中国高铁的涉外法律适用问题探讨

　　摘    要：　“一带一路”倡议下中国高铁“走出去”面临侵权法律适用风险。为应对中国高铁企业可能因适用欧盟法而遭遇侵权诉讼, 理论方面需要明确侵权冲突法之法律适用的一般原则与例外原则, 侵权行为适用欧盟法为一般原则, 但涉及侵权行为的程序问题、最密切联系地法、当事人具有共同属人法等例外情况应排除欧盟法的适用;立法实践方面需厘清欧盟实体法的相关规定及不足, 如欧盟政府采购指令强调“最经济合理的招标原则”, 但“经济合理”的概念界定并不明确, 而对于欧盟政府采购指令“公开招标”规定和《欧盟运行条约》第107条规定, 则可从“公开招标”和“国家援助”的构成要件出发, 提出并不存在与中国高铁企业相竞争的欧盟成员国企业。

　　关键词：　一带一路; 中国高铁; 法律适用; 欧盟冲突法; 欧盟实体法;

　　2013年以来, 随着“一带一路”倡议的不断推进, 中国与“一带一路”沿线国家在基础设施建设方面的合作日益受到重视, 其中, 中国高铁企业与相关国家的合作已经取得突破性进展。截至2016年9月2日, 中国已经与印度尼西亚、东欧、老挝签署了雅万高铁、匈塞铁路、中老铁路的合作协议。上述三个项目中, 中国企业在雅万高铁和中老铁路项目中都具有明显的竞争优势, 没有引起争议, 但匈塞铁路项目的进展并不顺利。英国《金融时报》2017年2月20日称, 欧盟委员会正在调查其是否违反了欧盟有关大型交通项目必须进行公开招标的法律, 如若该铁路项目受挫, 可能会削弱“一带一路”倡议背后的动力。[1]因此, 在国家政策集中于中国高铁“走出去”进而实现与“一带一路”沿线国家互联互通这一背景下, 亟须探究中国高铁的涉外法律适用问题, 强化其理论和对策研究。

　　一、中国高铁可能因适用欧盟冲突法而遭遇侵权诉讼

　　中国与东欧开展的匈塞铁路合作项目, 因为未进行公开招标, 可能损害欧盟内部市场相关竞争者享有的平等、非歧视、公平的待遇, 不利于货物、服务的自由流动, 进而遭遇侵权诉讼。从国际私法角度来看, 这里的侵权诉讼要考虑的法律适用问题是: (1) 适用欧盟法律认定侵权行为的理由; (2) 欧盟法律能否域外适用, 匈塞铁路自匈牙利首都布达佩斯至塞尔维亚首都贝尔格莱德, 全长350 km, 其中匈牙利境内166 km, 塞尔维亚境内184 km, 而塞尔维亚不属于欧盟成员国。
 

　　(一) 适用欧盟法律认定侵权行为的理由

　　侵权行为适用侵权行为地法, 是传统国际私法的一般法律适用原则, 理由在于:侵权行为之债的发生, 是基于法律的规定而非当事人的合意, 为了加强行为人的法律责任, 可以适用行为地法来追究侵权行为;此外, 为了加重侵权案件的加害人对危险预测与评价的责任, 也应以适用侵权行为地法为宜。[2]但理论和实践中对于“侵权行为地”的认定存在很大争议, 德国学者沃尔夫认为, 对于侵权行为地的认定主要有三种:第一, 加害行为的实施地;第二, 损害结果发生地;第三, 受害人在行为实施地和损害结果发生地中选择一个作为侵权行为地。[3]美国司法实践中采用“利益比较的分析方法”, 即对行为实施地和结果发生地的利益进行比较, 将其中享有更大利益的地方作为侵权行为地。[4]但简单采用“利益比较的分析方法”会导致相同性质的侵权案件适用不同的实体法, 从而使得涉外法律适用无法预期。[5]

　　概言之, 侵权行为适用侵权行为地法只有在行为实施地和损害结果发生地一致的情况下才不会引起争议, 因此, 若认定中国与东欧开展的匈塞铁路合作项目存在侵权, 从而适用欧盟相关法律解决损害赔偿问题, 其必须要满足的条件是欧盟作为侵权行为地, 并且行为实施地和损害发生地保持一致。

