国际商法论文
④其他的大多数条款都属于劝诫性，含义模糊不清，实践中没有可执行力。
必须指出，146 条 SDT 条款中的大多数看似具有可执行性，但仔细研究可以发现，实际上它们存在较大欺骗性： 这些条款并不为发达国家成员创设法律义务，发展中国家成员很难在争端解决中靠援引这些条款，获得实质性的利益。具体地说，这类 SDT 规则可分为四类： 可自由裁量条款、“尽最大努力”条款、事实上无拘束力条款和强制性但没有实际意义的条款。
1. 可自由裁量条款可自由裁量条款（ discretionary provisions）常使用“可以”（ may） 措辞，属于授权性条款，但并不创设具体的道义或法律义务。例如，《授权条款》第一条规定，“缔约方可以对发展中国家授予差别和优惠待遇”,该条款授权缔约国可以背离 WTO 最惠国待遇条款，但是并不要求缔约国必须给予此种待遇。
2. “尽最大努力”条款“尽最大努力”条款在 WTO 协定中使用得较多，经常采用的措辞是“应该”（ should） 、“尽最大努力”（ best endeavor） 、“同意使……便利化”（ agree to facilitate） 和“最大程度上”（ to thefullest extent possible） 等。由于这类条款没有规定评估的具体标准，发达国家成员在这方面的义务性质和内容并不确定。例如，《实施卫生与植物卫生措施协定》第 9 条规定，各成员同意（ agree to facilitate） 以双边形式或通过适当的国际组织便利向其他成员、特别是发展中国家成员提供技术援助； GATT1947 第 37 条第 1款规定，发达缔约方应尽最大可能对消减和取消欠发达国家缔约方目前或潜在具有特殊出口利益产品的壁垒给予优先考虑； 《关于争端解决规则和程序的谅解》（ DSU） 第4 条第10 款也有类似规定，“在协商过程中，各成员应特别注意发展中国家成员之间特殊问题和利益”.这类条款并不为发达国家设定法律义务，在实践中没有可操作性。
3. 事实上无拘束力条款事实上无拘束力条款（ de facto nonbindingprovisions） 指条款使用了如“必须 ”（ will ） 措辞①,似乎为发达国家设定了法律义务，但是，由于条款的语境、结构等的互动作用，这类条款并无实体性的法律效力。例如，《多哈实施决定》中声称，成员“在对来自发展中国家原来由配额调整的纺织品发起反倾销指控之前，必须给予特别的考虑”.这里的“必须”（ will） 是强制性词语，当然构成法律义务，但是由于该条款没有对“特别考虑”进行具体规定，该规定在实践中并无法律拘束力。
4. 强制性但没有实际意义的条款强制性但没有实际意义的条款数目较多，一般使用了强制性措辞，的确为发达国家设定了法律义务，但是司法实践中没有实际意义。
如《实施卫生与植物卫生措施协定》第 10 条、《技术贸易壁垒协定》第 12 条和《反倾销协定》第 15 条，等等。这些条款看似具体、明确，但是，发展中国家在争端解决实践中很难得到实质利益，因为发展中国家必须证明自己的利益属于特殊利益，而且发展中国家要举证证明发达国家没有考虑过发展中国家的利益，是极为困难的。此外，WTO 协定中允许发展中国家成员保护国内产业的条款，如关于国际收支平衡的例外条款，保护发展中国家的“幼稚工业”的条款。这些规定虽然理论上具有较强的可执行性，具有一定法律效力，但是由于 WTO 成立后，对此类条款的审查非常苛刻，实践中很少被发展中国家所援引。
②总体来说，WTO 协定中的多数特殊差别待遇条款要么属于可自由裁量条款，要么属于“尽最大努力”条款或事实上无法律拘束力条款，不具有法律可执行力。
③显然，WTO 法律体系中的 SDT 规则的一个显着特色是它们是“国际经济软法”（ soft international economic rules） .这些规则虽提出了一系列的原则和目标，但几乎所有这类条款都是松软的、无法执行的。④
二、“硬化”WTO 法律体系中的SDT 规则的合理性
从现代法理的角度看，使 SDT 规则成为具有法律拘束力的硬法，具有充分的合理性。
（ 一） WTO 法的硬法性质必然要求“硬化”SDT 规则
WTO 法总体上属于硬法是不容置疑的客观事实。⑤WTO 法属于硬法经历了从 GATT 时期的软法到现行的硬法的曲折过程，其硬法性质主要体现在以下几个方面：
1. 立法上，WTO 所实现的“一国一票”和“一揽子承诺”等制度基本保证了程序正义WTO 的“一国一票”制度是指，WTO 成员在正式谈判、协商和其他会议上的决策过程中，主要实现“一国一票”的形式上平等原则，基本实现了发达国家成员所标榜的“民主立法”设想。①“一揽子承诺”指任何 WTO 成员在接受WTO 协定时，必须全部接受，没有选择的权利。表面上，这强调了法律所要求的统一性和一致性，是 WTO 法构成硬法的重要标志，然而，实际上，这个特征漠视了发展中国家成员的特殊情形，迫使发展中国家成员放弃话语权，接受对自己不利的协定或承诺。
