮料，这算不算维持了“本身的经济生活”？这个渺小的岩礁是否就可以成为严格定义的“岛屿”，从而可以主张其本身的专属经济区和大陆架了？

　　《公约》条文文字的不明确，也导致了2016年7月12日在所谓菲律宾“南海仲裁案”中的仲裁员们，就南沙诸多岛屿和岩块的定义问题，做出了荒唐的解释。仲裁庭在裁决书中，把《公约》第121条规定的“不能维持人类居住或……”的条件，强行解释为必须在历史上“有”“自然形成”的“许多人”“长期”居住的“聚落和居所”，3这就等于把《公约》条文中要求的“能或不能”的条件，改成了历史上“有或没有”的条件。这样的仲裁裁决不但没有解决问题，反而更造成了国际社会中的混乱，形成了更多潜在的冲突。目前的情况就是，美日要求中国接受（其有权不接受的）南海仲裁裁决，可是美日在太平洋中不合乎仲裁裁决书标准的“岛”或“岩块”，却并没有放弃它们周遭“非法的”专属经济区和大陆架主张，未来持续的争端显然可以被预期。

　　(2）直线基线的长度无规范

　　关于直线基线的长度也是一个问题。领海的基线是沿海国主张其海域权利的基础线。直线基线的概念，发轫于英国与挪威的渔业纠纷，4经过联合国国际法委员会（ILC）的海洋法公约草案，以及第一届联合国海洋法会议（UN-CLOS I）的集体讨论后，1958年《领海及毗连区公约》中正式出现了这一明确的成文法律规范。5现行的1982年《公约》中继续确认了这一法律规范。直线基线的规定，虽然解决了海岸曲折、岛屿罗列海岸的领海正常基线（最低潮线）过度复杂的问题，但是不同的直线基线长度会带来不同的领海、专属经济区和大陆架的外部界限，引发更加严重的重叠主张问题。

　　《公约》第7条规定了直线基线的制度，却并未对各国划定直线基线的长度，设立统一的限制或标准。国际法院也未曾对直线基线的最大长度，做出过任何明白的裁判。《公约》只有在有关群岛国家的“直线群岛基线”的长度上做出规定。按照《公约》第47条第2款的规定：群岛基线的长度，原则上不应超过100海里；围绕任何群岛的直线群岛基线总数中，至多百分之三可以超过这一100海里的长度限制，而又以125海里为最高上限。不过，那只是针对少数完全由群岛组成的“群岛国家”的“群岛基线”所设定的规范。其他为数众多的非群岛国家的领海直线基线的长度，是否应该跟群岛基线的长度规定一致？《公约》并未规定。这就导致了各国在实践中，分别按照自身的经济利益和最大海洋管辖范围的利益，来各自划定自己的直线基线。它们的长度也就长短各自不同了。为了解决因此衍生的诸多争议，国际法协会（ILA）在2018年再度关注这一议题，举行了较为深入的学术研究会议，不过仍然没有任何共识。6未来是否能够经由国际立法，设定直线基线的长度标准？仍然难以预料。

　　(3）海洋生物资源养护管理法律规范的意思含混不清

　　海洋生物资源一直是国际社会的争端来源。但是《公约》在确立海洋生物资源养护的法律规范上，也存在着相关用语意思含混不清之处。例如：生物资源的“最高持续产量”（maximum sustainable yield）和所谓的“最适度利用”（optimum utilization），似乎无法区分。

　　在《公约》第61条关于各国“专属经济区”内的生物资源养护的规范中，要求各沿海国家要制定适当措施，避免过度捕捞。“这种措施的目的也应在包括沿海渔民社区的经济需要和发展中国家的特殊要求在内的各种有关的环境和经济因素的限制下，使捕捞鱼种的数量维持在或恢复到能够生产最高持续产量的水平，并考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准，不论是分区域、区域或全球性的。”(1)

　　在《公约》第119条关于“公海”生物资源养护的规范中，也同样要求各国应采取措施，其目的在于根据有关国家可得到的最可靠的科学证据，并在包括发展中国家的特殊要求在内的各种有关环境和经济因素的限制下，使捕捞的鱼种的数量维持在或恢复到能够生产最高持续产量的水平，并考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准，不论是分区域、区域或全球性的。

　　上述规范显然是科学而且合理的。但问题是：在《公约》第62条关于在专属经济区的生物资源利用的规范中，《公约》要求各沿海国家“应在不妨害第六十一条的情形下促进专属经济区内生物资源最适度利用的目的。”