　　(二) 侵权行为地法 (欧盟法) 的域外适用条件

　　自2007—2009年全球金融危机以来, 一些司法管辖区, 例如美国和欧盟, 已经越来越多地使其金融管制法规具有域外效力以遏制全球金融风险。[6]此外, 在反垄断领域的相关法律也具有域外效力。例如2011年9月6日, 美国纽约东区联邦法院做出裁定, 认定中国维生素出口企业的“固定价格”行为违反了美国的《反托拉斯法》, 使得该法得以域外适用 (以下简称“中国维生素出口企业案”) [7]。上述法律具有域外效力的理论依据是“公共物品理论”。该理论认为, 金融稳定是一种公共物品, 其不会被过度使用或耗尽, 因此, 大多数国家都希望能够享受全球金融稳定带来的利益, 只让少部分国家承担金融监管的成本, 而大多数国家享受利益的途径即在于可以通过国内金融法律的域外适用征税。[8]

　　对国内法律域外适用存在的质疑主要是其有效性和可执行性问题。上述“中国维生素出口企业案”中, 中国企业抗辩其“固定价格”行为是根据中国政府法令被迫而为, 因此属于国家行为, 不适用《反托拉斯法》, 《反托拉斯法》不具有域外适用于中国企业的效力。2010年的另一个案例Morrison v.National Australia Bank Ltd.中, 美国联邦最高法院提到美国某些规则的域外适用违反了国际礼让规则, 联邦最高法院认为《证券交易法》的某些条款不得域外适用, 批评第二巡回法院将这些条款域外适用的做法, 因为这些条款与外国法的“诉讼调查”规定存在分歧, 难以得到外国法院的执行。[9]

　　总而言之, 使国内法律产生域外效力的条件是国内法律具有各国普遍接受、认可的效力, 这种效力体现在两个方面:一是该种法律具有维护国际金融秩序、贸易秩序的效力;二是该种法律规制的相关行为不属于“国家行为”的范畴。

　　二、中国高铁可能因适用欧盟实体法而遭遇侵权诉讼

　　从上述分析可以看出, 即使在匈塞铁路侵权行为中适用欧盟冲突法, 仍然需要借助欧盟实体法去判断侵权责任的构成、侵权责任的承担以及侵权责任的例外等, 而欧盟相关实体法主要体现在欧盟政府采购法、欧盟竞争法的具体规定中。

　　(一) 欧盟政府采购法的侵权规定

　　政府采购是指政府机构利用公共财政资金购买商品和服务的行为。据统计, 欧盟的政府采购几乎占据GDP的1/5, 因此, 政府采购对社会经济发展、公众生活都会产生非常大的影响。[10]5欧盟政府采购法的相关规定主要体现在一系列的欧盟指令中, 例如2004年3月31日颁布的《关于协调公共工程、货物和服务采购程序的指令》 (2004/18/EC) 和《关于协调供水、能源、交通和邮政服务程序的指令》 (2004/17/EC) , 2009年7月13日通过的《关于协调国防和安全领域特定工程合同、供应合同和服务合同采购程序的指令》 (2009/81/EC) 。欧盟关于政府采购的指令还在不断修订, 2014年2月26日通过的指令 (2014/24/EU) 取代了2004/18/EC, 2014/25/EU指令取代了2004/17/EC。[11]欧盟要求至2016年4月, 成员国必须采用新的采购条款, 除了可以适用至2018年4月的电子采购规则。[12]83欧盟政府采购指令的立法目的主要在于两个方面:一是统一欧盟内部市场的采购规则, 保护欧盟成员国产品和经营者的利益;二是可以对没有开放相关采购市场的国家进行报复, 以提升欧盟产品和经营者的竞争力。

　　欧盟政府采购的2014/24/EU指令第9条第1款规定, “该指令不适用于为成员国和第三国 (或政府机构) 创设国际义务的国际协议”, 而中国目前由于国有企业的政府采购没有纳入开放范围, 还处于加入世界贸易组织《政府采购协议》的谈判阶段, 因此, 中国和欧盟不适用世界贸易组织《政府采购协议》的相关规定, 而适用欧盟政府采购的相关规定。但世界贸易组织《政府采购协议》与欧盟政府采购指令相比更为宽松, 对发展中国家更为有利。例如世界贸易组织《政府采购协议》第15条第5款b规定, “采购实体应当将合同授予已被其确定完全具备履约能力的供应商, 且仅根据公告和招标文件所列评价标准, 供应商已提交最低价格 (在价格为唯一标准的情况下) ”, 而新修订的欧盟政府采购指令更强调“最经济合理的招标原则”而不是“最低价格原则”, 因此, 是否能实现社会福利、创新和环保就成为优先考虑的因素。[12]84-85由此可见, 中国高铁项目相对于其他竞争者具有的价格优势在欧盟政府采购指令框架下反而会遭到欧盟委员会的侵权调查, 因为中国高铁企业的低价胜出侵害了欧盟成员国竞争者的利益, 这也是中国高铁项目在欧盟遇阻的原因之一。