2. 司法上，成立了类似国内法院的争端解决机构人类法律史表明，设立具有强制执行力的法院是硬法的必备条件之一。WTO 争端解决机构是当今世界国际法中少有的具有强制执行力的争端解决机构。该机构是从 GATT 争端解决机制演化而来的，并且较好地克服了原来的一些痼疾，完成了从“权力取向性”到“规则取向性”或“法律化”的发展过程。②WTO 争端解决机制的法律化主要表现在： 设立了专门的具有排他性的争端解决机构，增设了上诉复审机构，使争端案件的处理更加专门化、专业化，增加的“反向一致”的决策方式大大增强了 WTO争端解决机构裁决的权威性。WTO 争端解决机制的法律化具有较高的权威性和公正性，使争端解决更加公平公正、快速有效，也为发展中国家提供了一个相对有效的利益保护途径。③因此，WTO 法经过漫长的“法律化”过程，已经从 GATT 时期的软法，变成总体上具有法律拘束力的硬法，成为当今世界国际法体系中唯一的国际经济硬法 （ hard international economiclaw） .④所以，尽快使 WTO 法中的 SDT 规则变为硬法，融入 WTO 硬法框架，自然是顺理成章了。
（ 二） WTO 的宗旨及多哈回合通过的《WTO部长宣言》为 SDT 规则的硬化指明了方向
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》序言强调了 WTO 的宗旨之一是： “进一步认识到需要作出积极努力，以保证发展中国家，特别是其中的最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济发展需要相当的份额。”可见，帮助发展中国家发展是 WTO 的宗旨之一，尽快硬化 SDT 规则，自然符合 WTO 的宗旨，是名正言顺的举措。
此外，WTO 多哈回合通过的《WTO 部长宣言》对 SDT 规则给予了高度重视，重申 SDT 规则是 WTO 协议不可分割的组成部分，同意对“SDT 条款进行审查以便加强这些条款并使之更精确、有效和可操作性”,并授权 WTO 贸易与发展委员会（ The WTO Committee on Tradeand Development,CTD） 完成以下四个方面的工作： （ 1） 识别已经具有强制性质的 SDT 条款以及在性质上不具有约束力的 SDT 条款； （ 2） 考虑将 SDT 条款转化为强制性条款在法律上和实践中对发达国家以及发展中国家的影响，识别各成员认为应具有强制性的条款； （ 3） 考虑能使发展中国家尤其是最不发达国家最好使用SDT 条款的方法； （ 4） 根据第四届部长级会议通过的工作方案，考虑如何使 SDT 条款融入WTO 框架。显然，WTO 多哈回合通过的《WTO部长宣言》指明了 WTO 法律体系中的 SDT 的发展方向，为尽快硬化 SDT 规则提供了支持。
（ 三） 现代法理框架中“正义”理论是 SDT规则硬化的重要理论根基
现代国际法的主流理论最早源于古希腊和古罗马。随着他们的逐渐强大，开始征服别的国家，拓展自己的疆土。同时，他们出于自己作为强者的私利，开始发展法学理论，并利用其强势，向别国大肆推广。早期的法学理论崇尚的是诸如“平等”、“正义”、“自由”、“民主”等价值理念，一定程度上被其他法学理论不完善的国家所接受。实际上，他们宣扬这些“平等”、“正义”、“自由”、“民主”等价值理念时故意地强调程序正义，其实质是推行弱肉强食、适者生存的丛林规则，缺乏实质正义。也就是说，这些早期的法学理论主要是强者实施霸权的华丽外衣，注重强者的实质利益的最大化，漠视占多数的发展中国家的实际情况，自然导致强国愈强，弱国愈弱的结果。
可喜的是，随着发达国家殖民时期的结束，越来越多发展中国家的崛起，并开始在国际社会为了自己的利益与发达国家博弈抗争，迫使发达国家开始收敛其明目张胆的扩张政策。同时，发达国家中不少具有国际正义感的学者逐渐认识到传统法学理论的侵略性，开始对实质正义进行系统的研究，发展和丰富了现代法学理论。其中，弗兰克的国际法公正理论和罗尔斯的正义论，具有明显的代表性，自然成为硬化SDT 规则的法理基础。
1. 弗兰克的国际法公正理论弗兰克在其《国际法与组织中的公正》这一国际法公正理论研究中的里程碑式的着作中指出，国际法已经迈进了一个崭新的“后本体论”时代，人们从法律的视角对其存在的关注已经被通过公正标准来对此进行评估的需要所替代。“存在着一个人所共知的、迅速增强的全球性共同体意识，正当性的程序已经建立，这积极地促进和要求国家间关于公正的讨论，包括分配公正问题。”弗兰克在本书中主要从道德的视角，全面地诠释了国际法中的公正理论，提出了一个系统的公正理论框架，其中有助于发展中国家的是他的最大最小原则（ maximumand minimum principle） .该原则指商品分配中的不平等必须建立在这样的基础上才是公正的： 这种不平等不仅有利于受益者，还应按比例或更大程度上对所有人有利。
①弗兰克的最大最小原则提出后，引起了国际法学界的普遍关注，学者从多个方面给予了评述。
②笔者认为，弗兰克作为发达国家的学者，凭着自己较强的国际社会责任感，敏锐地发现了当今国际社会中各国人民相互依赖的客观事实，从道德的视角来审视当今世界中资源分配的公正问题，肯定了发展中国家在国际社会中的重要性，确认了政治、经济弱小的发展中国家在国际资源分配上，有权获得优惠的待遇。