　　在《公约》第64条有关高度回游鱼种养护的规范中，也要求沿海国应在不妨害第六十一条的情形下，促进专属经济区内这种高度回游生物资源的最适度利用的目的。

　　这样的规定让人们无法确定，所谓的“最适度利用”的科学手段，是否就是让捕捞物种能够维持或恢复到能够生产“最高持续产量”的水平？各国在管理其各自的专属经济区内生物资源，以及必须共同管理的高度回游鱼种时，是否就应当以“最高持续产量”的科学数值，作为“最适度利用”的目标数值？

　　毕竟当各国决定其“最高持续产量”时，已经按照《公约》的明文规定，是在“根据有关国家可得到的最可靠的科学证据，并在包括发展中国家的特殊要求在内的各种有关环境和经济因素的限制下”……并且已经“考虑到捕捞方式、种群的相互依存以及任何一般建议的国际最低标准，不论是分区域、区域或全球性的”后，然后才产生的数值。这样的数值如果不是“最适度利用”的数值，那么我们还能有什么数值可以作为“最适度利用”的数值，来进行生物资源的养护管理呢？《公约》作为成文法，或许无法为“最适度利用”做出定义，但似乎应该把这两者的关系阐明，可惜《公约》对此并无任何说明。

　　(4）海上军事测量对“为和平目的”原则的冲突

　　《公约》对“海洋科学研究”（marine scientific research）、“军事测量”（military survey）等用语并未区分定义，在理论和实践中产生了不同的解释和实施。如果这些行为发生在领海以内，由于国家主权的明确，这些行为都将受到该沿海国的管制，毫无问题。但是，如果这些行为发生在一个沿海国的专属经济区内，那么他们的法律性质就很有必要加以区分，以免发生诸多争执。

　　专属经济区是受《公约》第5部分制度限制的一个区域。在这个制度下，沿海国的权利和管辖权以及其他国家的权利和自由均应受《公约》有关规定的支配。4

　　按照《公约》，沿海国和其他国家在沿海国的专属经济区内的权利和义务可以总结如下：

　　首先，沿海国的权利包括：7(a）主权权利———为开发和利用、养护和管理海床上覆水域和海床及其底土自然资源（不论为生物资源或非生物资源），以及对在该区域内从事其他经济性开发和勘探活动，如利用海水、海流和风力等生产能的目的，沿海国享有主权权利；（b）管辖权———《公约》相关条款的规定包括：（i）建造和使用人工岛屿、设施和结构；（ii）海洋科学研究；（iii）海洋环境的保护和保全；以及（c）《公约》规定的其他权利和义务。

　　其次，其他国家在沿海国专属经济区内的权利和义务包括：8(a）第87条规定的各项自由（公海自由）：（i）航行；（ii）飞越；（iii）铺设海底电缆和管道；以及（b）与这些自由有关的海洋其他国际合法用途，诸如同船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用有关的并符合《公约》其他规定的那些用途。

　　尽管《公约》第56条第1款（b）项之（ii）仅简单提到“沿海国按照本公约相关条款的规定对……‘海洋科学研究’有管辖权”，但是《公约》的另外两个相关条款———第88条和第246条第3款对此却有明确规定。前者规定：“公海仅供“为和平目的”而使用”（The high seas shall be reserved for peaceful purposes），后者规定专属经济区内（和大陆架上）的所有海洋科学研究必须“专为和平目的”（exclusively for peaceful purposes）。

　　海洋科学研究是一种普世的权利。《公约》第238条规定：“所有国家，不论其地理位置如何，以及各主管国际组织，在本公约所规定的其他国家的权利和义务的限制下，均有权进行海洋科学研究。”但是《公约》也强调了，这种权利的行使，要受到公约的层层规范。《公约》第246条第2款规定：“在专属经济区内和大陆架上进行海洋科学研究，应经沿海国同意。”这是法定的原则。而且《公约》还在同条第3款进一步规定：“在正常情形下，沿海国应对其他国家或各主管国际组织按照本公约专为和平目的（exclusively for peaceful purposes）和为了增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益（in order to increase scientific knowledge of the marine environment for the benefit of all mankind），而在其专属经济区内或大陆架上进行的海洋科学研究计划，给予同意。”