　　除了因为低价遭遇侵权诉讼以外, 中国高铁项目还可能因违反欧盟政府采购指令的公开招标规定而遭遇侵权诉讼。欧盟政府采购的2014/24/EU指令第54条第1款规定, “在特定的竞争程序中, 主管部门应进行公开招标, 并邀请参与竞标的经营者提交投标书”。如果欧盟委员会经过调查认定政府采购措施未经公开招标, 侵害了成员国竞争者的权利, 欧盟委员会应与相关国家展开磋商;如果磋商未果, 那么欧盟委员会有权对来自该国的供应商和产品采取临时性的市场禁入措施或价格惩罚措施。[13]

　　(二) 欧盟竞争法的侵权规定

　　《欧共体条约》第81条、第82条以及第87~89条确立了竞争规则, 随后《欧盟运行条约》第101条、第102条以及第107~109条取代了《欧共体条约》第81条、第82条以及第87~89条。与《欧共体条约》的竞争规定相同, 《欧盟运行条约》的相关规定涵盖了企业之间签订的协议、滥用支配地位和反竞争的政府援助行为。同样, 它们对于竞争规则的措辞也是基本一致的。总体而言, 除国家援助规定之外, 竞争规则的相关规定基本没有变化, 唯一的变化是新条约用“内部市场”这一表述取代了原来条约中的“共同市场”的表述。[14]

　　《欧盟运行条约》第101条主要禁止企业之间通过协议或集中行为的方式“直接或间接固定买卖价格或其他交易条件;限制或控制生产、销售、技术开发或投资;分享市场或供货来源;对与交易方的同等交易适用不同条件, 使其处于竞争劣势;与合同的非当事方签订由其承担补充义务的合同, 而补充义务的性质和商业用途与合同的主体无关”, 除非“它们有助于促进产品的生产、分配或推动技术进步, 同时使消费者公平分享所获利益”。《欧盟运行条约》第102条主要禁止“任何一个或多个企业在内部市场滥用支配地位的行为或在相当大的程度上违反内部市场竞争的行为, 这些滥用行为包括: (a) 直接或间接施加不公平买卖价格或其他不公平交易条件; (b) 限制产品的生产、销售以及技术进步, 这对消费者不利; (c) 对与交易方的同等交易适用不同条件, 使其处于竞争劣势; (d) 与合同的非当事方签订由其承担补充义务的合同, 而补充义务的性质和商业用途与合同的主体无关”。中国高铁企业与“一带一路”沿线国家的合作项目中, 通过协议或集中行为的方式以及滥用市场支配地位的方式限制或排除欧盟竞争者的可能性不大, 但很有可能违反《欧盟运行条约》第107条的规定而遭遇侵权诉讼, 该条规定“成员国通过支持特定企业或特定产品生产的方式提供的任何援助或以任何形式提供的资源, 其扭曲了竞争或威胁扭曲竞争, 可以认定为违反内部市场竞争的行为”。

　　三、中国高铁企业的应对方法

　　(一) 对欧盟侵权冲突法的应对

　　如上所述, 欧盟法作为侵权行为地法的适用只有在行为实施地和损害结果发生地一致的情况下才不会引起争议, 如果高铁项目实施地和损害结果发生地不一致, 就需要考虑其他法律适用原则。这些原则包括:第一, 侵权行为的程序问题, 例如举证责任、起诉资格、诉讼时效应适用受理案件的法院地法, 因为侵权行为在法院地国起诉, 其可惩性以及做出怎样的惩处, 应由法院地国根据自己的法律做出判断。[15]第二, 适用最密切联系地法, 如果侵权行为地法仅与案件存在有限联系, 但与其他法律有密切得多的联系, 则侵权行为地法应该例外地不予适用。[16]美国大多数州在继承和婚姻家庭领域遵循传统的以地域为主的法律选择方法, 但在合同和侵权领域遵循传统方法的州已经不超过10个, 很多州采用现代法律选择方法, 例如《第二次冲突法重述》规定的“最密切联系原则”。[17]第三, 适用当事人共同属人法, 因为侵权案件涉及经济赔偿, 是否赔偿以及赔偿多少与一个国家的经济水平密切相关, 采用共同属人法对当事人来说更易于接受。[18]

