涉外遗嘱继承法律适用法的缺陷研究引言

　　1 引言

　　1.1 选题背景及意义。

　　1.1.1 选题背景。

　　处在当今这个科学发达，交通通讯日益畅通快捷的现代社会当中，世界各国在对外经贸方面不断加强交流，在文化方面我国先后与多个国家共同举办了文化年活动，使得出国旅游、出国留学等已经非常普遍。尤其是我国自从加入 WTO 以来，与世界各国在各方面的交流越加密切，华侨数量日益增多，且广泛分布于世界各国，由此而导致的跨国结婚、在国外拥有住所等现象异常增多，所以不可避免的也会造成涉外民商事法律关系的不断增多，涉外继承关系的案件日渐增多，其中当属涉外继承关系问题最为复杂。

　　由于涉外遗嘱继承关系的涉外因素，或者是继承人和被继承人一方或双方具有外国国籍或其住所在外国，或者是遗产的全部或一部分在外国，或者是被继承人死亡的事实发生在外国，从而导致涉外继承关系会涉及到不同国家的法律的效力，而不同国家在涉外遗嘱继承法律适用方面的规定并不是完全一致，甚至有的规定之间互相抵触。而且，涉外遗嘱继承关系不仅是一种财产法律关系，还是一种人身法律关系，因此其复杂性可想而知。除此之外，涉外遗嘱继承法律适用各方面的规定在学理上也存在着颇多争议。在同一制与区别制上应该如何选择，选择哪一原则更加有利于法律的适用；我国是否已引入意思自治原则，如果没有则是否要引入该原则；我国新法关于涉外遗嘱继承的规定存在哪些方面的不足及应如何完善之等等。

　　1.1.2 选题意义。

　　对涉外遗嘱继承法律适用问题的深入研究，其直接的影响表现在可以更有力地保障涉外遗嘱继承法律关系中当事人继承权的顺利实现，间接上也会对该法律关系所涉及的相关国家之间的友好关系产生强烈的影响，甚至最终影响到国际和谐社会关系的构建。

　　因为涉外遗嘱继承关系中的当事人有的甚至不只具有一个国籍，而国家作为该法律关系中每一个当事人的坚强后盾，涉外遗嘱继承关系当中的任何一个争议，最终都有可能上升为国家之间的争端。且在我国新的立法背景下，深入探讨涉外遗嘱继承问题，对比世界各国在该领域的先进立法，在之基础上指出我国的不足与缺陷，同时积极借鉴国外理论和实践方面的经验，来完善我国的相关立法，从而有利于解决涉外遗嘱继承的司法实践问题，更好地保障我国国民在外国的继承权的实现。深入研讨涉外遗嘱继承法律关系中涉及到的法律冲突与法律适用，无论对其理论本身还是对我国处于的现代社会的发展都具有非常重大的意义。

　　1.2 国内外研究现状。

　　1.2.1 国外研究现状。

　　国外在涉外遗嘱继承领域的理论研究比我国较早很多，而且研究的内容相对比较完善细致，广泛的涉及了遗嘱继承形式方面与实质方面及其该方面的各个细节的理论研究，即主张采用分割制，将遗嘱的各个方面分别进行明确规定。早期的巴托鲁斯就在对《学说汇纂》和《查士丁尼法典》当中的相关法条的评注时提出了遗嘱的方式、立遗嘱能力以及遗嘱的效力分别应当如何适用法律的观点，其主张应当分别适用遗嘱成立地法、立遗嘱人的属人法（住所地法）及遗嘱成立地法，此处所讲的遗嘱的财产范围应当包括根据遗嘱成立地有效的遗嘱应支配遗嘱项下的所有遗产，且不论遗嘱人的遗嘱位于何地。19 世纪的萨维尼也主张应当区分遗嘱的具体内容来分别考虑，他在《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》中指出，立遗嘱人的立遗嘱能力应同时适用其立遗嘱时和死亡时的住所地法； 立遗嘱人立遗嘱的行为能力适用其立遗嘱时的住所地法； 遗嘱的内容适用立遗嘱人死亡时的住所地法； 遗嘱的形式适用立遗嘱时的遗嘱成立地法等。