　　可以看出《公约》对于所谓在任何沿海国专属经济区（或大陆架）进行的海洋科学研究，都保持着鼓励的态度。但是《公约》坚持这些研究必须是“专为和平目的”。而所谓的海洋科学研究的“专为和平目的”，《公约》也已经立即在同一条文中明文解释，即：必须是为了“增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益”。

　　在法律已有上述明文规范的情况下，当前在国际社会上已经一再出现的问题是：一些军事强国，例如美国，在其他沿海国的专属经济区内所进行的“军事测量”活动，是否为“海洋科学研究”？

　　答案如果为“是”，那么就应该接受沿海国的管辖权，不但必须按照《公约》第246条的规定，要取得该沿海国的同意，而且还必须满足“专为和平目的”的规定。答案如果为“否”，那么这种非海洋科学研究的军事测量行为，就可能是“其他国家在沿海国专属经济区内的权利和义务”范畴内的行为，属于“与这些（公海）自由有关的海洋其他国际合法用途”。如此，只需要符合“为和平目的”的要求，即可。

　　毫无疑问地，美国就是将其在其他国家专属经济区内进行的“军事测量”，定性为“非海洋科学研究”，并且进一步自我认定其“军事测量”是符合《公约》“为和平目的”要求的。美国海军上校卡都瑞希（George Galdorisi）和海军军法中校考夫曼（Alan Kaufman）于2002年联名发表的文章明确认定这种进入他国专属经济区的军事测量行为，仍然是“为和平目的”的行为。9这种针对法律规定“为和平目的”的要求，进行自我定义的做法，是11世纪十字军东征的心态，也是20世纪德国纳粹与日本军国主义者发动战争时的逻辑方法。这显然是危险且不符合现代国际法原则的。毕竟，所谓“为和平目的”而存在的“军事行为”，其实就是所谓的“义战”（war of justice）概念。这种概念在二战以后，早已被国际社会所彻底抛弃了。10

　　当美国的海军测量船多次航行进入印度的专属经济区进行军事测量，未经印度政府的允许，收集沿海国的国防情报时，11它所从事的“军事测量”符合《公约》第246条第3款所定义的“‘专为和平目的’‘以增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益’”的规定吗？美国有按照《公约》第248、249条的规定，取得沿海国的同意，并允许他们参与研究过程、分享研究数据与样本吗？答案很明显：没有，而且绝不会分享给全人类。因此，其行为完全不符合《公约》的任何规范。美国海军千里迢迢跑到其他国家的专属经济区内，所从事的军事测量行为，自然是为了在未来攻击其他国家时做出准备。这种军事行为也是武力的威胁使用。不但违反《公约》，也违反《联合国宪章》12。绝不是“为和平目的”的非军事行动，更绝对不是“专为和平目的”的非军事行为。

　　在国际海洋法法庭塞加号（The Saiga）案中，为渔船加油补给，被认定是渔业行为的一部分，受到所有渔业相关法律的规范。更广泛为国际社会接受的是：直升机为大型围网渔船搜寻鱼群位置的行为，也是渔捞行为的一部分。同理，海军的测量当然是战争行为的一部分，至少也是“威胁使用武力”的行为。把海军测量的行为解释为“为和平目的”的非军事行为，是过度自我美化的论述，无法为任何“合理谨慎之人”（reasonably prudent person）所接受。13

　　在21世纪的今天，这种自我定义的“军事测量”符合“为和平目的”原则的逻辑方法，是没有理由被接受的。《公约》应该针对“海洋科学研究”与“军事测量”这两种行为做出规范。可以将它们明白定义为同一行为，也可将它们定义为两种不同的行为，并分别加以规范。可惜《公约》并未提供任何明确的定义，以致迄今这一争议，仍然没有和平有效的解决。

　　(5）关于北冰洋的法律性质被扭曲

　　随着北极海冰的加快融化，各国对北极利益的争夺也愈发激烈。北极圈附近有8个国家，这8个国家（加拿大、美国、俄罗斯、瑞典、挪威、芬兰、丹麦、冰岛）为维护自己在北极地区的主权或其他利益，于1996年成立了北极理事会，形成了一个相对封闭的区域管理机制。由于其他非北极理事会成员国被排拒在此一机制之外，最多只被给予观察员的地位，对于构建全球海洋命运共同体，以更有效地保护海洋、管理海洋，自然相当不利。