　　可以看出, 欧盟欲通过法律选择规则使欧盟法作为侵权行为地法得以适用, 其必须要满足的条件是侵权行为实施地和损害结果发生地保持一致, 否则, 就应该适用法院地法、最密切联系地法或者当事人共同属人法。因此, 中国高铁企业可以高铁建设项目的实施地和损害结果发生地不一致对欧盟法作为侵权行为地法的适用提出抗辩, 即使两者一致, 中国高铁企业也可以程序问题、最密切联系问题或者当事人共同属人法问题主张侵权行为地法不予适用。对于匈塞铁路而言, 因为塞尔维亚不属于欧盟成员国, 欲使欧盟法产生域外效力, 其条件是欧盟法具有各国普遍接受、认可的效力, 中国高铁企业可以提出:欧盟法不具有维护国际金融秩序、贸易秩序的效力;欧盟法规制的相关行为属于“国家行为”的范畴。因而, 欧盟法不具有域外适用的效力。

　　(二) 对欧盟侵权实体法的应对

　　即使通过冲突法指引使欧盟实体法作为侵权行为地法得以适用, 中国高铁企业仍然可以对欧盟实体法的适用提出质疑, 这体现在以下几个方面:

　　第一, 对欧盟政府采购指令的模糊规定如何解释存在争议, 中国高铁企业可以据此提出抗辩。因为欧盟政府采购指令更强调“最经济合理的招标原则”而不是“最低价格原则”, 因此, 是否能实现社会福利、创新和环保就成为优先考虑的因素, 但“经济合理”、“社会福利”、“创新”、“环保”等概念的具体标准为何则存在一定争议, 例如目前社会福利的范围不断扩张, 德国《政府采购法》的社会福利标准已经扩张到家庭成员晋升、家庭或工作、残疾人士、平等机会、妇女地位提高、平等交易、平等薪酬、最低工资收入等方面。[10]10

　　第二, 对欧盟政府采购指令“公开招标”规定的应对。就匈塞铁路建设项目而言, 中国政府与匈牙利政府签订了政府间协议, 直接授权由中匈两国国有铁路公司合资成立企业开展工程建设项目。欧盟委员会根据政府采购的2014/24/EU指令第54条第1款的“特定竞争项目需要公开招标”规定, 正在调查这一合作项目是否违反了公开竞争的招标规则。中国高铁企业对此的应对方法是“证明只有自己才能提供这一项目所需技术, 并不存在和中国高铁企业相竞争的欧盟成员国企业”。

　　第三, 对《欧盟运行条约》第107条规定的应对。虽然欧盟委员会可以利用第107条判断一种行为属于国家援助行为的可能性, 但其要满足以下构成要件: (1) 成员国政府或其他机构使用公共财政实施的行为; (2) 该行为使个别企业获得利益和竞争优势; (3) 该行为不具备普遍性; (4) 该行为扭曲或威胁扭曲竞争关系。[19]对匈塞铁路项目来说, 并不存在作为成员国的匈牙利使用公共财政为该项目提供援助的情况, 即使中国提供匈塞铁路28.9亿美元总投资中85%的融资, 但中国并非欧盟成员国, 因此, 利用《欧盟运行条约》第107条认定匈塞铁路存在国家援助, 并对其提起侵权诉讼、要求中国承担相应责任的理由并不合理。

　　四、结语

　　中国高铁建设项目虽然遭遇欧盟委员会的调查, 并有被提起侵权诉讼的可能, 但是中国高铁企业仍然可以对欧盟委员会的侵权法律适用提出质疑。这主要体现在两个方面:第一, 对欧盟侵权冲突法的质疑, 应区别侵权法律适用的一般原则和例外原则。侵权行为适用侵权行为地法 (欧盟法) 为一般原则, 但涉及侵权行为的程序问题、侵权行为地法仅与案件存在有限联系但与其他法律有密切得多的联系、当事人具有共同属人法等例外情况下应排除侵权行为地法 (欧盟法) 的适用。第二, 对欧盟侵权实体法的质疑。对欧盟政府采购指令“经济合理”招标原则的质疑, 其强调“最经济合理的招标原则”而不是“最低价格原则”, 但“经济合理”的概念界定并不明确;对欧盟政府采购指令“公开招标”规定和《欧盟运行条约》第107条规定的质疑, 这两种情况均可以从“公开招标”和“国家援助”的构成要件出发, 提出并不存在和中国高铁企业相竞争的欧盟成员国企业。

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