　　且从以上两位大家的观点中也可看出，在涉外遗嘱继承领域，其主张采用同一制，不对动产与不动产区分对待，这也是当前国际私法领域在涉外遗嘱继承方面的发展趋势。

　　国外学者还深入研究了有关遗嘱的解释与撤销的法律适用问题。法国当代着名国际私法学家巴迪福在 1979 年的《国际私法各论》中认为，法国法院在解决遗嘱解释的法律适用问题上，并不考虑其应当适用什么法律，而把重点放在是否遵循了立遗嘱人的意愿上，只有当立遗嘱人对遗嘱的解释没有提出明确的意见或意见不明时，才有必要考虑应当确定适用什么法律。

　　他进一步提出，如果立遗嘱人对遗嘱的解释的法律适用问题，没有提出明确的意见或意见不明时，即可考虑依立遗嘱人的住所地法的相关规则来解释。而英国当代国际私法的着名学者莫里斯认为，就英国法而言，如果该遗嘱中只涉及到了动产遗产遗嘱的解释问题，则其应当适用立嘱人立嘱时的住所地法。

　　莫里斯在《法律冲突法》一书中强调，一般情况下，如果该遗嘱中还涉及了不动产遗产时，该遗嘱的解释也不应遵循什么别的特殊规则，而是应当同动产遗嘱的解释适用同样的规则，除非立遗嘱人在遗嘱中明显使用了不动产所在地国家的法律术语时，才表明立嘱人可能想要适用该不动产所在地法对遗嘱进行解释。

　　有关遗嘱撤销的问题中，对新遗嘱是否能够替代旧遗嘱而使旧遗嘱丧失效力这一问题，大多主张由决定新遗嘱有效成立的准据法来解决。

　　1.2.2 国内研究现状。

　　我国国内在该领域的探讨甚少，研究的范围相对国际上或其他国家而言不够广泛，且在研究的程度上来讲也不够深入细致，系统的理论框架更是没有成形。笔者搜集了众多专家学者在该领域的着作、学术论文以及期刊论文后，对其具体主要涉及的以下几个方面的问题进行了梳理。第一，在涉外遗嘱继承法律适用上，大多主张采用同一制，即不对遗嘱当中涉及的遗产进行动产与不动产的区分，统一适用同一准据法。如齐湘泉教授在《涉外民事关系法律适用法》原理与精要一书中指出，实行同一制，由一个法律统一对某个遗嘱是否有效作出裁判，这显然是合理的，并且简单易行，方便适用。笔者非常同意齐湘泉教授的观点，主张在涉外遗嘱继承领域中采用同一制；第二，对于我国在涉外遗嘱继承领域是否引入了意思自治原则的问题，学界对此争议很大，观点不一。

　　一种观点认为我国遗嘱继承领域并未排除，并未禁止当事人选择遗嘱继承适用的法律；另一种观点则认为《法律适用法》强调遗嘱继承领域法律适用的确定性、强制性，采取了相对保守的度，排除了意思自治原则。笔者认为，我国相关法律规定的不明确造成了学术界的争议，因此，应当在法律中明确引入意思自治原则；第三，在涉外遗嘱继承领域的实质要件方面，提出了应单独规定遗嘱能力的法律适用法。笔者对该观点表示赞同，但笔者认为只是把遗嘱的能力单独规定还是不够的，应当把遗嘱的内容和效力、遗嘱的撤销及解释等方面也进行单独规定；第四，针对《法律适用法》的第 33 条中关于遗嘱效力的问题，杜涛在《涉外民事关系法律适用法释评》（法制出版社 2011 年版）中提出，这里运用了选择性连接点，且在时间上可以选择立遗嘱时或死亡时，如果二者不一致，实践中到底以谁为准？依据什么标准判断？都没有定论，但其并未就该问题提出解决途径。

　　笔者赞同杜涛教授提出的观点，本文中笔者也就该问题的解决试着提出了自己的处理意见。

　　1.3 研究方法及创新点。

　　首先笔者对涉外遗嘱继承运用学理分析方法进行了论述，具体阐述了涉外遗嘱继承的概念、法律特征及其新的发展趋势；其次运用比较分析的方法就涉外遗嘱继承的法律冲突的解决，分别对各国及国际公约相关的遗嘱继承法律适用立法的情况进行了比较研究；最后再通过上文的研究结果指出我国在该领域存在的立法缺陷及司法实践问题，同时，结合国际私法在该领域的发展趋势和我国的实际情况，试着提出自己的完善意见。

　　本文的创新点在于提出在我国涉外遗嘱继承法的立法中明确引入意思自治原则，并将其具体到法条的设计，对遗嘱效力在时间方面规定的缺陷提出了解决措施。