　　北极地区和南极地区不同，后者是一块南极大陆，而前者主要是北冰洋的海洋区域。《公约》既然被国际社会称为“海洋宪章”，其内容包含了广泛的海洋事务规范，自然应该被适用于北极或北冰洋事务。事实上，《公约》没有专门针对北极或北冰洋做出规范，正是因为相关的海洋事务规范，已经当然地适用于北冰洋或北极地区海域，无需赘言。

　　但是《公约》确实没能针对北冰洋发挥应有的功能。这主要是因为北极理事会成员国家故意模糊了《公约》有关闭海和半闭海的规范。按照《公约》第123条的规定：“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作。”这就形成了一个社区的概念。(3)

　　如果北冰洋是一个“半闭海”，那么周边沿岸国确实可以成立北极理事会，采取一种半封闭社区的概念来管理北冰洋。按照同条第二款的规定，就（a）协调海洋生物资源的管理、养护、勘探和开发；（b）协调行使和履行其在保护和保全海洋环境方面的权利和义务；（c）协调其科学研究政策，并在适当情形下在该地区进行联合的科学研究方案；（d）在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行本条的规定。

　　但问题是“洋”（ocean）和“海”（sea）是不一样的。这是地理学上的常识。14北冰洋是“洋”，不是“海”，当然不可能是《公约》中所要规范的“半闭海”（semi-enclosed sea），自然也就无法享有半闭海社区的法律地位。在此情况下，北冰洋被少数几个周边国家以北极理事会的形式，进行垄断式的管理，实质上是违反了《公约》的规范，破坏了国际法的秩序。这对于推行海洋法治，建设全球的海洋命运共同体是不利的。目前虽然还没有形成真正广泛的争议，但是随着时间的推移与北极海冰的加速融化，参与北极事务的国家日渐增多，最终北冰洋法律性质的扭曲，必然会形成更多、更大的争议。

　　(6）历史性权利和历史性水域的定义难以法制化

　　在北冰洋地区，俄罗斯和加拿大主张有其历史性水域和历史性权利。在南海地区，中国主张有其历史性水域和历史性权利。15在南太平洋地区，斐济和汤加也有其历史性水域与历史性权利的主张。16在加勒比海地区，许多国家也曾主张历史性水域，并称之为“承袭海”（inherent sea or patrimonial sea），在其中享有固有的权利。17事实上，南海的菲律宾以及印度洋的马尔代夫也都主张过基于历史而来的海域权利。18这些历史性水域与其中的历史性权利，不但早在1951年英挪渔业案中被国际法院所认同，在1994年生效的《公约》条文中也被处处重视。例如，对于领海重叠区域划界原则的例外允许（《公约》第15条但书）、对于群岛水域的完整权利的创设（《公约》第46条（b）项）、对传统捕鱼权的承认（《公约》第51条）、对强制第三方管辖的例外排除（《公约》第298条1款（a)(1）项）等等，不一而足。但是《公约》面对着国际社会的相关冲突，欠缺整体性的规范。在《公约》中，迄今也没有出现“历史性水域”和“历史性权利”的定义。

　　如前文所述，联合国海洋法会议已经举行了三届（1958,1960,1973—1982），这一问题一直受到与会各国的关注。但是制定精确的法律定义，有时并不容易，而且也不一定就是最好的立法策略。成文法有时会故意留白，而把这样的定义问题，留给未来的争端解决文件，或逐渐形成的习惯法。迄今为止，1958年以及1962年联合国秘书处（UN Secretariat）所完成的会议记录和近期学者所完成的专论，都只能将“历史性水域”和“历史性权利”的认定问题放在“个案论证的基础上”（on a case by case basis）。19这或许确实是不得已之举，但这也确实是国际社会中现存诸多争议的源头。

　　1.2、习惯法规范同样不足

　　习惯法是《公约》等成文法所未规定事项的重要补充。任何成文法都不可能面面俱到，巨细靡遗，《公约》亦然。因此，《公约》在其“序言”第八段提道：《公约》未予规定的事项，“应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。这里所谓的“一般国际法的规则和原则”（the rules and principles of general international law）自然包括了成文国际法以及习惯国际法。

　　前文中所叙述的种种成文法不足的现象，譬如：美国海军测量船在他国专属经济区进行军事测量的法律性质，是否为海洋科学研究而应该受到《公约》的规范？又譬如：中国在南海主张的历史性水域，以及其他一些国家在他们领土周边形成的历史性水域，虽然不能在成文法中获得明确的定义，是否能在习惯法中形成法制化的定义呢？再譬如：关于岛屿的领域主权究竟应属于哪个国家的问题，海洋法公约并未具体规定。因为岛屿的主权归属，一直是习惯国际法的规范领域。主要的主权取得方式有先占、继承、割让、买卖以及自然添附。这些方法的内涵都存在于习惯国际法中，并非现存成文国际法的规范领域。

　　习惯海洋法这样重要，可惜习惯海洋法在海洋事务上，迄今并没有受到充分的尊重，一般还是希望以成文法来界定各种权利义务的边界。当然，关于成文法与习惯法的相互作用比较复杂，难以清晰地规划。如詹宁斯法官所指出的，随着战后国际法的快速发展，条约与习惯间的关系如迷宫般错综复杂。20在海洋法领域内，其中涉及的争端，有时并不是《公约》本身的法律规范不足，而是海洋习惯法的运用，还没能受到足够的重视，以致法律规范形成速度很慢。

　　例如，关于“非群岛国家”的“群岛水域”问题，在1974年第三届联合国海洋法会议第二会期第二委员会的第36次和第37次会议中，各国曾发表了他们对于群岛水域的意见。印尼、菲律宾等群岛国家强调，历史上长期存在的群岛，有其整体化管理的必要。包括中国在内的许多国家，对该主张都表示了理解和支持。当时许多国家主张：“非群岛国家的群岛水域，也应被给予同样的法律地位，因为它们一样有着维持整体性的需求”。这些国家包括印度、法国、葡萄牙、厄瓜多尔、西班牙、阿根廷等拥有远洋群岛的非群岛国家或大陆国家。然而由于当时联合国海洋法会议的时间压力，以及77国集团和世界主要海权大国的利益相互交换，最终在少数海权大国的压力下，会议仅就“群岛国家”的群岛水域确立了制度，而没有进一步解决“非群岛国家”的群岛水域问题。21

　　经过了近三十年的时间，《公约》没能解决这个问题，海洋习惯法也仍然没有被确立。上述多个国家的诉求始终未能真正实现，但这些“非群岛国家”在其远洋群岛划定领海基线时，均从灵活的角度解释了《公约》的第7条，在其群岛外部划定直线基线，将其远洋群岛的水域及陆地，作为一个整体来管理。有些国家，例如瑞典（法罗群岛）、西班牙、厄瓜多尔、埃塞俄比亚，直接将直线基线内的水域称为群岛水域，有些则将之视为内水。22后者的主张就比群岛水域的主张更加激进，且更不利于国际社会的自由航行需求。

　　事实上国际上至少已经有12个国家就其远海的群岛划定了直线基线。23他们的实践满足了长期持续、内容一致的海洋习惯法的特征。这些实践也很少受到除美国之外的其他国家的反对。24这些国家的实践也可以给我国南沙群岛未来划定基线时提供参考。因为，群岛水域内包含了群岛的“群岛海岛通过权”（right of archipelagic sea lanes passage），既增加了国家在该区域的安全性，也增加了提供给各国船舶、飞机有效服务的机会，且不致妨碍对群岛管理的整体性。此一海洋习惯法的形成，将是对国际社会建立海洋命运共同体更为有利的事情，25应该受到国际社会的重视。

　　二、其他主观条件的不足

　　推展海洋法治，除了上述客观环境中各类法律不足的问题之外，世界各国还存在着诸多主观条件上的不足。其中主要是依法治海的科学能力、财务能力的欠缺。此外，一些传统海洋强权国家的政治领袖，也存有侥幸之心，在主观意愿上，仍然保持着以大欺小，无视国际法上的主权平等原则，无意推展海洋法治。这是比法律规范不足或财务能力、科技能力欠缺，更加难以克服的困难。

　　首先，科技能力就是一大问题。世界上科技发达的国家享有更多探测和获取海洋资源的能力。许多小国、穷国能够参与的机会很有限。仅就一个沿海国家想要决定自己的大陆架外部界限在哪里的问题为例，按照《公约》第76条的规定，这个沿海国家必须要能够：(1)找到海底大陆坡坡脚的精确位置，也就是大陆坡与大陆基之间，坡度变化最大的那个点。(2)找到该国陆地领土向海下自然延伸的外缘，并且测量选定一个定点，其下的沉积岩厚度（A）除以该定点到大陆坡坡脚的最短距离（B），大于或等于百分之1，换言之，必须A/B≥1%，该定点才能作为这一沿海国大陆架的外部界限定点。(3)必须找到2500米等深线的具体位置。然后这个国家才有可能在海上丈量距离，按照《公约》的规定，逐步决定出他的大陆架外部界限到底在哪里，并且整理材料上报联合国的大陆架界限委员会（CLCS）进行科学审查。目前世界上科学能力强大如俄罗斯、日本者极少，但是俄罗斯、日本向大陆架界限委员会提交的材料，都曾被委员会打了回票。大多数小国、穷国实在没有能力完成自身大陆架外部界限的划定工作。在此情况下，追求海洋法治确有困难。

　　再例如，深海海床矿产资源的探勘、开发，虽然这些超出国家管辖权界限以外的矿产资源是《公约》规定的“人类共同继承财产”（common heritage of mankind），但是迄今能够提出申请专有矿区并开展探勘活动的国家数量，只有个位数字。即便是为了维护国家海域的主权，或专属经济区、大陆架内自然资源的主权性权利，各个沿海国家能够拥有足够科技能力的，也很有限。这也是为什么海洋环境资源一再被破坏的原因之一。

　　其次，财务能力的不足同样是个真实的问题。这与科技能力的欠缺息息相关。譬如，沿海国家各尽主权，管理好自己的领海，这原本是海洋法治的一项基础工作。但是世界上有些小国或穷国，并没有足够的财务能力去建制海上武装力量。例如，关于领海无害通过管制的实践，从《公约》第19条无害通过的措辞“不允许以任何种类的武器进行任何操练或演习”可以推论出，法律是允许军舰享有无害通过权的。但如何管制外国军舰的无害通过？目前各沿海国家的实践并不一致。有些国家放任外国军舰自由无害通过自己的领海；有些国家则要求外国军舰必须在无害通过领海之前提出报备；部分国家则更进一步，要求事先经过沿海国家的许可。主张需要事先取得许可的国家，大都是发展中国家，为数大约40，包括中国。26主张不需要经过沿海国许可，军舰即可无害通过领海的国家，或为传统海洋强权国家，或为一些没有海上国防需求或没有能力有效管理领海内外国船舶无害通过的小国。27毕竟，建设并维持一只足够有效的海上武装力量，花费甚大，部分小岛国岛屿渺小，而海域广大，无奈人口稀少，经济微弱，只能选择完全开放，任由他国军舰、潜艇和一般商船一样，自由通过其领海。这是一种不得已的选择，也足以说明推展海洋法治建设，还需要国际社会各个成员都具备相应的经济实力。

　　最后，主观意愿的欠缺更是海洋法治建设的重大障碍。20世纪以前，国际社会上拥有坚船利炮的西方海上强国全球行走，军舰航行所到之处，建立了无数殖民地。这种恃强凌弱的海上霸道作风，今天已经行不通了。正如前文所述，在《公约》的序言以及诸多条文中，都强调了“为和平目的”的原则。联合国也一直把去殖民地化（de-colonization）作为其原始任务之一。可惜至今一些西方强权国家仍然抱残守缺，或者放不下“欧洲中心主义”，或者放不下冷战思维，不断在海洋上展现武力，不断威胁使用武力，或直接退出国际公约的束缚，寻求海上霸权的地位。这实在是推动海洋法治的最大障碍。

　　三、结语：解决国际海洋法治问题的策略

　　面对前述各种挑战，国际社会只能在人类智慧不断提升的前提下，积极合作，努力在下面几个方面采取行动。

　　首先，面对成文海洋法律的不足，如果增修《公约》，有如打开“潘多拉盒子”，不仅旷日费时，而且前途难料，很可能因为利益的交换妥协，而制造出更多无法解决的新问题，阻碍海洋法治的建设进程。因此，各国需要积极考虑利用双边协议，或区域（或次区域）的多边协议（或安排），直接寻求解决已经发生的地区海洋纠纷。这一形式已经在世界各个大洋海域中，为解决跨界及高度回游鱼类种群管理养护而适用过了，迄今效果相对良好。

　　其次，善用习惯法也是我们必需考虑的解决困难的途径。如果国际社会能经由不断的研讨会，积极整理已有的实践经验，将“非群岛国家的群岛水域”实践，塑造成国际“共识”，运用在相关的国际问题中，甚至进一步把“共识”推展成为联合国国际法委员会（ILC）的“国际立法草案”，逐步形成未来的成文国际条约，那将为海洋法治与国际争端的免除，发挥极大的功效。

　　当然，在习惯国际法形成的复杂过程中，公正有效的国际司法与准司法（仲裁）程序，必不可少。但是这也正是目前海洋法治面对的另一个关键问题：国际法院（ICJ）、国际海洋法庭（ITLOS）以及各个临时仲裁庭的裁判者，他们都合格、适任吗？如果这些裁判者的被提名，都只是各国政治正确考量的结果，而不能保证他们的公正性、理想性，那么不但习惯国际法的判断将更加困难，对于《公约》等成文法律的解释，也将难期公正合理，愈发难以解决海洋法治的种种难题。虽然在这方面，中国籍的法官一贯有着比较独立公正的表现，但是西方一些大国的思虑较深，仍然在不断利用“欧洲中心主义”或冷战的思维方式，来打击包括中国在内的亚非拉国家的利益。这真是一大不幸，而需要我们格外努力去应对。

　　最后，对于许多小国的能力欠缺问题，国际社会没有其他的选择，只有继续积极支持联合国系统，强化联合国的能力，联合世界上多数坚持主权平等、爱好和平的国家，宣扬人类的智慧与良善力量，公平合理地提供技术与资金的援助，必要时建立新的机制，以促成海洋法治的合理推展。联合国系统下诸多扶持低度开发国家、参与海洋科学研究、分享样本与数据、共享“人类共同财产”、合理分享惠益、促进技术转移的行动和构想，应该继续加强，而非逐步减退。中国在这方面，同样可以扮演着积极促进的角色。特别是在中国周边的几个半闭海内，以具体的服务来代替领导，自然形成领导，最终惠及整个半闭海社区以及中国本身。这并不意味着中国要一味出资，以钱养权。相反地，因为中国从不追求殖民剥削，所以大可以摆脱西方殖民主义者的痼疾，展现新的服务面貌，以孔孟仁政的精神，强调《联合国海洋法公约》对半闭海的明文规范，适时、具体地提出社区合作方案，与其他南海周边国家平等互惠地发展利己利他的项目。

　　在此过程中，中国势必要保持着冷静客观的心态，不急不躁地去结合同志，消减“欧洲中心主义”与冷战思维的障碍，促进海洋的和平使用，海洋的法制建设进步，同时推进世界人类不同文化群体之间的和平交流，相互尊重，不企图以任何单一文化来取代任何其他文化。这当然并非易事。我们必然要同时多元地发展自我，改善国民素质，提升中华文化的优美形象，形成一定的说服力。在此大方向上，结合同志国家，一道持续努力，相信不但全球海洋法治可以获得巨大的提升，最终也将对整个人类命运共同体的建设，产生巨大的助益。

　　注释

　　1“中华人民共和国宪法修正案”，中国政府网，2018年3月11日，http：//www.gov.cn/xinwen/2018-03/11/content_5273222.htm。
　　2“推动构建海洋命运共同体（2019年4月23日）”，载：习近平着：《习近平谈治国理政》（第三卷），北京：外文出版社，2020年6月版，第463-464页。
　　3(1)“In the Tribunal's view,the use in Article 121(3) of the term‘habitation’includes a qualitative element that is reflected particularly in the notions of settlement and residence that are inherent in that term.The mere presence of a small number of persons on a feature does not constitute permanent or habitual residence there and does not equate to habitation.Rather,the term habitation implies a nontransient presence of persons who have chosen to stay and reside on the feature in a settled manner.Human habitation would thus require all of the elements necessary to keep people alive on the feature,but would also require conditions sufficiently conducive to human life and livelihood for people to inhabit,rather than merely survive on,the feature．”See:The South China Sea Arbitration,Award,July 12,2016,paras.488-492．
　　4(2)Fisheries(United Kingdom v.Norway),I.C.J.Report,1957,para.116．
　　5(3)“Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone，”1958,United Nations,Treaty Series,Vol.516,p.205,https：//www.gc.noaa.gov/documents/8_1_1958_territorial_sea.pdf．
　　6(4)“Baseline under the International Law of the Sea，”International Law Association Reports of Conferences,Vol.78,2018,pp.116-205.
　　7(1)《公约》第61条。
　　8(2)《公约》第55条。
　　9(3)《公约》第56条第1款。
　　10(4)《公约》第58条。
　　11(1)George V.Galdorisi,Alan G.Kaufman，“Military Activities in the Exclusive Economic Zone:Preventing Uncertainty and Defusing Conflict，”California Western International Law Journal,Vol.32,Issue2/4,2002,p.253．
　　12(2)美国国际法知名学者约翰·摩尔（John N.Moore）在其有关越战的诸多公开论述中，也曾提及：二战之后，“义战”（war of justice）之说早已过时，不复为国际社会所认同了。
　　13(3)“印度抗议英美海军船只进入印专属经济区”，中国新闻网，2001年3月6日，https：//www.chinanews.com/2001-03-06/26/76315.html。
　　14(1)《联合国宪章》第2条明文禁止各会员国在国际关系中使用或威胁使用武力，去破坏任何国家的领土完整及政治独立。
　　15(2)The Saint Vincent and the Grenadines v.Guinea,The M/VSaiga Judgment,December 4,1997,https：//www.informea.org/en/court-decision/mv-saiga-case-1st-1997．
　　16(3)傅崐成、李敬昌：“南海若干国际法律问题”，《太平洋学报》，2016年第7期。
　　17(4)“洋”与“海”不同，在地理学上是很清楚的常识。海洋的中心主体部分为“洋”，边缘附属部分才是“海”。世界上“洋”的总面积，约占全球海水面积的89%，而“海”的面积只占了全球海水面积的约11%。
　　18(1)中国在南海地区的历史性水域主张，早见于：傅崐成着：《南（中国）海法律地位之研究》，一二三咨询有限公司，1995年版。
　　19(2)Sherry Broder,Jon Van Dyke，“Ocean Boundaries in the South Pacific，”University of Hawail Law Review,No.4,Vol.1,1982,pp.12-25．
　　20(3)1972年6月，加勒比海沿岸15个国家举行海洋问题专门会议，会议通过的《圣多明各宣言》将各国陆续提出不同的“承袭海”，作出了统一的主张：“沿海国家对邻近其领海的称为承袭海的区域内的水域、海床和底土中的可更新的和不可更新的自然资源享有自主权利”，有权管制区域的海洋科学研究，防止海洋污染和保障其对自然资源的主权。“Specialized Conference of Caribbean Countries Concerning the Problems of the Sea:Declaration of Santo Domingo，”The American Journal of International Law,Vol.66,No.5,1972．
　　21(4)同(2),pp.20-22．
　　22(5)“Historic Bays:Memorandum by the Secretariat of the United Nations，”Official Records of the United Nations Conference on the Law of the Sea,Vol.I (Preparatory Documents),February 24 to April 27,1958,https：//legal.un.org/diplomaticconferences/1958_los/docs/english/vol_1/a_conf13_1.pdf；“Judicial Regime of Historic Waters including Historic Bays--Study Prepared by the Secretariat，”Yearbook of the International Law Commission,Vol.II,1962,https：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_143.pdf;C.Symmons,Historic Waters in the Law of the Sea:A Modern Reappraisal,Brill,2008.
　　23(1)Robert Jennings，“An International Lawyer Takes Stock，”The International and Comparative Law Quarterly,Vol.39,No.519,1990,p.16．
　　24(2)“Summary Records of Meetings of the Second Committee37th meeting，”Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea,Vol.II,1982,pp.266,267,270,272．
　　25(3)Lewis M.Alexander，“The Ocean Enclosure Movement:Inventory and Prospect，”San Diego Law Review,Vol.20,1983,p.561,Appendix 5,Table 5．
　　26(4)这十二个国家是：丹麦、厄瓜多尔、挪威、西班牙、法国、澳大利亚、葡萄牙、英国、阿根廷、中国、印度、缅甸。
　　27(5)Sophia Kopela,Dependent Archipelagos in the Law of the Sea,Martinus Nijhoff Publishers,2013,p.176．
　　28(6)傅崐成、郑凡：“群岛的整体性与航行自由---关于中国在南海适用群岛制度的思考”，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版），2015年第6期，第5-13页。
　　29(1)贾宇：“关于军舰无害通过问题的再认识”，《海洋法律与政策》（Marine Law and Policy),2021年第1期，第98页。
　　30(2)但是这些国家仍然可能对外国军舰预设限制。譬如，俄罗斯虽然也允许外国军舰无需申请许可，自由无害通过，但是不允许三艘以上的外国军舰同时间通过俄罗斯的领海。Russian Federation，“Federal Act on the Internal Maritime Waters,Territorial Sea and Contiguous Zone of the Russian Federation，”July 17,1998,UN,https：//www.un.org/Depts/los/LEGISLATIONANDTREATIES/PDF-FILES/RUS_1998_Act_TS.pdf.